Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 13 сентября 2012 года дело по кассационным жалобам осужденной Глиняной Н.С., кассационной жалобе адвоката Р.А. Каледина, кассационному представлению прокурора А.А. Ступника на приговор Таврического районного суда Омской области от 2 августа 2012 года, которым

Глиняная Н. С., * г.р., уроженка* , гражданка* , зарегистрированная на*, проживающая в *, ранее не судимая,

осуждена по ч.4 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Глиняной Н.С. в пользу Д. А. Ж. компенсацию материального ущерба в размере * рублей.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., мнение адвоката Каледина Р.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Мирошкиной Е.Ю., возражавшей против доводов жалобы и просившей об изменении приговора по доводам кассационного представления, пояснения потерпевшей Д.А.Ж. и ее представителя Закирову Н.В., просивших об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Глиняная Н.С. признана виновной и осуждена за хищение путем присвоения чужого имущества, вверенного ей, совершенное в особо крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Согласно приговору, Глиняная Н.С. в период времени с 22.01.2008 по 18.07.2009, находясь в должности продавца-кассира магазина «*», расположенного по адресу: * , назначенная на данную должность и несущая материальную ответственность согласно типовому договору от 01.04.2005, периодически, в указанный период времени брала из кассового аппарата магазина денежные средства купюрами различного достоинства, полученные ею от продажи товароматериальных ценностей, присвоив таким образом, принадлежащие ИП Д.А.Ж. денежные средства на общую сумму * руб. В дальнейшем Глиняная Н.С. использовала похищенные денежные средства в личных целях, чем причинила потерпевшей материальный ущерб в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденная Глиняная Н.С. вину признала полностью.

В кассационном представлении прокурор района А.А. Ступник не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства уголовного дела, считает, что назначенное Глиняной Н.С. наказание не соответствует тяжести совершенного ею преступления и является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости.

Обращает внимание на наличие таких смягчающих вину обстоятельств как, полное признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимостей.

Полагает, что судом не в полной мере учтены обстоятельства совершения ею преступления и личность осужденной. Кроме того, указывает, что судом при назначении наказания не учтено, что осужденная частично возместила ущерб потерпевшей на сумму * рублей, в связи с чем, просит снизить размер наказания, назначенного Глиняной Н.С.

Обращает внимание, что в нарушение уголовно-процессуального законодательства, суд, сославшись на оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ показания свидетеля С. А.Ф., указал, что свидетель дала аналогичные показания, однако не раскрыл содержание этих показаний и не дал им никакой оценки.

Усматривает нарушения уголовно-процессуального закона и в том, что суд после удовлетворения ходатайства стороны защиты о вызове эксперта Агафоновой Т.И. не предпринял необходимые меры для обеспечения явки эксперта в судебное заседание. Полагает, что последующий отказ защитнику в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, является незаконным и необоснованным, так как стороне защиты не было предоставлено право задавать эксперту вопросы, связанные с разъяснением заключения.

Просит приговор Таврического районного суда от 2 августа 2012 г. в отношении Глиняной Н.С. отменить. Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В дополнении к кассационному представлению прокурор указывает на незаконность ссылки суда на доведение ИП Д. А.Ж. до ликвидации, и на непринятие мер к дальнейшему возмещению ущерба, поскольку это негативно повлияло на назначенное наказание и учитывать эти обстоятельства в силу закона нельзя.

Также полагает, что судом не в полной мере установлен перечень смягчающих наказание обстоятельств, а именно не признано таковым частичное возмещение Глиняной ущерба потерпевшей.

Усматривает нарушения уголовно-процессуального закона в оглашении показаний свидетелей Н.А.П., С.А.Ф., Н. Э.И., У.Н.И., С.Г.Х., Т.Л.Н., поскольку согласия защитника получено не было.

По этим основаниям также просит об отмене приговора.

В кассационной жалобе адвокат Каледин Р.А. в интересах осужденной Глиняной Н.С. выражает несогласие с приговором суда. Считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, фальсификацией документов. Обращает внимание, что нарушения, прежде всего, связаны с оценкой доказательств.

Оспаривает вывод суда о том, что осужденная незаконно присвоила денежные средства, принадлежащие ИП Д.А.Ж., на общую сумму * рублей, поскольку данная сумма не была подтверждена документально. Обращает внимание, что уголовное дело возбуждено по факту хищения * рублей, заявление Д. А.Ж. было подано на * рублей, затем потерпевшей данная сумма снижена * руб., несмотря на то, что ни одна сумма не подтверждена.

