Гражданский кодекс часть 1

защитников осужденного Живило В.С. – адвоката Голышева С.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 13 мая 2022 года, адвоката Морозовой А.Н., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 30 апреля 2022 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитников осужденного Живило В.С. – адвокатов Голышева С.А., Морозовой А.Н. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 23 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 30 ноября 2021 года.

По приговору Мытищинского городского суда Московской области от 23 июля 2021 года

Живило Виктор Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в , гражданин Республики Украина, зарегистрированный по месту пребывания по адресу:, проживавший по адресу: , имеющий на иждивении малолетнего ребенка, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день лишения свободы за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Взыскано с Живило В.С. в пользу потерпевшего ФИО20:

в счет возмещения материального ущерба (за услуги представителя) - 80000 рублей;

в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением,- 50000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 30 ноября 2021 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Евстигнеевой О.В., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и поданных возражений, выступление осужденного Живило В.С. и его защитников – адвокатов Голышева С.А., Морозовой А.Н., поддержавших кассационные жалобы и просивших судебные решения отменить, мнение прокурора Ивлиевой Я.А. о необходимости отмены судебных решений в части гражданского иска и процессуальных издержек, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Живило В.С. признан виновным в покушении на мошенничество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории г.о. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Живило В.С. – адвокат Голышев С.А. выражает несогласие с судебными решениями, считает их постановленными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на юридическую оценку содеянного и на назначение судом наказания. Оспаривает фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, указывает, что в материалах дела отсутствует достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии у Живило В.С. корыстного умысла на совершение хищения. Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства: протокол осмотра места происшествия, вещественное доказательство – нотариальная доверенность, протоколы осмотра документов и предметов, в том числе аудиозаписей, полученных в ходе ОРМ, иные результаты оперативно-розыскной деятельности. Настаивает на том, что в отношении осужденного имела место провокация со стороны сотрудников полиции. Считает, что было нарушено право на защиту Живило В.С., поскольку его показания игнорировались, доводы, приводимые им в свою защиту, не проверялись, ходатайство стороны защиты о проведении оценочной экспертизы в целях установления рыночной стоимости земельного участка необоснованно отклонено, своевременно не рассмотрены заявленные стороной защиты ходатайства об исключении недопустимых доказательств, умысел и мотив Живило В.С. на обман потерпевшего не доказан, незаконная предпринимательская деятельность Киселева В.С. не проверялась. Полагает, что замечания на протокол судебного заседания надлежащим образом не рассмотрены. Просит судебные решения отменить и прекратить производство по делу.

