Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 июля 2012г. уголовное дело по кассационному представлению с дополнением государственного обвинителя Селюк А.А., кассационным жалобам с дополнением осуждённых Ерошенко А.Н., Колесник В.В., защитника Петренко И.В. в интересах осуждённого Ерошенко А.Н.

на приговор Черниговского районного суда Приморского края от 10 апреля 2012г.

в отношении

Колесник Владимира Викторовича , 03.04.1971 г. рождения, уроженца с. Николаевка Партизанского района Приморского края, гражданина РФ, образования неполного среднего, женатого, работающего слесарем «...», военнообязанного, проживающего по адресу: ........................, не судимого,

осуждён: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 27.05.2010 к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 16.06.2010 к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 30.11.2010 к 9 годам 8 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено окончательное наказание 9 лет 8 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

Ерошенко Александра Николаевича , до смены фамилии 23.05.2011 Кашкаха Александра Николаевича, 12 мая 1989 года рождения, уроженца с. Монастырище Черниговского района Приморского края, гражданина РФ, образования неполного среднего, женатого, имеющего малолетнего ребенка, работающего слесарем «...», зарегистрированного по адресу: ........................, проживающего по адресу: ........................, ранее судимого:

16 ноября 2007 года Черниговским районным судом Приморского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ - 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев,

20 октября 2008 года Черниговским районным судом Приморского края по ст. 134 УК РФ – 8 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ присоединено наказание по приговору от 16 ноября 2007 года, окончательное наказание 1 год 1 месяц лишения свободы,

27 июля 2009 года по постановлению Черниговского районного суда Приморского края от 15 июля 2009 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 03 месяца 22 дня,

осуждён: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 27.05.2010 к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 16.06.2010 к 10 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 30.11.2010 к 11 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено окончательное наказание 11 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Бобровничей Е.Г., полагавшего приговор отменить, защитников Цой С.П., Николаева Н.Е., поддержавших кассационные жалобы с дополнением и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ерошенко А.Н. и Колесник В.В. признаны виновными и осуждены за три преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённые 27.05.2010, 16.06.2010, 30.11.2010, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершённое 01.12.10г., при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Кроме того, Колесник В.В. признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершённое 01.12.10г., при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Все преступления совершены в с. Монастырище Черниговского района Приморского края, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В суде Ерошенко А.Н. и Колесник В.В. вину признали частично, в хранении наркотического средства, без цели сбыта, дав пояснения по делу.

На приговор подано кассационное представление государственным обвинителем Селюк А.А., где он просит приговор отменить по мотиву, что не раскрыто содержание показаний свидетелей Г., К., Б., С., Б.Е., В.А., указано лишь, что они дали аналогичные показания. Не раскрыто содержание показаний свидетеля С.К., указано лишь, что он подтвердил обстоятельства, зафиксированные исследуемым протоколом обыска.

В приговоре не нашли отражения оглашённые показания Колесник, ссылки на соответствующие листы дела, статью УПК РФ.

Не указаны обстоятельства, на основании которых квалификация подсудимых нашла подтверждение, перечислены лишь доказательства их виновности.

Не указано, на основании каких доказательств сделан вывод, что показания подсудимых противоречивы.

Неправильно назначено наказание по совокупности преступлений по ст. 69 ч. 2 УК РФ.

В суде кассационной инстанции кассационное представление дополнено дополнительными доводами, что нарушены положения уголовно-процессуального закона о проведении закрытого судебного заседания.

Кроме того, полагает, что имеются противоречия между описательно-мотивировочной частью приговора, где сделан вывод о совершении длящегося преступления (эпизоды от 27 мая, 16 июня, 30 ноября 2010 года) и резолютивной частью приговора, где за каждый эпизод преступления назначено отдельное наказание.

Осуждённый Ерошенко А.А. в кассационной жалобе просит приговор отменить, указав, что приговор является несправедливым.

Полагает, что допрос свидетелей 17.11.11г. производился с нарушением ст.ст. 379, 278 УПК РФ, должны допрашиваться по одному, без наводящих вопросов и оказания давления. Присутствовал сотрудник наркоконтроля Рязанов, который на протяжении судебного заседания осуществлял передачу письменных вопросов и ответов, задаваемых в зале суда засекреченным свидетелям О. и Ф.. Показания свидетелей О. и Ф. написаны одинаково, слово в слово.

Ссылка оперативников на наличие информации о сбыте им наркотиков до первой проверочной закупки 27 мая 2010г. судом не исследовалась. Доказательств, что он занимался сбытом наркотиков до первой проверочной закупки, в деле нет.

Свидетели О. и Ф. дают противоречивые показания. Не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. На основании ст. 75 УПК РФ их показания являются недопустимыми доказательствами.

Защитник осуждённого Ерошенко А.А. – адвокат Петренко И.В. в кассационной жалобе с дополнением просит приговор что отменить, указав, что приговор постановлен с нарушением норм материального и процессуального права.

Извещение о назначении дела на 10.05.11г. пришло письмом от 21.04.11г. исх. № 615, в то время как постановление о назначении закрытого судебного заседания без проведения предварительного слушания от 27.04.11г. появилось в уголовном деле позже, и стороны узнали о закрытом судебном заседании 17.11.11г. После получения уведомления от 21.04.11г. он знакомился с материалами дела, и постановления о назначении закрытого судебного заседания без проведения предварительного слушания в деле не было.

О том, что судебное заседание было закрытое, они узнали 17.11.11г. при допросе засекреченных свидетелей О. и Ф., когда судья запретил делать аудиозапись.

Допрос засекреченных свидетелей О. и Ф. производился путём передачи письменных записок судьёй свидетелю в комнату, где находились свидетели листов форматом А-4, разорванных на 4 части, на которых записывался ответ свидетелем и обратно, который зачитывался судом. Сторона защиты не видела текст записок, не могла убедиться в правильности трактовки текста записок судом, записки к протоколу судебного заседания и материалам дела не приобщены. В приговоре и протоколе судебного заседания отсутствует ссылка, что допрос производился путём передачи записок, и нет постановления о приобщении данных записок к материалам дела, хотя они являются доказательствами по делу. В протоколе судебного заседания есть возражения стороны защиты по этому поводу. В связи с чем, полагает, что протокол судебного заседания составлен с существенным нарушением норм материального права.

Полагает, что постановление о закрытом судебном заседании появилось в деле задним числом после допроса указанных свидетелей. Копию постановления сторона защиты не получала, сведений об этом в деле нет.

О том, что судебное заседание было открытым, свидетельствует тот факт, что на протяжении всего судебного заседания в зале присутствовали посторонние лица – свидетели Р., Е., К., жена Ерошенко – Е.Е. которая не являлась участником процесса по делу.

В приговоре суда указано, что заседание суда было открытым.

Полагает, что нарушены положения ст. 241 ч. 5 УПК РФ.

Указывает, что содеянное по 4 преступлениям тождественно, что свидетельствует о наличии единого умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Предметом всех действий явилась смесь табака с гашишным маслом.

Умысел возник в мае 2010 года, и преступление продолжалось до 1 декабря 2010 года, при этом органы наркоконтроля не пресекали деятельность Ерошенко. Наркотики, собранные Ерошенко и колесник в мае 2010 года были изъяты только 1 декабря 2010 года.

Полагает, что всё содеянное подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда, что не было достигнуто соглашение о покупке всего наркотика, судом не исследовался и к квалификации не имеет никакого отношения.

В обвинительном заключении, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и приговоре суда не описаны все признаки ч. 1 ст. 30 УК РФ, не раскрыта объективная сторона состава преступления – приготовление к совершению преступления, то есть совершение иных умышленных действий… Стороной защиты заявлялось ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору по данным основаниям, но судом было отказано со ссылкой, что впоследствии это может устранить суд. В приговоре суда это нарушение не устранено, обвинение не конкретизировано, чем нарушило право на защиту.

Полагает, что допрос на предварительном следствии ст. оперуполномоченным наркоконтроля Р. свидетелей Г., К., Б. С. произведён с нарушением уголовно процессуального закона: следователь давал письменное поручение о допросе отделу дознания, однако письменное поручение начальника ОД ст. оперуполномоченному наркоконтроля Р. в деле отсутствует. Кроме того, Р. проводил оперативно-розыскные действия по данному делу, поэтому на него не допускается возложение полномочий по проведению дознания по данному делу. Полагает, что протоколы допросов указанных свидетелей являются недопустимыми доказательствами, которые положены в основу приговора.

В деле имеется постановление следователя от 15 марта 2011 года об установлении личности свидетеля: материалы доследственной проверки: акт проверочной закупки от 27.05.10г. и объяснение от 31.05.10г., оформленные на имя Д. считать выполненными на имя Г.. Полагает, что постановление следователя незаконно, он не уполномочен устанавливать юридические факты в силу ст. 264 УПК РФ. Этот юридический факт должен устанавливать суд, с привлечением заинтересованных лиц. Кроме того, свидетель Р. в суде показал, что он не устанавливал личности присутствующих при проведении проверочной закупки 27 мая 2011г., а писал данные с их слов, поэтому данное нарушение нельзя восполнить в судебном заседании.

Полагает, что нарушены положения ст.ст. 240, 281 УПК РФ при оглашении показаний не явившихся свидетелей Г., К., Б., С., В.А.. Факт нахождения их за пределами Приморского края не является чрезвычайным обстоятельством. Судом не предпринято никаких мер для доставки их в судебное заседание. Оглашение их показаний, при отсутствии согласия стороны защиты, является нарушением права на эффективную защиту и принципа состязательности сторон.

Осуждённый Колесник В.В. в кассационной жалобе просит приговор отменить, указав, что приговор является несправедливым.

Указывает, что допрос свидетелей 17.11.11г. производился с нарушением ст. 379, 278 УПК РФ, они должны допрашиваться по одному, без наводящих вопросов и оказания давления. Присутствовал сотрудник наркоконтроля Р., который на протяжении судебного заседания осуществлял передачу письменных вопросов и ответов, задаваемых в зале суда засекреченным свидетелям О. и Ф..

Факты сбыта наркотических средств не нашли своего подтверждения, обвинение предъявлено с неправильным применением уголовного закона. Умысла на сбыт не было, полагает, что его действия должны квалифицироваться по одной ст. 228 ч. 1 УК РФ.

Возражения на кассационное представление с дополнением, кассационные жалобы с дополнением не поступили.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнением, кассационных жалоб с дополнением, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, исходя из следующего.

По материалам уголовного дела видно, что содеянное Ерошенко А.А. и Колесник В.В. квалифицировано судом:

по трём преступлениям от 27.05.2010, 16.06.2010, 30.11.2010 - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 228.1 УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам, каждое,

по преступлению от 01.12.10г - по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к совершению преступления, то есть приискание средств и орудий совершения преступления, сговор на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам,

содеянное Колесник В.В. по преступлению от 01.12.10г квалифицировано судом по ст. 228 ч. 1 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При определении вида и меры наказания суд учёл обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд отнёс признательные показания подсудимых, данные ими в качестве подозреваемых, наличие малолетнего ребенка у Ерошенко А.Н. и отсутствие судимости у Колесник В.В.

Обстоятельством, отягчающим наказание Ерошенко А.Н., суд признал рецидив преступлений.

Учитывая тяжесть содеянного, личности подсудимых, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, суд полагал возможным назначить Ерошенко А.Н. и Колесник В.В. наказание в виде лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

Принимая во внимание наличие обстоятельства отягчающего наказание Ерошенко А.Н., а так же с учетом фактических обстоятельств преступлений, совершенных Колесник В.В. и степени их общественной опасности, суд пришёл к выводу, что отсутствуют основания для применения ст. 15 ч. 6 УК РФ.

Учитывая, что все совершенные подсудимыми действия квалифицированы, как покушение либо приготовление к особо тяжким преступлениям, а в отношении Колесник В.В., в том числе, как преступление небольшой тяжести, окончательное наказание суд назначил по правилам ч. 2 ст.69 УК РФ.

При этом суд указал, что поскольку все преступления совершены подсудимыми по единому сговору, состоявшемуся в мая 2010 года, с использованием одного и того же наркотического средства, приобретенного ими в конце мая 2010 года, об их преступной деятельности было известно правоохранительным органам и факты сбыта находились по контролем этих органов, исходя из принципа справедливости, необходимо назначить окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Выводы суда относительно наказания в приговоре мотивированы (л.д. 102 т. 3).

Доводы дополнения к кассационному представлению о нарушении положений уголовно-процессуального закона о проведении закрытого судебного заседания, кассационных жалоб с дополнением осуждённых, защитника о нарушении принципа гласности уголовного судопроизводства нашли своё подтверждение.

Согласно ст. 241 ч. 1 УПК РФ разбирательство уголовных дел во всех судах открытое, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй.

Согласно позиции Европейского Суда, высказанной в постановлении от 28 октября 2010 года, обеспечение безопасности свидетелей по уголовному делу, находившихся в зале суда, возложена на судебные власти.

Согласно ст. 6 п. 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод подсудимые имеют право на публичное рассмотрение дела судом первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 21.04.11г. суд направил уведомление сторонам о слушании данного уголовного дела, назначенного на 10.05.11г. (л.д. 2), в то время как постановление о назначении закрытого судебного заседания без проведения предварительного слушания вынесено 27.04.11г. (л.д. 170 т. 2).

Доказательств, что копия данного постановления направлялась сторонам, в материалах дела нет.

Из протокола судебного заседания установить в каком судебном заседании слушалось уголовное дело не представляется возможным, в виду отсутствия такой записи (л.д. 44 т. 3). В то время как согласно вводной части приговора суда, дело слушалось в открытом судебном заседании (л.д. 74 т. 3).

Исходя из постановления от 27.04.11г. обоснование необходимости проведения закрытого судебного заседания: для обеспечения безопасности свидетелей по настоящему делу и закупщика, проводившего проверочную закупку наркотического средства (л.д. 170 т. 2).

В то время как по протоколу судебного заседания видно, что процедура проведения допросов засекреченных свидетелей О. и Ф. в условиях, исключающих визуальное наблюдение, заключалась в том, что они находились в отдельной комнате, а допрос вёлся путём передачи записок с вопросами и ответами, которые носил свидетель Р. из зала судебного заседания в комнату, где находились засекреченные свидетели и обратно (он же ст. оперуполномоченный наркоконтроля, проводивший ОРМ и допрос свидетелей по делу) (л.д. 53-56 т. 3).

Однако, записки с вопросами и ответами в материалам уголовного дела не приобщены, поэтому проверить подлинность ответом, зафиксированных в протоколе судебного заседания, не представляется возможным.

Из заявлений адвокатов Купера А.И. и Петренко И.В., сделанных в судебном заседании, видно, что они указывали на нарушения уголовно-процессуального закона при допросе указанных свидетелей (л.д. 56, 59 т. 3).

Как указанная процедура допроса засекреченных свидетелей соотносится с положениями ст. 278 УПК РФ о допросе свидетелей и ст. 241 УПК РФ о гласности уголовного судопроизводства из приговора суда не видно.

Указанное нарушение ст. 6 п. 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 241 УПК РФ, связанное с публичным рассмотрением дела, повлекло нарушение права осуждённых на справедливое судебное разбирательство, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

При указанных обстоятельствах, позиция председательствующего судьи Емельянова М.А. относительно запрета производить аудиозапись в связи с закрытым судебным заседанием (л.д. 57 т. 4) не основана на законе (ст. 241 ч. 5 УПК РФ).

Довод кассационных жалоб с дополнением осуждённых и защитника о нарушении положений ст.ст. 240, 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ при оглашении показаний не явившихся свидетелей Г., К., Б,, С., В.А., нашёл своё подтверждение.

Согласно ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ, в случае не явки в судебное заседание потерпевшего или свидетелей суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях:… стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Как видно из материалов дела, основанием для признания исключительными обстоятельствами их неявку в судебное заседание явилось нахождения их за пределами Приморского края в связи с демобилизацией к месту жительства, что установлено из ответа в/ч 42168 (л.д. 207 т. 2, л.д. 51 т. 3).

Какие судом предприняты меры для обеспечения их явки в судебное заседание и почему невозможно было обеспечить их явку в судебное заседание, из материалов дела не видно.

Позиция Европейского Суда: в ситуации, когда приговор основан исключительно или главным образом на показаниях, данных лицами, которых осуждённые не имели возможности допросить при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, права стороны защиты ограничиваются в такой степени, которая не совместима с гарантиями, предоставленными ст. 6 Конвенции.

Согласно позиции Европейского Суда по делу «Макеев против России» от 5 февраля 2009г. усматривается нарушение п. 1 и п. 3 (d) ст. 6 Конвенции в непринятии достаточных и надлежащих мер, направленных на обеспечение явки в судебное заседание и допросов свидетелей, на показаниях которых основывались обвинения.

Огласив при отсутствии достаточных для этого оснований показаний указанных свидетелей со стороны обвинения, суд одновременно нарушил требование закона о равноправии сторон в исследовании доказательств в судебном заседании при состязательной форме правосудия, лишив другую сторону возможности получить ту или иную информацию от допрашиваемых лиц.

В итоге при рассмотрении уголовного дела судом были нарушены положения ст. 240 ч. 1, 2 УПК РФ, согласно которой в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, а оглашение показаний свидетелей, ранее данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

Учитывая, что судом оглашены показания четырёх основных свидетелей, данных на предварительном следствии, присутствовавших при проведении двух проверочных закупок, которых сторона защиты была лишена возможности допросить в судебном заседании, данные показания положены судом в основу обвинительного приговора (л.д. 84, 88 т. 3), имеют существенное значение для дела, поэтому доводы кассационных жалоб с дополнением осуждённых, защитника о лишении их права на эффективную защиту и состязательность сторон заслуживают внимание.

Довод кассационной жалобы с дополнением защитника, что допрос на предварительном следствии ст. оперуполномоченным наркоконтроля Р, свидетелей Г., К., Б,, С. произведён с нарушением уголовно процессуального закона, также заслуживает внимание.

Как видно из материалов дела, ст. следователь Я. давал письменное поручение о допросе свидетелей Г., К., Б,, С. отделу дознания (л.д. 166, 175 т. 1), однако письменное поручение начальника ОД ст. оперуполномоченному наркоконтроля Р. о допросе указанных свидетелей в деле отсутствует.

Кроме того, как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, ОРМ «Проверочная закупка» 27.05.10г. и 30.11.10г. проводил ст. оперуполномоченный наркоконтроля Р. (л.д. 46-49 т. 3).

Указанные обстоятельства с учётом положений уголовно-процессуального закона судом не оценены.

Довод кассационной жалобы с дополнением защитника о том, что не раскрыта объективная сторона состава преступления – приготовления, обвинение неконкретно, также заслуживает внимание и подлежит проверке и оценке судом при новом судебном разбирательстве.

Согласно ст. 307 п. 1, 2, 3 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать:

описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа, его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления…

При квалификации преступного деяния, инкриминированного органом следствия Ерошенко и Колесник и признанным доказанным судом по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, предусмотренного ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 «г» УК РФ, указано: как приготовление к совершению преступления, то есть приискание средств и орудий совершения преступления, сговор на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершение незаконного сбыта наркотических средств… (л.д. 16, 39, 83, 119-120 т. 2, л.д. 94 т. 3), однако описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа его совершения.

Указанное обстоятельство было предметом ходатайства защитника Петренко И.В. о возвращении уголовного дела прокурору (л.д. 194 т. 2, л.д. 46 т. 3), по результатам которого вынесено постановление, где суд указал, что впоследствии это может устранить суд (л.д. 197 т. 2), однако в приговоре суда описание преступного деяния и квалификация содеянного аналогично предъявленному обвинению. Судом при постановлении приговора данное обстоятельство не оценено.

Доводы кассационной жалобы с дополнением относительно незаконности постановления следователя от 15 марта 2011 года об установлении личности свидетеля: материалы доследственной проверки: акт проверочной закупки от 27.05.10г. и объяснение от 31.05.10г., оформленные на имя Д. считать выполненными на имя Г., с учётом показаний свидетеля Р., подлежат проверке и оценке судом при новом судебном разбирательстве.

Указанные осуждённым Ерошенко А.А. обстоятельства, что ссылка оперативников на наличие информации о сбыте им наркотиков до первой проверочной закупки 27 мая 2010г. судом не исследовалась, доказательств, что он занимался сбытом наркотиков до первой проверочной закупки, в деле нет, судом не проверялись, доводы подсудимого в приговоре не отвергнуты.

Довод защитника Петренко И.В., что умысел у Ерошенко возник в мае 2010 года, преступление продолжалось до 01 декабря 2010 года, при этом органы наркоконтроля не пресекали деятельность Ерошенко, судом также оставлен без внимания и оценки.

Указанные обстоятельства, а также доводы дополнения к кассационному представлению и кассационных жалоб с дополнением осуждённых и защитника Петренко И.В. относительно квалификации содеянного подлежат проверке и оценке судом при новом судебном разбирательстве.

Кроме того, при новом судебном разбирательстве суду следует учесть положения ст. 51 Конституции РФ и обязанность их разъяснения свидетелю по делу, дающему показания и являющемуся близким родственником, подсудимых, перечень которых предусмотрен ст. 5 п. УПК РФ.

Так, свидетель К. является матерью и женой подсудимых Ерошенко и Колесник, однако положения ст. 51 Конституции РФ ей не разъяснялись, а её показания положены в основу обвинительного приговора (л.д. 45стр. 2 т. 3, л.д. 94, 99 т. 3).

Согласно ст. 379 ч. 1 п. 2 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 381 ч. 1 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Указанные нарушения норм уголовно-процессуального закона, исходя из их количества и значимости для постановления приговора, судебная коллегия признаёт существенными, влияющими на законность, обоснованность и справедливость приговора суда, поскольку связаны с нарушением права на эффективную защиту, принципа состязательности сторон.

Устранить указанные нарушения суду кассационной инстанции не представляется возможным, поэтому приговор подлежит отмене.

Поскольку приговор подлежит отмене по выше названным основаниям, то остальные доводы кассационного представления относительно раскрытия показаний подсудимых, свидетелей в описательно-мотивировочной части приговора суда, их оценке, квалификации содеянного, назначении наказания, а также остальные доводы кассационных жалоб с дополнением осуждённых и защитника о недопустимости доказательств, квалификации содеянного, назначении наказания, судебная коллегия в порядке ст. 386 ч. 2 УПК РФ не оценивает, чтобы не предрешать выводы суда при постановлении нового приговора. Их следует проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве.

При новом судебном разбирательстве суду следует устранить допущенные нарушения, после чего постановить законный, обоснованный и справедливый приговор суда.

Учитывая общественную опасность, характер и тяжесть инкриминированных деяний, личность подсудимых, которые первоначально были на подписке о невыезде и надлежащем поведении, но мера пресечения была изменена судом на заключение под стражу, что приговор отменяется по процессуальным нарушениям, в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения – заключение под стражу в отношении Ерошенко и Колесник оставить без изменения, продлив срок её содержания на 3 месяца, то есть до 23 октября 2012г. включительно.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черниговского районного суда Приморского края от 10 апреля 2012г. в отношении Колесник Владимира Викторовича, Ерошенко Александра Николаевича - отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, кассационное представление с дополнением, кассационные жалобы с дополнением – удовлетворить частично.

Продлить Колесник Владимиру Викторовичу, Ерошенко Александру Николаевичу срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть до 23 октября 2012г. включительно.

Председательствующий: В.А. Беляев

Судьи: Л.И. Радул

Т.И. Медведева

Справка: Колесник В.В., Ерошенко А.А. находятся в ФКУ СИЗО-4 г. Спасск-Дальний