Полагает, что результаты экспертиз нельзя считать достоверными и класть их в основу приговора, поскольку перед экспертами был поставлен вопрос о недостаче, а последняя экспертиза указала лишь на расхождение в количестве отпущенного и оплаченного товара. При этом ни одна экспертиза не смогла установить, какая часть товарно-материальных ценностей отпускалась в долг, то есть не проходила по кассе. Считает, что именно поэтому и возникла разница в сумме отпущенных товароматериальных ценностей и выручкой в кассе.

Обращает внимание на отсутствие необходимых бухгалтерских документов, по которым возможно выявить точную недостачу.

Указывает на то, что к недостаче самих товароматериальных ценностей на складе Глиняная Н.С. отношения не имеет. Кроме того, когда осужденная впервые заступила на рабочее место, наличие или отсутствие недостачи не проверялось, хотя сотрудники магазина «*» показали, что у них регулярно были недостачи, когда Глиняная Н.С. еще не работала в данном магазине.

Считает, что судом не был проведен анализ актов сверок с покупателями, по которым товароматериальные ценности отпускались долг. При этом выражает недоверие показаниям покупателей об отсутствии у них задолженностей перед потерпевшей, ввиду отсутствия документов и невозможности установить, кому они этот долг вернули.

Говоря о фальсификации документов, ссылается на отметку эксперта в т.2 на л.д. 137 о том, что сличительная ведомость от 18.08.2007 на сумму * руб. выполнена 9 октября 2010 г., а сличительная опись от 11.04.2009 на сумму * - 13 октября 2009. Считает, что данный факт ставит под сомнение всю бухгалтерскую документацию, предъявленную потерпевшей.

Также адвокат сомневается в подлинности отчетов, составленных от имени Глиняной Н.С., поскольку ей они не предъявлялись, а почерковедческая экспертиза не проводилась.

Кроме того, автор жалобы полагает, что данной экспертизой не исследовались такие обстоятельства как: невнесенные денежные средства поставщиками за товары, отпущенные в долг, выдача денежных средств за приобретенные Д. новые поступления товароматериальных ценностей. Указывает, что осужденная выдавала их из кассы по устному указанию потерпевшей и оформляла простыми записями на листках бумаги.

Полагает, что заключение, данное экспертом Агафоновой Т.И. нельзя считать надлежащим доказательством, поскольку в нем достоверно не установлено, как отражались денежные средства за товары, отпущенные в долг.

Обращает внимание на нарушение судом п.3 ч.1 ст. 380 УПК РФ, поскольку при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд не указал в приговоре, почему он принял данные последней экспертизы и не принял выводы предыдущих двух.

Оспаривает автор жалобы и обвинение Глиняной Н.С. в том, что она удаляла из компьютера те файлы, которые отражали суммы денежных средств, присвоенных ею. Указывает, что у ИП Д. работали два продавца-кассира и оба имели доступ к компьютерной программе и к кассе, к тому же свободный доступ к кассе имела и сама Д.. Считает необходимым назначение компьютерной экспертизы, которая не была проведена, для выяснения вопроса об удалении файлов.

Полагает, что неотражение товароматериальных ценностей на сумму * руб. в отчетах Глиняной не говорит о недостаче денежных средств в кассе, тем более на указанную сумму.

Также обращает внимание, что когда Глиняная Н.С. брала деньги из кассы, то она в последующем, пользуясь своей тетрадью, вносила их обратно, что затрудняет решение вопроса о точной сумме реального ущерба, причиненного потерпевшей.

Утверждает, что осужденная согласилась с суммой иска и полностью признала вину под страхом заключения под стражу, поскольку за признание вины кем-то ей было гарантировано условное осуждение.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда с освобождением осужденной из-под стражи.

В кассационных жалобах осужденная Глиняная Н.С. приводит аналогичные доводы о своей невиновности, что и её защитник. Добавляет, что потерпевшая требовала за её свободу дом её родителей, заставляла её написать расписку на * рублей долга. Считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение. Указывает на противоречивость экспертиз и на отсутствие финансовых документов деятельности потерпевшей. А также заявляет об отсутствии у нее единого умысла на хищение денег в особо крупном размере.