В кассационной жалобе защитник осужденного Живило В.С. – адвокат Морозова А.Н. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными. Оспаривает фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, Считает, что версия Живило В.С. об обстоятельствах произошедшего не опровергнута, потерпевшим и сотрудниками полиции в отношении него совершена провокация, в материалах дела отсутствуют процессуально значимые документы, большая часть доказательств, на которые сослался суд в приговоре, получены с нарушением требований закона и являются недопустимыми результаты ОРМ в отношении Живило В.С.; протоколы осмотра места происшествия и предметов, заключение по результатам дактилоскопической экспертизы; показания потерпевшего ФИО20 Также судом надлежаще не проверены доводы Живило В.С. о незаконной предпринимательской деятельности ФИО20, показания которого противоречивы и неправдивы, не установлен обман Живило В.С. потерпевшего ФИО9 Считает, что судом не дана объективная оценка показаниям свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 Настаивает на том, что совершение Живило В.С. преступления не установлено, квалифицирующие признаки мошенничества в части размера причиненного ущерба и совершения преступления группой лиц не доказаны, ходатайства стороны защиты судом не разрешены, а судьба вещественных доказательств судом разрешена неверно. Просит судебные решения отменить, вернуть дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда либо возвратить прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, меру пресечения изменить на не связанную с лишением свободы.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационных жалоб защитников – адвокатов Голышева С.А., Морозовой А.Н. и поданных возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность Живило В.С. в совершении преступления установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, а именно: показаниями потерпевшего ФИО20, согласно которым он в гараже на принадлежащих его матери земельных участках занимался мелким ремонтом автомобилей, ДД.ММ.ГГГГ от участкового ему стало известно о том, что в отделе полиции имеются заявления о нарушении порядка использования вышеуказанных земельных участков, в связи с чем он по предложению лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, обратился к Живило В.С., который сообщил ему о том, что у сотрудников полиции имеются неопровержимые доказательства незаконной врезки в газопровод, незаконной предпринимательской деятельности и нецелевого использования земельных участков, что влечет за собой уголовную ответственность, и предложил решить этот вопрос за денежное вознаграждение в размере 6000000 рублей, а после того, как он, поверив сообщенной информации и опасаясь якобы грозящей ему уголовной ответственности, согласился на передачу денег, Живило В.С. также предложил переоформить на указанное им лицо земельный участок, принадлежащий его отцу, впоследствии он понял, что Живило В.С. и лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, пытаются обманным путем похитить принадлежащие ему и его отцу денежные средства и земельный участок, в целях пресечения противоправной деятельности Живило В.С. он принял участие в ОРМ «Оперативный эксперимент», по результатам которого Живило В.С. был задержан; протоколом очной ставки с Живило В.С., в ходе которой ФИО20 подтвердил ранее данные показания; показаниями потерпевшего ФИО9 о том, что на принадлежащих его супруге земельных участках незаконной врезки в газопровод никогда не было, а также о том, что Живило В.С. предложил его сыну передать ему денежные средства в размере 6000000 рублей для решения вопросов с якобы имеющимися нарушениями при использовании земельных участков, а также оформить нотариальную доверенность на имя неизвестного ему ФИО21 на право продажи земельного участка, расположенного по адресу: , г, , ввиду того, что его сын слова Живило В.С. воспринимал всерьез и опасался привлечения к уголовной ответственности, поверив в якобы имеющиеся у сотрудников полиции доказательства его виновности, они согласились на предложение Живило В.С.; показаниями свидетелей ФИО22, ФИО23 об обстоятельствах производства ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Живило В.С. с участием ФИО20; показаниями свидетелей ФИО24, ФИО12 о том, что ДД.ММ.ГГГГ они действительно приезжали и осматривали территорию земельных участков, принадлежащих Киселевым, однако никаких официальных документов по этому поводу не составляли; протоколами следственных действий; договорами аренды земельных участков; выпиской из ЕГРН о стоимости земельного участка с кадастровым №; другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Оснований не доверять вышеизложенным доказательствам, в том числе показаниям свидетелей и потерпевших у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Суд указал в приговоре причины, по которым признает достоверными показания свидетелей и потерпевших, оснований для оговора Живило В.С. со стороны свидетелей и потерпевших материалы дела не содержат.

Предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания доказательств, положенных в основу приговора, недопустимыми, в том числе протоколов осмотра места происшествия, вещественного доказательства – нотариальной доверенности, протоколов осмотра документов и предметов, в том числе аудиозаписей, полученных в ходе ОРМ, иных результатов оперативно-розыскной деятельности, судом не установлено, не усматривает таких оснований и суд кассационной инстанции.

Оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых выявлена противоправная деятельность Живило В.С., проведены в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», их результаты обоснованно положены в основу приговора, причин полагать, что преступление Живило В.С. совершено в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не имеется. Рассекречивание результатов ОРД, их передача для приобщения к материалам дела произведены в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в том числе обман как способ хищения имущества потерпевших Киселевых, которое не доведено до конца по не зависящим от осужденного обстоятельствам, а также наличие у Живило В.С. корыстного умысла при совершении данного преступления, фактические обстоятельства полно изложены в приговоре.

Все доводы, приводимые стороной защиты в кассационных жалобах, были известны судам первой и апелляционной инстанций, надлежащим образом ими проверены и мотивированно отвергнуты, оснований не согласиться с такими выводами судебная коллегия не усматривает.

Нарушений принципов презумпции невиновности обеспечения права на защиту и состязательности сторон судом не допущено, все ходатайства стороны защиты, в том числе о назначении оценочной экспертизы для определения стоимости земельного участка, рассмотрены надлежащим образом, по ним заслушано мнение сторон, что нашло отражение в протоколе судебного заседания и соответствующих постановлениях суда, где указаны мотивы принятых решений в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

По существу позиция стороны защиты в кассационных жалобах сводится к несогласию с оценкой суда собранных по делу доказательств. Между тем, иная по сравнению с приговором оценка стороной защиты доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года № 19 «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Замечания на протокол судебного заседания защитника Голышева С.А. рассмотрены судьей, о чем в деле имеется соответствующее постановление от ДД.ММ.ГГГГ (т. 5, л.д. 262).

