Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел дело по надзорной жалобе адвоката Сироткина А.Г. в защиту осужденного ФИО1 на приговор от 5 мая 2011 года, кассационное определение от 21 июля 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором от 05.05.2011 года

ФИО1 , ранее не судимый, осужден

по ч. 4 ст. 160 УК РФ в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 г к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 г к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к окончательному наказанию в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 05.05.2011 года с зачетом времени содержания под стражей с 11.08.2009 года по 10.06.2010 года.

Судом постановлено взыскать с ФИО1 денежную сумму в возмещение материального ущерба

в пользу ЗАО «Ч.-1» 1 820 000 (один миллион восемьсот двадцать тысяч) рублей,

в пользу ООО «С-б» 3 743 600 (три миллиона семьсот сорок три тысячи шестьсот) рублей,

в пользу ООО «У-б» 859 567 (восемьсот пятьдесят девять тысяч пятьсот шестьдесят семь) рублей 55 копеек,

в пользу ООО «Ш-т» 5 577 600 (пять миллионов пятьсот семьдесят семь тысяч шестьсот) рублей,

в пользу ЗАО «Н-е» 6 900 000 (шесть миллионов девятьсот тысяч) рублей, в пользу ООО «К-А» 6 778 400 (шесть миллионов семьсот семьдесят восемь тысяч четыреста) рублей,

в пользу муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К. 4 500 000 (четыре миллиона пятьсот тысяч) рублей,

в пользу ООО «А.Т.С.-1» 11 663 000 (одиннадцать миллионов шестьсот шестьдесят три тысячи) рублей,

в пользу ООО «С-а» 265 575 (двести шестьдесят пять тысяч пятьсот семьдесят пять) рублей,

в пользу ЗАО «В-е» 1 560 000 (один миллион пятьсот шестьдесят тысяч) рублей,

в пользу ООО «Воз-е» 5 804 000 (пять миллионов восемьсот четыре тысячи) рублей,

в пользу ООО «ССБ-Л.» 2 510 000 (два миллиона пятьсот десять тысяч) рублей,

в пользу ЗАО «С-е» 6 547 500 (шесть миллионов пятьсот сорок семь тысяч пятьсот) рублей,

в пользу ООО «Т-с» 2 745 000 (два миллиона семьсот сорок пять тысяч) рублей,

в пользу ООО «Торговый дом «Р-а» 2 870 000 (два миллиона восемьсот семьдесят тысяч) рублей,

в пользу СПК «Г-й» 1 080 000 (один миллион восемьдесят тысяч) рублей,

в пользу ООО «Агрофирма имени Ч.» 375 000 (триста семьдесят пять тысяч) рублей,

в пользу ООО «Б-ка» 5 129 900 (пять миллионов сто двадцать девять тысяч девятьсот) рублей,

в пользу филиала № … ГП ХМАО г. …«С-р» 2 800 000 (два миллиона восемьсот тысяч) рублей,

в пользу КХ «Ч-р» 2 760 000 (два миллиона семьсот шестьдесят тысяч) рублей,

в пользу ООО Фирма «Д-С» 610 000 (шестьсот десять тысяч) рублей,

в пользу ООО «К-ЧТЗ-С» 4 140 000 (четыре миллиона сто сорок тысяч) рублей,

в пользу ООО Холдинг «Р. п.» 2 384 000 (два миллиона триста восемьдесят четыре тысячи) рублей,

в пользу ЗАО Фирма «П. п.» 9 655 000 (девять миллионов шестьсот пятьдесят пять тысяч) рублей,

в пользу ОАО «Д-а» 6 840 000 (шесть миллионов восемьсот сорок тысяч) рублей,

в пользу ИП Л.Д.Г. 7 245 000 (семь миллионов двести сорок пять тысяч) рублей,

в пользу ЗАО «Обл-б» 2 857 620 (два миллиона восемьсот пятьдесят семь тысяч шестьсот двадцать) рублей,

в пользу ООО «А.И.Х.» 5 749 880 (пять миллионов семьсот сорок девять тысяч восемьсот восемьдесят) рублей.

Определением от 21.07.2011 года приговор оставлен без изменения.

В соответствии с приговором ФИО1 признан виновным и осужден за присвоение и растрату чужого имущества с использованием служебного положения в особо крупном размере,

а также за совершение хищения чужого имущества путем мошенничества с использованием обмана и служебного положения в особо крупном размере, в период времени с 25.04.2005 года по 17.02.2009 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Согласно приговору ФИО1, являясь директором ООО «О-тор», имея опыт управления предприятием, осуществляющим капитальный ремонт бывшей в употреблении сельскохозяйственной техники и дальнейшей ее реализации, располагая производственными мощностями ООО «С.», позволяющими осуществлять капитальный ремонт техники, штатом квалифицированных сотрудников и менеджеров, работающих в ООО «О-тор», с целью осуществления коммерческой деятельности 17.01.2005 года создал предприятие с созвучным названием ООО «Завод «О-тор», в котором являлся генеральным директором.

Осуществляя коммерческую деятельность, направленную на ремонт бывших в употреблении тракторов и производство новых тракторов, используя квалифицированный штат сотрудников, переведенных из ООО «О-тор» в ООО «Завод «О-тор», стал осуществлять сборку тракторов на базе К-700 и К-701, реализовывая их юридическим и физическим лицам.

При этом ФИО1, используя торговую марку предприятия ООО «О-тор», с целью возможности привлечения денежных средств, создал подконтрольные ему организации ООО «….» 28.09.2005 года, ООО «Торговая компания «О-тор» 6.10.2005 года, представляя ООО «Завод «О-тор» как предприятие, осуществляющее производство тракторов марки К-700 и их разновидностей, ООО «ТРК» и ООО «Торговая компания «О-тор» как предприятия, реализующие продукцию ООО «Завод «О-тор».

В период времени с 28.09.2005 года по 17.02.2009 года, являясь генеральным директором ООО «Завод «О-тор» и осуществляя фактическое руководство ООО «ТРК» и ООО «Торговая компания «О-тор», ФИО1 действуя с единым умыслом, из корыстных побуждений, с целью обращения в свою пользу вверенных ему на основании гражданско-правовых договоров денежных средств, заключил ряд договоров на поставку сельскохозяйственной техники с различными физическими и юридическими лицами.

Получив на расчетные счета подконтрольных ему организаций, входящих в холдинг предприятия «О-тор», вверенные ему со стороны покупателей денежные средства, в последующем похитил в особо крупном размере путем присвоения, направляя под предлогом исполнения договорных отношений на счета ряда фирм, откуда в последующем денежные средства были обналичены и переданы ФИО1, и путем растраты, направляя на финансово-хозяйственную деятельность возглавляемых предприятий, не связанную с исполнением договоров.

Так, действуя от имени ООО «Завод «О-тор» ФИО1

1. в декабре 2006 года растратил денежные средства, поступившие из ЗАО «Ч-1» в особо крупном размере в сумме 1 820 000 рублей,

2. в феврале 2007 года присвоил 1800 000 рублей и растратил 1 943 600 рублей, поступившие из ООО «С-б», причинив указанному предприятию материальный ущерб в особо крупном размере на общую сумму 3 743 600 рублей,

3. в феврале 2007 года присвоил 500 000 и 1 100 000 рублей, растратил 2 299 400 рублей, поступившие из ООО «У-б», причинив материальный ущерб в особо крупном размере на общую сумму 3 899 400 рублей,

4. в феврале 2007 года растратил денежные средства в особо крупном размере в 5 577 600 рублей ООО «Ш-т»,

5. в апреле 2008 года присвоил 1 897 000 рублей, растратил 5 003 000 рублей, поступившие из ЗАО «Н-е», причинив материальный ущерба в особо крупном размере на обую сумму 6 900 000 рублей,

6. в феврале 2008 года растратил денежные средства в особо крупном размере в сумме 2 244 200 рублей ООО «К-А»,

7. в феврале 2008 года присвоил 420 000 рублей, растратил 1 870 000 рублей, поступившие из ООО «К-А» в особо крупном размере на общую сумму 2 290 000 рублей,

8. в феврале 2008 года присвоил 320 000 рублей, растратил 1 924 200 рублей, поступившие из ООО «К-А» в особо крупном размере на общую сумму 2 244 200 рублей,

9. в июне 2008 года присвоил 1 070 000 рублей, растратил 3 430 000 рублей, поступившие за поставку сельскохозяйственной техники из муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г. К. в особо крупном размере на общую сумму 4 500 000 рублей,

10. в мае 2008 года присвоил 2 925 000 рублей, растратил 9 894 000 рублей, поступившие из ООО «А.Т.С.-1», причинив ущерб в особо крупном размере на общую сумму 12 819 000 рублей.

Кроме этого, ФИО1 , выступая от имени ООО «…»

11. в октябре 2007 года растратил денежные средства ООО «С-а», в крупном размере на сумму 376 000 рублей,

12. в начале октябре 2007 года растратил денежные средства в размере 1 040 000 рублей ЗАО «В-е» в особо крупном размере,

13. в середине октябре 2007 года присвоил 710 000 рублей, растратил 5 094 000 рублей, поступившие из ООО «Воз-е», причинив ущерб в особо крупном размере, на общую сумму 5 804 000 рублей,

14. в начале ноября 2007 года присвоил 360 000 рублей, растратил 160 000 рублей, поступившие поставку сельскохозяйственной техники из ва ЗАО «В-е» на общую сумму 520 000 рублей,

15. в начале ноября 2007 года присвоил 1 100 000 рублей, растратил 1 410 000 рублей, поступившие из ООО «ССБ-Л.» в особо крупном размере на общую сумму 2 510 000 рублей,

16. в начале декабря 2007 года присвоил 4 132 000 рублей, растратил 2 415 500 рублей, поступившие их ЗАО «С-е» в особо крупном размере на общую сумму 6 547 500 рублей,

17. в середине января 2008 года присвоил 2 600 000 рублей, растратил 145 000 рублей, поступившие из ООО «Т-С» в особо крупном размере на общую сумму 2 745 000 рублей,

18. в начале февраля 2008 года растратил денежные средства в размере 2 870 000 рублей ООО «Торговый дом «Р-а» в особо крупном размере,

19. в середине февраля 2008 года растратил денежные средства в размере 1 080 000 рублей СПК «Г-й» в особо крупном размере,

20. в первой половине марта 2008 года присвоил 225 000 рублей, растратил 255 000 рублей, поступившие из ООО «А.Т.С.», в крупном размере на общую сумму в 480 000 рублей,

21. в первой половине мая 2008 года растратил денежные средства в размере 375 000 рублей ООО «Агрофирма им. Ч.» в крупном размере,

22. в начале июля 2008 года присвоил 980 000 рублей, растратил 1 734 600 рублей, поступившие из ООО «Б-а» в особо крупном размере на общую сумму в 2 714 600 рублей,

23. в середине июля 2008 года растратил денежные средства в размере 2 800 000 рублей филиала № … ГП ХМАО г…. «С-р» в особо крупном размере,

Действуя от имени ООО «Торговая компания «О-тор» ФИО1

24. в середине декабря 2007 года присвоил 87 000 рублей, 250 000 рублей, растратил 1 873 000 рублей, поступившие за поставку сельхозтехники из ЗАО «У-ий» в особо крупном размере на общую сумму 2 210 000 рублей,

25. в конце декабря 2007 года растратил денежные средства в размере 3 775 320 рублей СПК «В. п.» в особо крупном размере,

26. в конце января 2008 года присвоил 400 000 рублей, 70 000 рублей, растратил 2 290 000 рублей, поступившие из КФХ «Ч-р», в особо крупном размере на общую сумму в 2 760 000 рублей,

27. в начале марта 2008 года присвоил 1 575 000 и 200 000 рублей, растратил 7 160 900 рублей, поступившие за поставку сельхозтехники из ОАО РГИЛК «А-г» в особо крупном размере на общую сумму 8 935 900 рублей,

28. в середине марта 2008 года присвоил 410 000 рублей, растратил 200 000 рублей, поступившие из ООО Фирма «Д-С» в крупном размере на общую сумму в 610 000 рублей,

29. в конце июля 2008 года присвоил 250 000 и 1 100 000 рублей, растратил 2 790 000 рублей, поступившие из ООО «К-ЧТЗ-С» в особо крупном размере на общую сумму в 4 140 000 рублей,

30. в середине августа 2008 года присвоил 100 000, 450 000 рублей, растратил 1 834 000 рублей, поступившие из ООО Холдинг «Р. п.» в особо крупном размере на общую сумму 2 384 000 рублей,

31. в начале сентября 2008 года присвоил 1 450 000 рублей, растратил 965 300 рублей, поступившие из ООО «Б-а» в особо крупном размере на общую сумму в 2 415 300 рублей,

Кроме того, в ноябре 2008 года, являясь директором ООО «Завод «О-тор», а также фактическим руководителем ООО «….» и ООО «Торговая компания «О-тор», по заключенным договорам которых арбитражными судами были приняты решения о взыскании суммы задолженности, а исполнительные листы направлены в службу судебных приставов, ФИО1 создал две новые организации ООО «Омский т-й завод» и ООО «Торговый дом ….» с участием подчиненных ему сотрудников ООО «Завод «О-тор», над финансами которых осуществлял фактическое руководство.

Достоверно зная, что созданные предприятия не имеют возможности осуществлять производство тракторов по причине отсутствия у них сертификата на их серийный выпуск, а также в силу отсутствия производственных помещений и оборудования для этого, ФИО1 создал видимость осуществления рассматриваемой коммерческой деятельности подконтрольными ему организациями, привлекая тем самым денежные средства контрагентов, заключил ряд договоров поставки техники.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет организации ООО «Торговый дом ….» ФИО1 похитил путем мошенничества, в сумме 34 038 350 рублей.

Таким образом, ФИО1

1. в январе 2009 года похитил денежные средства ООО «Т-Г-Т-П» в особо крупном размере в 1 690 850 рублей,

2. в середине января 2009 года похитил денежные средства ЗАО «Фирма «П. плюс» в размере 9 655 000 рублей в особо крупном размере,

3. в начале февраля 2009 года похитил денежные средства ОАО «Д-а» в особо крупном размере в 6 840 000 рублей,

4. в первой половине февраля 2009 года похитил денежные средства ИП «Л. Д.Г.» в особо крупном размере в 7 245 000 рублей,

5. в середине марта 2009 года похитил денежные средства ЗАО «Обл-б» в особо крупном размере в 2 857 620 рублей,

6. в конце марта 2009 года похитил денежные средства ООО «АИХ» в размере в 5 749 880 рублей в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину не признал.

В надзорной жалобе в интересах осужденного ФИО1 адвокат Сироткин А.Г. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, как постановленных с нарушением норм материального и процессуального права.

Указывает, что ФИО1 не является субъектом преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ. Считает, что перечисленные на счет завода денежные средства становились собственностью предприятия, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве чужого имущества, вверенного виновному и в отношении чужих денежных средств ФИО1 каких-либо действий не совершал.

Полагает, что в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ.

Указывает об отсутствии доказательств, свидетельствующих, что ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства.

Ссылается на показания работников «О-тора» П., Ж., В. и других об отсутствии признаков намеренного неисполнения обязательств.

Обращает внимание, что ни один из потерпевших не заявил об отказе осужденного от поставок, при этом все исковые требования потерпевших были признаны в арбитражном суде.

Ссылается на то, что у ФИО1 имелась реальная финансовая возможность для исполнения обязательств, а также имелись необходимые документы на осуществление коммерческой деятельности по производству тракторов.

Все организации, деятельность которых инкриминируется ФИО1, реально осуществляли финансово-хозяйственную деятельность.

Ссылается на то, что большая часть договоров была исполнена, что подтвердили сотрудники предприятий, утверждавшие о поставках и сборке тракторов до августа 2009 года, до наложения ареста на имущество.

Указывает об отсутствии в действия осужденного признаков обмана или злоупотребления доверием.

Оспаривает выводы суда о том, что побудительным мотивом к заключению договоров с ООО «Торговый дом ….» являлась реклама. Приводит показания потерпевших о том, что обращались за поставкой тракторов в связи с положительными отзывами других покупателей о продукции завода.

Указывает на то, что у завода имелись сертификаты, предоставляющие право сборки определенного вида тракторов, и выводы суда в этой части не основаны на материалах дела.

Полагает, что демонстрация техники и производственных мощностей не может расцениваться как действия, направленные на обман покупателей, так как потерпевшие сами инициировали посещение цехов и осмотр собираемой техники, а многие контрагенты были постоянными клиентами, с которыми ФИО1 поддерживал партнерские отношения.

Ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих обращение денежных средств, полученных по договорам поставки, в пользу виновного или других лиц.

Указывает об отсутствии корыстного мотива в действиях ФИО1

Выражает несогласие с выводами суда о том, что денежные средства были растрачены осужденным на нужды, не связанные с исполнением договоров.

Указывает, что денежные средства направленные на финансово-хозяйственную деятельность предприятия, обеспечивали нормальное функционирование этих предприятий, в том числе исполнение обязательств перед контрагентами.

При этом обращает внимание, что большая часть денежных средств была затрачена на приобретение запасных частей для сборки тракторов.

Выводы суда о том, что денежные средства были обналичены и переданы ФИО1 считает основанными на предположениях, поскольку какими-либо доказательствами не подтверждены

Показания свидетеля Р. об обналичивании денежных средств полагает неконкретными. Обращает внимание, что указанный свидетель подтвердил только три факта обналичивания денежных средств в общей сумме, не превышающей 5 000 000 рублей.

Полагает об отсутствии доказательств перечисления денежных средств в фирмы – «обналичики», поскольку распечатки банков о движении денежных средств, а также платежные поручения, на которые сослался суд, в судебном заседании не исследовались.

Выводы суда о том, что фирмы «обналички» в действительности взаимоотношений с заводом ООО «Завод «О-тор» не имели, считает основанными на предположениях. По мнению автора жалобы указанные обстоятельства подлежат доказыванию только экспертным путем, а также при их документальном подтверждении. В этой связи показания свидетелей Ш., К., П. и других, приведенные в подтверждение выводов суда в этой части, считает недопустимыми доказательствами.

Обращает внимание, что указанные свидетели были допрошены только по ряду фирм, а содержание их показаний не свидетельствует о наличии связи между перечислением денег и их «обналичиванием».

В подтверждение доводов защиты подробно останавливается на ситуации с ООО «Э-ст», указывая, что выводы суда о номинальности этой организации основаны только на показаниях свидетеля Д. В.В. об отсутствии указанной организации по юридическому адресу.

Считает недопустимыми заключения судебно-бухгалтерских экспертиз, как проведенных с грубым нарушением закона.

Указывает, что обе экспертизы проведены по документам, изъятым с нарушениями требований закона, так как оперативным работником был фактически проведен обыск.

Ссылается на то, что экспертным заключением не установлена сумма кредиторской задолженности перед контрагентами по состоянию на 01.08.2009 года, отсутствуют выводы по определению дебиторской задолженности, а возможность погашения требований контрагентами имуществом предприятий не проверялась.

Обращает внимание, что экспертизы проведены негосударственным экспертным учреждением, а эксперт не является лицом, имеющим надлежащую квалификацию и образование.

Также указывает на необъективность экспертизы, поскольку ООО «С-А» расположено в здании ОБЭП.

Кроме того, считает, что судом в нарушение требований ст. 281 УПК РФ оглашены показания представителей потерпевших, данные в ходе предварительного следствия, в том числе тех, чьи предприятия уже ликвидированы.

Выражает несогласие с решением суда в части удовлетворения гражданских исков, заявленных потерпевшими, поскольку считает, что виновность ФИО1 не доказана, а по искам имеются решения арбитражных судов.

Просит решения суда первой и кассационной инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В возражениях на надзорную жалобу представитель потерпевшего ООО «С-б» М. Т.Г. просит оставить судебные решения без изменения.

Заслушав доклад судьи Ячменевой Т.П., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Сироткина С.Г., поддержавшего доводы жалобы, представителя потерпевшего ООО «С-а» С.А.Н., просившего оставить судебные решения без изменения, мнение прокурора Чернышева И.И., полагавшего об изменении состоявшихся судебных решений, исследовав материалы дела, президиум приходит к выводу, что приговор суда и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам подлежат изменению, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст.379 УПК РФ одним из оснований для отмены или изменения приговора суда является неправильное применение уголовного закона.

Согласно положениям ч.4 ст.7 и ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Таковым приговор является в том случае, если он постановлен в соответствии с требованиями норм УПК и основан на правильном применении уголовного закона.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемый приговор не в полной мере соответствует указанным требованиям.

В статье 380 УПК РФ указано, что приговор суда признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции в случае. Если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые могли существенно повлиять на решение вопрос о виновности или невиновности лица, на правильность применения уголовного закона или определения меры наказания.

Статья 160 УК РФ, по которой осужден ФИО1 предусматривает ответственность за присвоение и растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

С субъективной стороны присвоение и растрата совершаются с прямым умыслом. Обязательным признаком преступления является наличие у лица корыстной цели.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», разрешая вопрос о наличии в деянии состава хищения в форме присвоения или растраты, суд должен установить обстоятельства, подтверждающие, что умыслом лица охватывался противоправный безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц.

Как следует из приговора, признавая ФИО1 виновным в растрате по эпизодам хищения денежных средств ЗАО «Ч-б», ООО «С-б», ООО «У-б», ООО «Ш-т», ЗАО «Н-е», ООО «К-А», муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К., ООО «А.Т.С.-1, ООО «С-а», ЗАО «В-е», ООО «Воз-е", ООО «ССБ-Л.», ЗАО «С-е» , ООО «Т-С», ООО «Торговый дом «Р-а», СПК «Г-й», ООО «А.Т.С.», ООО «Агрофирма им. Ч.», ООО «Б-а», филиала № … ГП ХМАО г… «С-р», филиала ЗАО «У-й», СПК «В. п.», КФХ «Ч-р», ОАО РГИЛК «А-г», ООО Фирма «Д.-С.», ООО «К.-ЧТЗ-С.», ООО Холдинг «Р. п.»,

суд, исходя из факта неисполнения обязательств, указал, что денежные средства были направлены на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО «Завод «О-тор», ООО «Торговая компания «О-тор», и ООО «…», не связанной с исполнением договора.

Вместе с тем, из установленных судом обстоятельств, приведенных в приговоре при описании преступного деяния следует, что указанные денежные средства расходовались на приобретение запасных частей, материалов, выплату заработной платы сотрудникам организации, оплату аренды, коммунальных платежей и иные нужды, связанные с несением затрат для нормального обеспечения производственно-хозяйственной деятельности названных предприятий, что является необходимым условием для выпуска продукции, на поставку которой заключались договоры с потерпевшими.

Так, согласно приговору и в соответствии с заключением судебно-бухгалтерской экспертизы ( том 54 л.д. ) часть поступивших предприятию ООО «Завод «О-тор» денежных средств от предприятий ЗАО «Ч-б-1», ООО «С-б», ООО «У-б», ООО «Ш-т», ЗАО «Н-е», ООО «К.-А.», муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К., ООО «А.Т.С.» (из общей суммы 49 512 445 рублей), были использованы на следующие цели

- на сумму 13 703 511 рублей оплачены запасные части и комплектующие к тракторам,

- на сумму 353 000 рублей оплачены нефтепродукты и газ,

- на сумму 3 699 847 рублей оплачены налоги,

- на сумму 3 333 257 рублей выплачена заработная плата работникам,

- на сумму 914 737,73 руб. оплачено за участие в выставках, авиа и ж,д билеты, рекламные услуги,

- на сумму 1 880 956 руб оплачена стоимость материалов,

- на сумму 1 783 375,1 руб. произведена оплата за услуги банка, теплоэнергию, электроэнергию,

- на сумму 3 169 869,59 руб.произведена оплата по исполнительным документам,

- на сумму 3 153 793 руб погашена сумма кредита,

- на сумму 2 152 000 руб оплачено за аренду,

- на сумму 54 333 руб приобретены товары,

- на сумму 1 137 351 руб. оплачено за грузопрузоперевозки,

- на сумму 591951 оплачено за оборудование,

- на сумму 100 000 руб оплачено за автомобиль,

- на сумму 284 038,0 приобретена оргтехника,

- на сумму 1 131 486,00 приобретена иностранная валюта,

- на сумму 232 546 рублей приобретены векселя,

- на сумму 518 000 рублей произведен возврат займа,

- на сумму 400 000 рублей зачислено на счета физических лиц,

- на сумму 315 000 рублей оплачены прочие расходы,

часть поступивших предприятию ООО «…» денежных средств от предприятий ООО «С-а», ЗАО «В-е», ООО «Воз-е", ООО «ССБ-Л.», ЗАО «С-е» , ООО «Т-С», ООО «Торговый дом «Р-а», СПК «Г-й», ООО «А.Т.С.», ООО «Агрофирма им. Ч.», ООО «Б-а», филиала № … ГП ХМАО г….«С-р», (из общей суммы 30 081 700 рублей), были израсходованы следующим образом.

Непосредственно предприятием ООО «….»

- на сумму 779 300 рублей оплачено за аренду,

- на сумму 7 643 869 рублей уплачены налоги,

- на сумму 23 010 рублей – ремонтные работы,

- 174 760 рублей- за запасные части,

- 1 200 000 рублей – за погрузчики,

- 180 000 рублей снято наличными,

- 151 289 рублей опллачено за услуги,

- 100 000 рублей произведен возврат излишне пееречисленной суммы,

- 184 000 рублей за оборудование,

- 7610 рублей за оргтехнику,

- 75664 оплачены матералы,

- 42 650 рублей за рекламные услуги,

- 116 000 рублей за грузоперевозки,

- 300 000 рублей возврат займа.

- денежные средства в сумме 21 434 289 рублей перечислены в ООО «Завод О-тор» с назначением платежа за трактор, и использованы заводом в части следующим образом:

- 5 778 075 рублей оплачены запасные части,

- 189 737 рублей – за нефтепродукты и газ,

- 2 231 672, 30 рублей – налоги,

- 4 730 184,0 рублей – заработная плата,

- 709 706,95 – за участие в выставках, авиа и ж.д билеты, рекламные услуги,

- 889 002,45 – за материалы,

- 1 304 468, 60 рублей за теплоэенргию, электроэнергию и другие услуги,

- 43 200,92 рублей – по исполнительным документам,

- 200 000 рублей - погашен кредит,

- 48 896 рублей – оплачено за аренду,

- 85 911, 25 руб. – за товары,

- 163 833,09 руб. – за грузоперевозки,

- 230 000 рублей снято наличными

часть поступивших предприятию ООО « ТК О-тор» денежных средств от предприятий филиала ЗАО «У-й», СПК «В. п.», КФХ «Ч-р», ОАО РГИЛК «А-г», ООО Фирма «Д.-С.», ООО «К.-ЧТЗ-С.», ООО Холдинг «Р. п.», ООО «Б-а» (из общей суммы 27 330 520) рублей, были использованы на следующие цели.

Непосредственно предприятием ООО «ТК О-тор» в сумме 13 519 670,3 рублей:

- 1 323 500 рублей – за запчасти,

- 434031,34 рублей – налоги,

- 493 964 рублей – за участие в выставках,

- 1670,0 рублей – за материалы,

- 13 161,96 рублей за услуги,

- 250 000 рублей по исполнительным документам,

- 245 682,54 рублей – по кредиту,

- 1 085 500 рублей за аренду предприятиям ООО «С.» ООО «С-ч»,

- 250 000 рублей за технику,

- 280 000 рублей предоставлен заем,

- 704 000 рублей снято наличными,

- 380 000 рублей оплачено за погрузчик,

- 500 000 рублей оплачено по договору поручения,

- 1 887 660 рублей произведен возврат займа СПК «В. П.»,

- 106 500 рублей – за посреднические услуги.

- денежные средства в сумме 13 685 050, 0 рублей перечислены в ООО «Завод О-тор» с назначением платежа за трактор, часть из которых использованы заводом следующим образом:

- 3 980 415 рублей оплачено за запасные части,

- 121 900 рублей- за нефтепродукты и газ,

- 869 618, 9 рублей – заработная плата,

- 478 440 рублей- стоимость материалов,

- 196 626,2 рублей- за элетроэнергию, теплоэнергию, другие,

- 367 698,91 рублей – по исполнительным документам,

- 1 759 400 рублей – оплачен кредит,

- 430 000 рублей – аренда,

- 136 500 рублей – ремонтные работы,

- 101 065 рублей – грузоперевозки,

- 146 850 рублей – оборудование,

- 300 000 рублей – возврат займа,

- 75 000 рублей снято наличными,

- 25 000 рублей – посреднические услуги,

- 93972 рублей - прочие услуги.

Все указанные расходы признаны судом как расходы на финансово-хозяйственную деятельность предприятий.

При этом, как следует из материалов дела, указанные предприятия ООО «Завод «О-тор», ООО «…» и ООО «Торговая компания «О-тор», осуществляли реальную деятельность по сборке и реализации тракторов.

Так, в соответствии с показаниями свидетелей В. Н.В., главного бухгалтера ООО «Завод «О-тор», С. И.В. заместителя руководителя по связям с общественностью ООО «Завод «О-тор», Ж. Е.В., менеджера по продажам ООО «Завод «О-тор», П. В.В. - коммерческого директора ООО «Завод «О-тор» и учредителя и директора ООО «…», С. М.М. - мастера цеха К. В.В., - главного инженера ООО «Завод «О-тор», Б. Т.Е. – бухгалтера ООО «Завод «О-тор»,

в период с 2005 по 2008 год в месяц осуществлялась сборка 2- 3 единиц техники, в отдельные периоды – до 5-7 единиц техники в месяц, которая реализовывалась заказчикам. За 2005 год было выпущено около 30 тракторов, за 2006 год – около 20- 30 тракторов, за 2007 год – 20-40 тракторов, за 2008 год – 10-15 единиц техники.

Изложенное подтверждается показаниями свидетеля М.Е.М.- государственного инспектора государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники при министерстве сельского хозяйства и продовольствия Омской области о наличии у завода сертификатов на сборку тракторов и о выдаче паспортов самоходных машин на готовую технику,

в совокупности с данными реестра выдачи справок-счетов и выдачи паспортов самоходных машин ООО «Завод «О-тор», ООО «…» и ООО «Торговая компания «О-тор» (т.51 л.д.)

В связи с изложенным указанные действия осужденного по расходованию денежных средств на производственно-хозяйственные нужды в соответствии с уставной деятельностью подконтрольных ему предприятий

не свидетельствуют о наличии прямого умысла на хищение и корыстной цели и не могут быть оценены как противоправное издержание вверенного имущества, а потому не образуют состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ – растраты.

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что осужденный, располагая реальной возможностью к исполнению договоров, заведомо не намеревался выполнять принятые на себя обязательства по указанным эпизодам преступной деятельности, судом в приговоре не приведено.

Ссылка суда на возбуждение процедуры банкротства с переоформлением права собственности на предприятия на других лиц в феврале 2009 года, как на обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии намерений по исполнению договоров, заключенных в период с декабря 2006 года по сентябрь 2008 года, при отсутствии каких-либо других доказательств преступного умысла, убедительной не является.

В связи с изложенным президиум приходит к выводу, что эпизоды растраты денежных средств ЗАО «Ч-б» в сумме 1 820 000 рублей, ООО «С-б» в сумме 1 943 600 рублей, ООО «У-б» в сумме 2 299 400 рублей, ООО «Ш-т» в сумме 5 577 600 рублей, ЗАО «Н-е» в сумме 5 003 000 рублей, ООО «К.-А.» в сумме 2 244 200 рублей, 1 870 000 рублей, 1 924 200 рублей, муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К. в сумме 3 430 000 рублей, ООО «А.Т.С.-1» в сумме 9 894 000 рублей, ООО «С-а» на сумму 376 000 рублей, ЗАО «В-е» в размере 1 040 000 рублей, ООО «Воз-е» в сумме 5 094 000 рублей, ЗАО «В-е» в сумме 160 000 рублей, ООО «ССБ-Л.» в сумме 1 410 000 рублей, ЗАО «С-е» в сумме 2 415 500 рублей, ООО «Т-С» в сумме 145 000 рублей, ООО «Торговый дом «Р-а» в размере 2 870 000 рублей, СПК «Г-й» в размере 1 080 000 рублей, ООО «А.Т.С.» в сумме 255 000 рублей, ООО «Агрофирма им. Ч.» в размере 375 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 1 734 600 рублей, филиала № .. ГП ХМАО г. … «С-р» в размере 2 800 000 рублей, филиала ЗАО «У-й» в сумме 1 873 000 рублей, СПК «В. п.» в размере 3 775 320 рублей, КФХ «Ч-р» в сумме 2 290 000 рублей, ОАО РГИЛК «А-г» в сумме 7 160 900 рублей, ООО Фирма «Д-С» в сумме 200 000 рублей, ООО «К.-ЧТЗ-С.» в сумме 2 790 000 рублей, ООО Холдинг «Р. п.» в сумме 1 834 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 965 300 рублей,

подлежат исключению из осуждения ФИО1 со снижением наказания по преступлению, предусмотренному ст.160 УК РФ и по совокупности преступлений.

Указанные суммы денежных средств подлежат исключению из объема удовлетворенных исковых требований. В соответствии с ч.2 ст.306 УПК РФ гражданские иски потерпевших в этой части оставляются без рассмотрения.

Оснований для отмены или изменения приговора в части осуждения ФИО1 за хищение путем присвоения и за мошенничество, президиум не находит.

Как правильно установлено судом, ФИО1, в период с февраля 2007 года по сентябрь 2008 года, являясь генеральным директором ООО «Завод «О-тор» и осуществляя фактическое руководство ООО «….» и ООО «Торговая компания «О-тор», часть поступивших по договорам поставки сельскохозяйственной техники денежных средств на счета подконтрольных ему организаций, изымал из оборота, направляя под надуманными предлогами на счета фирм, приведенных в приговоре, где указанные денежные средства обналичивались и обращались в пользу виновного или других лиц.

Продолжая преступную деятельность, в ноябре 2008 года, ФИО1, создал две новые организации с созвучными названиями ООО «Омский т-й завод» и ООО «Торговый дом ….». Осуществляя фактическое руководство, при заведомом отсутствии намерений выполнить принятые обязательства, в период с января 2009 года по март 2009 года, заключил ряд договоров поставки, по которым денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Торговый дом …» похитил, обналичивая через счета приведенных в приговоре фирм.

Выводы суда об обстоятельствах преступлений, о виновности ФИО1 в их совершении основаны на исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами действиям осужденного дана верная правовая оценка с приведением мотивов квалификации.

Доводы жалобы, в которых оспариваются указанные выводы суда, аналогичны доводам защиты в суде первой и второй инстанции, они были предметом тщательной судебной проверки и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

В основу приговора, наряду с другими доказательствами, суд обоснованно положил показания свидетелей В. Н.В., П. В.В., Ж. Е.В., других работников завода «О-тор».

По всем эпизодам преступной деятельности указанные лица последовательно поясняли о том, что фактическое руководство всеми созданными по типу холдинга предприятиями осуществлял ФИО1

В соответствии с показаниями названных свидетелей именно по указанию ФИО1 заключались договоры на поставку сельхозтехники и осуществлялось распоряжение поступившими денежными средствами.

Как следует из показаний В. Н.В., Б., А. именно по указанию ФИО1 часть денежных средств по договорам, заключенным в период с февраля 2007 года по сентябрь 2008 года, и денежные средства по договорам, заключенным в 2009 году, были перечислены на счета фирм, которые в действительности взаимоотношений с предприятиями, возглавляемыми ФИО1 не имели.

Свидетель Р. А.А. показал, что по обращению ФИО1 обналичивал и передавал осужденному, а также действующим от его имени лицам, денежные средства.

Свидетели В. Н.В., П. В.В. подтвердили обстоятельства, при которых по просьбе ФИО1 неоднократно забирали и передавали осужденному пакеты с денежными средствами.

Обстоятельства перечисления денежных средств предприятиям, которые финансово-хозяйственной деятельностью не занимались, а осуществляли операции по транзиту и обналичиванию денежных средств, комплектующие и запчасти от которых предприятию не поступали, в том числе ООО «К-с», ООО «Э-т», ООО «О.-С.» подтверждены выводами судебно-бухгалтерских экспертиз, подробно приведенных судом в приговоре (т.54 л.д., т.55 л.д., ).

Экспертные заключения содержат подробное документальное обоснование, проведены с соблюдением требований 195, 198 УПК РФ. Доводы защиты о недопустимости экспертных заключений обоснованно отвергнуты судом первой и кассационной инстанции как неосновательные.

В обоснование выводов о существовании номинальных организаций, осуществляющих обналичивание денежных средств, судом обоснованно приведены показания свидетелей Ш., К., П. и других, в том числе Д. , которые оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу и неосновательны доводы защиты об отсутствии их доказательственного значения.

Доводы надзорной жалобы о том, что ФИО1 не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, не основаны на материалах дела, противоречат установленным судом обстоятельствам, при которых ФИО1 распоряжался финансами подконтрольных ему предприятий, в том числе, денежными средствами, вверенными ему на основании заключенных гражданско-правовых договоров с покупателями продукции.

По эпизодам мошеннического завладения денежными средствами выводы суда о том, что принимая на себя обязательства по договорам на поставку сельскохозяйственной техники, ФИО1 заведомо не намеревался их исполнять, основаны на тщательной оценке представленных стороной обвинения доказательств. Как правильно установлено судом, о заведомом отсутствии реальной возможности исполнения обязательств по договорам, заключенным ФИО1 от имени ООО «…» и ООО «Торговая компания «О-тор», свидетельствует отсутствие у этих предприятий сертификата на серийный выпуск продукции, производственных помещений и оборудования для этого. Обман, как способ совершения хищения, состоял в создании видимости наличия производственных мощностей для исполнения принятых обязательств.

Обстоятельства, при которых ФИО1 распространял не соответствующую действительности информацию о возможностях завода по производству тракторов, подтверждаются показаниями свидетелей П. В.В., С.И.В., Д., Е., Т. и других о сознательном заключении осужденным значительного количества договоров при производственной невозможности их выполнения.

Таким образом, анализ показаний потерпевших, свидетелей, исследование финансово-банковских документов, позволили суду прийти к обоснованному выводу о том, что ФИО1, было совершено противоправное безвозмездное изъятие денежных средств потерпевших и обращение их в пользу виновного и других лиц, причинившее ущерб собственнику.

Доводы надзорной жалобы адвоката о получении и расходовании денежных средств на законных основаниях, об отсутствии в действиях ФИО1 признаков хищения и корыстной цели являются несостоятельными, как не основанные на фактических обстоятельствах, опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Иная оценка доказательств и иная оценка фактических обстоятельств, изложенная в жалобе, убедительной не является.

Действия ФИО1 по хищению денежных средств в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами правильно квалифицированы судом по эпизодам хищения денежных средств путем присвоения в период с февраля 2007 года по сентябрь 2008 года - по ч. 4 ст.160 УК РФ, по эпизодам с января 2009 года по март 2009 года - по ч.4 ст.159 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

Оснований для удовлетворения доводов надзорной жалобы в этой части не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 406 ч.4 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор от 5 мая 2011 года и кассационное определение от 21 июля 2011 года, изменить.

Исключить из осуждения ФИО1 эпизоды растраты денежных средств ЗАО «Ч-б» в сумме 1 820 000 рублей, ООО «С-б» в сумме 1 943 600 рублей, ООО «У-б» в сумме 2 299 400 рублей, ООО «Ш-т» в сумме 5 577 600 рублей, ЗАО «Н-е» в сумме 5 003 000 рублей, ООО «К.-А.»в сумме 2 244 200 рублей, 1 870 000 рублей, 1 924 200 рублей, муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К. в сумме 3 430 000 рублей, ООО «А.Т.С.-1» в сумме 9 894 000 рублей, ООО «С-а» на сумму 376 000 рублей, ЗАО «В-е» в размере 1 040 000 рублей, ООО «Воз-е» в сумме 5 094 000 рублей, ЗАО «В-е» в сумме 160 000 рублей, ООО «ССБ-Л.» в сумме 1 410 000 рублей, ЗАО «С-е» в сумме 2 415 500 рублей, ООО «Т-С» в сумме 145 000 рублей, ООО «Торговый дом «Р-а» в размере 2 870 000 рублей, СПК «Г-й» в размере 1 080 000 рублей, ООО «А.Т.С.» в сумме 255 000 рублей, ООО «Агрофирма им. Ч.» в размере 375 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 1 734 600 рублей, филиала № … ГП ХМАО г…. «С-р» в размере 2 800 000 рублей, филиала ЗАО «У-й» в сумме 1 873 000 рублей, СПК «В. п.» в размере 3 775 320 рублей, КФХ «Ч-р» в сумме 2 290 000 рублей, ОАО РГИЛК «А-г» в сумме 7 160 900 рублей, ООО Фирма «Д.-С.» в сумме 200 000 рублей, ООО «К.-ЧТЗ-С.» в сумме 2 790 000 рублей, ООО Холдинг «Р. п.» в сумме 1 834 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 965 300 рублей, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления.

Действия ФИО1 по эпизодам хищения денежных средств в феврале 2008 года ООО «К.-А.», в середине октября 2007 года ООО «Воз-е», в середине декабря 2007 года ЗАО «У-е», в конце января 2008 года КФХ «Ч-р», в середине августа 2008 года ООО «Холдинг «Р.п.», в начале июля 2008 года ООО «Б-а» квалифицировать по признаку причинения крупного размера, квалифицирующий признак причинения особо крупного размера по указанным эпизодам исключить.

По эпизоду хищения денежных средств в первой половине марта 2008 года ООО «А-с» исключить квалифицирующий признак причинения крупного размера.

Наказание, назначенное ФИО1 по ст.160 ч. 4 УК РФ снизить до 5 лет лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.160 ч.4 УК РФ, 159 ч.4 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание ФИО1 определить в виде 6 лет лишения свободы.

Приговор в части взыскания с ФИО1 в пользу ЗАО «Ч-б» в сумме 1 820 000 рублей, ООО «С-б» в сумме 1 943 600 рублей, ООО «У-б» в сумме 2 299 400 рублей, ООО «Ш-т» в сумме 5 577 600 рублей, ЗАО «Н-е» в сумме 5 003 000 рублей, ООО «К.-А.»в сумме 2 244 200 рублей, 1 870 000 рублей, 1 924 200 рублей, муниципального автономного учреждения дорожно-озеленительных работ городского округа г.К. в сумме 3 430 000 рублей, ООО «А.Т.С.-1» в сумме 9 894 000 рублей, ООО «С-а» на сумму 376 000 рублей, ЗАО «В-е» в размере 1 040 000 рублей, ООО «Воз-е» в сумме 5 094 000 рублей, ЗАО «В-е» в сумме 160 000 рублей, ООО «ССБ-Л.» в сумме 1 410 000 рублей, ЗАО «С-е» в сумме 2 415 500 рублей, ООО «Т-С» в сумме 145 000 рублей, ООО «Торговый дом «Р-а» в размере 2 870 000 рублей, СПК «Г-й» в размере 1 080 000 рублей, ООО «А.Т.С.» в сумме 255 000 рублей, ООО «Агрофирма им. Ч.» в размере 375 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 1 734 600 рублей, филиала № … ГП ХМАО г…. «С-р» в размере 2 800 000 рублей, филиала ЗАО «У-й» в сумме 1 873 000 рублей, СПК «В. п.» в размере 3 775 320 рублей, КФХ «Ч-р» в сумме 2 290 000 рублей, ОАО РГИЛК «А-г» в сумме 7 160 900 рублей, ООО Фирма «Д.-С.» в сумме 200 000 рублей, ООО «К.-ЧТЗ-С.» в сумме 2 790 000 рублей, ООО Холдинг «Р. п.» в сумме 1 834 000 рублей, ООО «Б-а» в сумме 965 300 рублей, отменить.

Гражданские иски в этой части оставить без рассмотрения.

В остальной части приговор от 5 мая 2011 года и кассационное определение от 21 июля 2011 года, оставить без изменения.

Председательствующий

президиума Лохичев В.М.