Изучив материалы дела, исследовав доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершенных Глиняной преступлений установлены судом верно, они соответствуют фактическим обстоятельствам происшедшего, материалам дела и основаны на всесторонне исследованных доказательствах.

С оценкой судом собранных по делу доказательств судебная коллегия соглашается и оснований для их переоценки не находит.

Правильность квалификации действий виновной по ч.4 ст. 160 УК РФ не вызывает сомнений.

Указание в жалобе на отсутствие достоверных доказательств суммы причиненного потерпевшей ущерба со ссылкой на разницу сумм в заявлении потерпевшей и в постановлении о возбуждении уголовного дела, не состоятельно. Поскольку совокупность доказательств, содержание которых подробно изложено в приговоре, свидетельствует об обратном. Сумма присвоенных денежных средств достоверно установлена заключением эксперта, а механизм хищения основан на показаниях самой осужденной, признавшей, что она систематически похищала различные суммы в течение длительного времени.

Довод защитника о том, что заключение эксперта не может быть положено в основу приговора ввиду того, что он не смог ответить на вопрос о недостаче, также коллегией отвергается. Несмотря на то, что сумму полной недостачи установить не представилось возможным из-за отсутствия всех необходимых документов, выявленную экспертом разницу в суммах, на которые Глиняной выписаны чеки, и в суммах, на которые она составляла отчеты, суд правильно признал достаточной для определения степени ее виновности. Осужденной инкриминирована только та сумма присвоенных денежных средств, которую она похитила способом, о котором давала признательные показания. И ее показания в этой части полностью согласуются с заключением эксперта. Заключение эксперта правильно положено в основу приговора, поскольку оно основано на изъятых у потерпевшей копий чеков, выписанных самой же Глиняной, а также разницей с суммами, указанными в отчетах, также составленных самой осужденной. В этой связи говорить о недопустимости заключения эксперта не приходится. А невозможность установить полную сумму недостачи товаров либо денег не влияет на законность осуждения Глиняной, поскольку иные суммы инкриминированы ей не были, а осуждена она только за хищение тех сумм, которые удалось установить.

При этом вопреки доводам жалобы, никаких оснований сомневаться в подлинности представленных на экспертизу отчетов осужденной не имеется, поскольку органом следствия путем проведения почерковедческой экспертизы № 240 от 21.04.2010 доказано, что все отчеты выполнены почерком Глиняной (т.2 л.д. 73-76).

Утверждения осужденной и защитника о том, что часть недостачи образовалась в результате долгов покупателей перед потерпевшей, малоубедительны. Прежде всего они опровергаются показаниями покупателей, за которыми числилась недостача. В частности наличие у них долгов категорически отрицали свидетели С., Л., Л., Г. и Т.. При этом из показаний всех указанных лиц следует, что при наличии у них долгов, следующая партия товара им не отпускалась. Т.е. наличие долгов на протяжении длительного времени было невозможным. А из показаний потерпевшей следует, что работой по взиманию долгов с покупателей занималась именно Глиняная, т.е. именно она была заинтересована в укрывательстве погашенных старых долгов от потерпевшей. Поэтому объяснить расхождение в суммах по чекам и по отчетам Глиняной долгами покупателей никак нельзя.

Предположения защиты о том, что недостача могла образоваться и до трудоустройства Глиняной также не имеют к постановленному приговору отношения, поскольку сумма хищения была выявлена исключительно по документам, выписанным самой Глиняной.

Довод жалобы о фальсификации документов со ссылкой на отметку эксперта в т.2 на л.д. 137, не соответствует материалам дела, поскольку в данном документе эксперт подобных выводов не делал.

Каких-либо нарушений норм УПК РФ коллегией не установлено. Оценка предыдущим двум экспертизам судом правильно не давалась, поскольку заключений сделано не было, а составлен акт о невозможности дачи заключения бухгалтерской экспертизы, в связи с чем их нельзя признать доказательствами, нуждающимися в оценке.

Совокупности представленных доказательств коллегия признает достаточной для выводов о виновности Глиняной, даже при отсутствии компьютерной экспертизы.

Довод защитника о даче признательных показаний под давлением, за гарантии условного осуждения, малоубедителен, поскольку как видно из протоколов допросов и из протокола судебного заседания, все показания осужденной были даны в присутствии адвоката, никаких замечаний со стороны защиты о нарушении прав Глиняной не поступило.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами осужденной, изложенными в кассационной жалобе о том, что у нее не было умысла на хищение денег в особо крупном размере. Ее фактические действия, правильно установленные судом, свидетельствуют о том, что Глиняная систематически, в течение длительного времени, используя схожие способы, присваивала денежные средства Д., распоряжаясь ими по своему усмотрению, что говорит о том, что у Глиняной был сформирован единый умысел с целью похитить так много, как этого позволят обстоятельства, в том числе и в особо крупном размере.

Доводы кассационного представления о нарушении судом уголовно-процессуального закона при изложении в приговоре показаний свидетеля С. А.Ф., судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку приведение в приговоре ссылки на дачу свидетелем аналогичных показаний, как давали иные свидетели, показания которых подробно изложены, нарушением закона не признается.

Также не признает судебная коллегия нарушением и разрешение судом вопроса о вызове эксперта. Как видно из протокола судебного заседания судом принимались неоднократные меры к вызову эксперта. После невозможности обеспечить его явку, суд принял решение об окончании судебного следствия, при этом все участники процесса выразили согласие с этим, не усмотрев препятствий.

Вместе с тем, судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационного представления о несправедливости назначенного Глиняной Н.С. наказания по следующим основаниям.

Согласно положениям ст.6 УК РФ наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с положениями ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Основываясь на изложенном, суд не может ссылаться при назначении наказания на обстоятельства, не предусмотренные законом.

Однако суд при назначении наказания Глиняной принял во внимание такие обстоятельства, как доведение ИП Д. до ликвидации в качестве предпринимателя, отношение подсудимой к последствиям совершенного деяния, а также то, что мер к дальнейшему возмещению ущерба Глиняная не предпринимала, что не соответствует положениям закона об общих началах назначения наказания и ставит под сомнение его справедливость.

Вместе с этим, устанавливая наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд не принял во внимание обстоятельство, предусмотренное п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления и иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Так в судебном заседании было установлено, что осужденная добровольно возместила часть причиненного имущественного ущерба на сумму * рублей, в том числе путем оформления кредитов на свое имя, а также совершила иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного Д., выразившиеся в передаче потерпевшей верхней одежды, что потерпевшая подтвердила в судебном заседании суда кассационной инстанции, а также пояснила, что этот вопрос был предметом обсуждения при рассмотрении дела судом первой инстанции, однако не нашел отражения в протоколе.

Несмотря на то, что суд сослался в приговоре на частичное возмещение ущерба, он между тем не признал это обстоятельство смягчающим, а изложил его в негативном контексте, обосновывающим назначение наказания в виде лишения свободы, сославшись на то, что иных мер к погашению ущерба Глиняная не предпринимала.

При изложенных обстоятельствах, назначенное Глиняной наказание нельзя признать соответствующим требованиям справедливости, и в связи с необходимостью исключения из приговора ссылок на не предусмотренные законом обстоятельства, а также с установлением дополнительного смягчающего обстоятельства, назначенная мера наказания подлежит соразмерному снижению.

При этом коллегия соглашается с убеждением суда о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершенного преступления, влияния наказания на исправление осужденной.

Кроме того, проводя ревизию приговора, судебная коллегия полагает необходимым уточнить редакцию уголовного закона, по статье которого квалифицированы действия осужденной.

Так в соответствии с общими правилами действия закона во времени, предусмотренными ч.1 ст. 9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Во время совершения Глиняной преступления действовала редакция части 4 ст. 160 УК РФ, предусматривающая наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ в УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденных, поскольку нижний предел санкции ч.4 ст. 160 УК РФ, предусматривающий наказание в виде лишения свободы, был исключен.

Исходя из положений ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Таким образом, суду следовало квалифицировать действия осужденной по ч.4 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011).

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Таврического районного суда Омской области от 2 августа 2012 года в отношении Глиняной Н. С. изменить.

Квалифицировать действия осужденной по ч.4 ст. 160 УК РФ (в ред. ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.2011).

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора в части обоснования меры наказания ссылку суда на непринятие Глиняной Н.С. мер к дальнейшему возмещению ущерба, доведение ИП Д. до ликвидации в качестве предпринимателя, отношение подсудимой к последствиям совершенного деяния.

Признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение части имущественного ущерба, причиненного в результате преступления и совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшей.

Снизить назначенное судом наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы защитника и осужденной - без удовлетворения, кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: