Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Никифорова Д.В. на постановление Центрального районного суда города Тулы от 23 июня 2011 года о частичном удовлетворении ходатайства о пересмотре приговора.

Согласно материалам,

Никифоров Д.В. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

по приговору Нагатинского районного суда южного административного округа города Москвы от 10 сентября 2002 года по п. «в» ч.2 ст.160 УК РФ на 3 года лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 5 лет;

по приговору Останкинского районного суда города Москвы от 31 июля 2003 года по п.«б,в» ч. 2 ст. 160, п. «б,в» ч.2 ст. 159, 69,70 УК РФ на 5 лет лишения свободы с 9 декабря 2002 года, освобождавшийся условно-досрочно 21 июля 2005 года на 2 года 4 месяца 27 дней,

1.04.2010 года по приговору Мирового судьи судебного участка № 422 Таганского района г. Москвы, после проведенного розыска, осужден за имевшее место преступление в марте 2006 года по ч. 1 ст. 160 УК РФ на 1 год лишения свободы, за имевшее место в апреле 2006 года преступление ч. 1 ст. 160 УК РФ на 1 год 3 месяца лишения свободы, назначено наказание путем частичного сложения по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 69 УК РФ, 1 год 6 месяцев лишения свободы, отменено условное условно-досрочное освобождение и окончательно по правилам ст. 70 УК РФ назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с 23 октября 2009 года.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., объяснения осужденного Никифорова Д.В., адвоката Капралову И.Б., просивших об отмене или изменения постановления, мнение прокурора Воронцовой У.В., полагавшей постановление изменить,

у с т а н о в и л а:

осужденный Никифоров Д.В. обратился в суд с ходатайством о пересмотре приговоров от 10.9.2002 года, 31.7.2003 года, а в этой связи и приговора от 1 4.2010 года.

Со ссылкой на постановления Пленумов ВС РФ комментируя понятие служебного положения должностного лица, утверждая о том, что по двум первым приговорам он незаконно осужден по признаку использования служебного положения в ходе присвоения и мошенничества, его действия подлежат переквалификации на преступления небольшой тяжести по ч. 1 ст. 160 и ч. 1 ст. 159 УК РФ, а наказание – смягчению, указание о рецидиве – исключению, ошибка при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров в приговоре от31.7.2003 года исправлению.

Согласно ходатайству, внесение данных изменений в приговор необходимо рассмотреть как основания изменению приговора от 1.4.2010 года, применению закона, улучшающего его правовое положение и смягчению наказания.

Суд первой инстанции принял решение о частичном удовлетворении ходатайства, в частности, о переквалификации действий осужденного с учетом Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года по приговору мирового судьи судебного участка № 422 Таганского района города Москвы, в смягчении наказания – отказал.

В кассационной жалобе, настаивая на отмене постановления, а в суде кассационной инстанции предлагая изменить решение, осужденный Никифоров Д.В., вновь заявляя о необходимости изменения квалификации по ст. 160 и 159 УК РФ и ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12. 2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», находит необоснованным и незаконным оставление этого требования без удовлетворения судом первой инстанции.

Оспаривает пересмотр последнего приговора, находя выводы суда не основанными на законе.

Проверив материалы, обсудив доводы кассационной жалобы и располагая полномочиями по улучшению правового положения осужденного, судебная коллегия полагает возможным постановление суда первой инстанции не отменить, а изменить с учетом требований ст. 10 УК РФ, а так же положений, изложенных в Федеральных законах №№ 162-ФЗ от 8.12. 2003 года, 377-ФЗ от 29.12.2009 года, 26-ФЗ от 7.3.2011 года.

Как следует из постановления, суд первой инстанции принял правильное решение о пересмотре приговора от 1 апреля 2010 года, но при этом переквалифицировал действия осужденного Никифорова Д.В. за имевшие место события в марте, апреле 2006 года, то есть за преступления, совершенные при действии уголовного закона в редакции Федерального закона № 162 –ФЗ от 8.12. 2003 года на Уголовный кодекс РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, тогда как этим законом в ч. 1 ст. 160 УК РФ изменений не вносилось.

Изменения в этой части внесены Федеральным законом № 377 ФЗ от 29 декабря 2009 года.

В части ссылки на действующий уголовный закон, улучшающий правовое положение и подлежащий применению, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Суд необоснованно оставил без удовлетворения требования о пересмотре приговоров от 10.9.2002 года и от 31.7. 2003 года.

Федеральным законом № 26 ФЗ от 7 марта 2011 года устранен нижний предел назначения наказания в виде лишения свободы «от двух лет», что улучшает правовое положение осужденного Никифорова Д.В.

Этот уголовный закон подлежит применению, а действия Никифорова Д.В. по приговору от 10 сентября 2002 года переквалификации с п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ на ч.3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года.

Этот же уголовный закон подлежит применению и по приговору от 31.7.2003 года.

Кроме этого, по приговору от 31.7. 2003 года подлежит применению и Федеральный закон № 162-ФЗ от 8.12. 2003 года, исключивший уголовную ответственность по признаку «неоднократно».

Исключение квалифицирующего признака, по мнению судебной коллегии, является основанием к пересмотру назначенного наказания с его смягчением.

Согласиться с тем, что в приговор от 1.4.2010 года необходимо внести изменение по другим доводам в порядке ст. 397, 399 УПК РФ судебная коллегия оснований не усматривает.

Анализ понятия должностного лица и квалифицирующего признака « с использованием служебного положения», который осужденный привел в ходатайстве от 18 апреля 2006 года и который повторил в кассационной жалобе, не основан на требованиях уголовного закона.

По смыслу уголовного закона, признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу( в том числе и индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых отношений.

При этом следует учитывать судебные толкования закона, изложенные не только в Постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, но и в примечаниях к статьей 285, 201 УК РФ, в соответствии с которыми под лицами, использующими свое служебное положение следует понимать на только должностных лиц, обладающих признаками, указанными в примечании 1 к статье 285 УК РФ, но и лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечаниям 1 к ст. 201 УК РФ.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» « к административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а так же совершение иных действий: принятие решения о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.»

Как следует из приговора, Никифоров Д.В. не являлся просто физическим лицом, а состоял в трудовых отношениях с работодателем, юридическим лицом, наделившим его административно-хозяйственными функциями на основании трудового договора и договора о полной материальной ответственности.

Правильность применения норм уголовного закона в части наличия или отсутствия данного квалифицирующего признака, а так же назначения наказания по правилам, предусмотренным статьями 69,70 УК РФ, примененным в приговорах, вступивших в законную силу, не может быть проверена в порядке ст. 397,399 УПК РФ, проверка законности и обоснованности которых предусмотрена в иной процедуре уголовного судопроизводства.

При имеющихся в деле обстоятельствах, по которым состоялись судебные решения и принятием уголовных законов, по которым уголовная ответственность за содеянное Никифоровым Д.В. не устранена, судебная коллегия так же не может согласиться с тем, что в порядке ст. 397,399 УПК РФ следует исключить из приговора указание о рецидиве преступлений.

В постановлении суда первой инстанции имеются ссылки на статью 111 УК РФ, которые являются явной технической опиской.

Изложенные судом обстоятельства с явным несоответствием материалам вследствие технической описки подлежат исключению из постановления.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного Никифорова Д.В. подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

постановление Центрального районного суда города Тулы от 23 июня 2011 года в части пересмотра приговоров, состоявшихся в отношении Никифорова Д.В. изменить:

исключить из постановления абзац в следующей редакции: «Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный Кодекс РФ» внесены изменения в некоторые статьи УК РФ, и, в частности в ст. 111 УК РФ, смягчающие наказание, однако, данные изменения не коснулись назначения наказания в виде лишения свободы по ч. 1 указанной статьи УК РФ»;

действия Никифорова Д.В., квалифицированные в приговоре Нагатинского районного суда ЮАО г.Москвы от 10 сентября 2002 года по п. «в» ч.2 ст. 160 УК РФ переквалифицировать на ч.3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года;

из приговора Останкинского районного суда г. Москвы от 31.07.2003 года на основании Федерального закона № 162 ФЗ от 8 декабря 2003 года исключить осуждение по квалифицирующему признаку растраты и мошенничества «неоднократно» и действия с п. «б,в» ч.2 ст. 160 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, с п. «б,в» ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений и приговоров смягчить до 4 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа.

изменить ссылку Центрального районного суда города Тулы в части переквалификации действий осужденного по приговору мирового судьи судебного участка № 422 Таганского района города Москвы от 1.4. 2010 года по двум ч.1 ст. 160 УК РФ Никифорова Д.В. с Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на Федеральный закон № 377-ФЗ от 29 декабря 2009 года.

С учетом внесенных изменений, наказание, назначенное Никифорову Д.В. по приговору мирового судьи судебного участка № 422 Таганского района г. Москвы от 1.4..2010 года с 2 лет 6 месяцев смягчить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части постановление оставить без изменений, кассационную жалобу осужденного Никифорова Д.В. – без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Шевелева Л.В.