Действия Живило В.С. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы судом верно. Вопреки доводам кассационных жалоб, оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Живило В.С. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, не имеется. Доводы кассационной жалобы о незаконной предпринимательской деятельности ФИО20 правового значения для квалификации действий Живило В.С. как покушения на мошенничество не имеют, поскольку обман как способ совершения хищения заключался в сообщении Живило В.С. потерпевшим Киселевым заведомо недостоверной информации о наличии у сотрудников полиции неопровержимых доказательств нецелевого использования принадлежащих ФИО25 земельных участков, осуществления на нем незаконной предпринимательской деятельности и наличия на этом земельном участке незаконной врезки в газопровод с тем, чтобы завладеть принадлежащими Киселевым денежными средствами и земельным участком. Отсутствие таких доказательств у правоохранительных органов в судебном заседании установлено.

Наказание Живило В.С. назначено в соответствии с требованиями закона, в том числе ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При определении вида и размера наказания осужденному суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих и наличие таких смягчающих наказание Живило В.С. обстоятельств, как наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья его супруги.

Наказание Живило В.С. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он признан виновным, с соблюдением требований Общей части УК РФ, в связи с чем оснований считать его явно несправедливым и не соразмерным содеянному не имеется.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия в пределах полномочий, установленных ст. 389.9 УПК РФ, проверила законность, обоснованность и справедливость приговора, дала надлежащую оценку всем приведенным в апелляционных жалобах доводам и оставила без изменения приговор, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационных жалоб защитников – адвокатов Голышева С.А., Морозовой А.Н. не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат отмене в части взыскания с осужденного процессуальных издержек и компенсации морального вреда, причиненного преступлением, потерпевшему ФИО20

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены и изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу установлены.

В соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший по уголовному делу вправе иметь представителя.

В силу ч. 3 ст. 42 УПК РФ, потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК РФ.

Согласно п. 1.1 ч. 2 ст. 131 УПК РФ суммы, связанные с оплатой вознаграждения представителю потерпевшего, относятся к процессуальным издержкам.

По смыслу закона расходы, связанные с производством по делу, - процессуальные издержки, в соответствии с ч. 1 ст. 131 УПК РФ возмещаются за счет средств федерального бюджета либо могут быть взысканы с осужденного. При этом взыскание процессуальных издержек с осужденного непосредственно в пользу потерпевшего законом не предусмотрено.

Указанные положения закона судом соблюдены не были.

Как следует из содержания приговора, исковые требования потерпевшего ФИО20 о взыскании с подсудимого Живило В.С денежной суммы в размере 80000 рублей в счет возмещения материального ущерба, связанного с оплатой услуг адвоката ФИО26, представляющего интересы ФИО20 в ходе предварительного и судебного следствия, удовлетворены в полном объеме и взысканы с осужденного в пользу потерпевшего.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение подлежат отмене в части взыскания в пользу потерпевшего ФИО20 процессуальных издержек в размере 80000 рублей с передачей уголовного дела в этой части для рассмотрения в порядке ст. ст. 396, 397 УПК РФ в тот же суд иным составом.

Кроме того, как следует из материалов дела, суд в качестве компенсации морального вреда, причиненного преступлением, взыскал с осужденного в пользу потерпевшего ФИО20 50000 рублей.

В обоснование своего решения суд в приговоре сослался на положения ст. 151 ГПК РФ, в соответствии с которой если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

По смыслу закона под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности).

Моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, может быть связан с потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий и др.

Вместе с тем, наличие таких обстоятельств в отношении ФИО20 в связи с совершенным в отношении него покушением на мошенничество судом не проверено и в приговоре не отражено. Судом апелляционной инстанции указанные нарушения не устранены.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор и апелляционное определение в отношении Живило В.С. в части разрешения гражданского иска потерпевшего ФИО20 о взыскании компенсации морального вреда, причиненного преступлением, в сумме 50000 рублей подлежит отмене с передачей на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в Мытищинский городской суд Московской области иным составом.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Мытищинского городского суда Московской области от 23 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 30 ноября 2021 года в отношении Живило Виктора Сергеевича отменить в части взыскания в пользу потерпевшего ФИО20 процессуальных издержек в размере 80000 рублей и передать уголовное дело в этой части для рассмотрения в порядке ст. ст. 396, 397 УПК РФ в Мытищинский городской суд Московской области иным составом.

Эти же приговор и апелляционное определение в отношении Живило Виктора Сергеевича в части разрешения гражданского иска потерпевшего ФИО20 о взыскании компенсации морального вреда, причиненного преступлением, в сумме 50000 рублей отменить и передать уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в Мытищинский городской суд Московской области иным составом.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы защитников – адвокатов Голышева С.А., Морозовой А.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: