Гражданский кодекс часть 1

старшего помощника прокурора г.Таганрога Вулала И.А., представителя ИП ФИО1 по доверенности - ФИО2, представителя Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС)» по доверенности ФИО3,

рассмотрев дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении:

индивидуального предпринимателя ФИО1, <данные изъяты>,

У С Т А Н О В И Л:

Согласно поступившим в Таганрогский городской суд материалам, прокуратурой <адрес> проведена проверка по поступившему заявлению полномочного представителя общероссийской общественной организации Всероссийской организации интеллектуальной собственности С, по факту нарушения ИП ФИО1 законодательства о смежных правах, при публичном исполнении фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Установлено, что в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» инспекцией МНС России по <адрес> в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей <дата> внесена запись о государственной регистрации ИП ФИО1 ОГРНИП №.

В соответствии с договором аренды от <дата>№ между ООО «Межрегиональная компания по финансовому оздоровлению» в лице президента Т и ИП ФИО1, последней в аренду с <дата> по <дата> предоставлено нежилое помещение, для размещения магазина, расположенное по адресу: <адрес>. ИП ФИО1 осуществляет розничную торговлю детской одеждой, игрушками, товарами для новорожденных, детским питанием.

ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой <дата> на основании приказов Росохранкультуры №№ и 137 была предоставлена государственная аккредитация по осуществлению прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации № РОК-04/09, № РОК-05/09 от <дата>).

<дата> представителями ВОИС зафиксировано, что в помещении магазина «Катюша», расположенного по адресу: <адрес>, незаконно публично исполняются музыкальные произведения посредством технических устройств и звуковоспроизводящей аппаратуры. Факт правонарушения зафиксирован посредством видеосъемки.

Таким образом, указанные факты по мнению административного органа свидетельствуют о том, что ИП ФИО1 в ходе осуществления хозяйственной деятельности не обеспечено выполнение требований законодательства о смежных правах, при публичном исполнении фонограмм, опубликованных в коммерческих целях и её действия образуют состав административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ - ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.

ИП ФИО1, извещенная и времени и месте судебного заседания не явилась, направила своего представителя.

Представитель ИП ФИО1 по доверенности - Р в судебном заседании вину в совершении административного правонарушения не признал, ссылаясь на отсутствие состава административного правонарушения, предоставил письменный отзыв, просил производство по делу прекратить.

Старший помощник прокурора <адрес>В в судебном заседании обстоятельства, изложенные в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении подтвердил, просил рассмотреть вопрос о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности.

Представитель Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС)» по доверенности С подтвердила обстоятельства, изложенные в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении и материалах дела, просила рассмотреть вопрос о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности. Указала на нарушение авторских и смежных прав со стороны ИП ФИО1

Выслушав объяснения участников судебного заседания, изучив материалы дела и представленные при рассмотрении дела документы, судья приходит к выводу, что производство по делу подлежит прекращению в связи с отсутствием в действиях ИП ФИО1 состава вменяемого ей административного правонарушения.

В силу прямого указания ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Статьей 26.1. КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Часть 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу положений ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ установление виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, иных протоколах, предусмотренных КоАП РФ, объяснениях лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниях свидетелей, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с требованиями ст. ст. 26.11, 29.10 КоАП РФ производимая судьей оценка доказательств должна основываться на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Судом установлено, что в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» инспекцией МНС России по <адрес> в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей <дата> внесена запись о государственной регистрации ИП ФИО1 ОГРНИП №.

ФИО1, <дата> года рождения, уроженка с/с <адрес>, зарегистрирована по адресу: <адрес>, паспорт РФ 6008 № выдан <дата> отделением УФМС России по <адрес> в <адрес>.

Согласно ч. 2 и 3 ст. 1244 ГК РФ, ООО «ВОИС» является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 ГК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 1242 ГК РФ, ООО «ВОИС» вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного нрава исполнителей и изготовителей фонограмм. Согласно разъяснениям, данным в пункте 21 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» № от 26.03.2009г., данная организация обращается в суд в интересах правообладателя и действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя Свидетельством о государственной аккредитации.

В силу норм ч. 1 и 2 ст. 1326 ГК РФ, публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям и исполнителям фонограмм через аккредитованную организацию, то есть через ООО «ВОИС».

Анализируя материалы дела об административном правонарушении суд исходит из того, что в соответствии с ч. 8 ст. 1317 ГК РФ, под публичным исполнением фонограмм (записей исполнения) понимается любое сообщение записи исполнения с помощью технических средств в открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли запись исполнения в месте ее сообщения, или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Согласно разъяснениям, данным в вышеупомянутом Постановлении ВС РФ и ВАС РФ № от 26.03.2009г., именно такое лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

В обоснование заявленных требований о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности прокуратура <адрес> указала, что в соответствии с записью фиксации, осуществленной в рамках проверки, проводимой <дата> представителями ВОИС зафиксировано, что в помещении магазина «Катюша», расположенного по адресу: <адрес>, незаконно публично исполняются музыкальные произведения посредством технических устройств и звуковоспроизводящей аппаратуры. Факт правонарушения зафиксирован посредством видеосъемки

Сотрудником ООО «ВОИС» были осуществлены видеозаписи, которые были сохранены на материальный носитель. Просмотр данных видеозаписей осуществлен судом. При этом суд отмечает, что на представленной видеозаписи отсутствуют сведения о дате и месте осуществления записи.

Рассматривая представленные суду видеозапись, на которой был зафиксирован факт публичного исполнения музыкальных произведений посредством технических устройств и звуковоспроизводящей аппаратуры в магазине «Катюша» по указанному адресу суд отмечает, что данная видеозапись была получена негласным способом самостоятельно сотрудником ВОИС. При этом сотрудники магазина «Катюша» не были уведомлены о том, что проводится видеозапись и аудиофиксация.

КоАП РФ не устанавливает ограничений по порядку получения аудиовидеозаписей, не требует их санкционирования судом и т.<адрес> препятствием, касающимся возможности получения и представления доказательства в виде аудиовидеозаписей, выступает норма о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В качестве таковых норм могут выступать нормы Конституции РФ и федеральных законов, обеспечивающие автономию личности в обществе и ее неприкосновенность: право на личную и семейную ФИО12, на неприкосновенность жилища и т.<адрес> тем, коммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность и реализующая товар в общедоступном месте, вступающая в гражданский оборот, при осуществлении предпринимательской деятельности не может ссылаться на нормы, касающиеся неприкосновенности частной жизни. Видеозапись, сделанная в месте, открытом для общего посещения, в целях получения доказательств нарушения авторского права не противоречит требованиям закона и является допустимым доказательством.

Согласно заключению специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования М от <дата>, осуществившей расшифровку представленной видеозаписи, в ходе произведенного распознавания, специалистом было установлено наличие на одной видеозаписи четырех идентифицированных фонограмм:1) Remembering You Tim Brown Nilsson Online Distribution, 2) Brass Transit «United Sonic Alliance» музыкальный коллектив Rosenklang, 3)Somebody's Child Felix Linden (Феликс Линден) Felix Linden, 4) Rush Hour (Original Mix,) Leonardus (Л) LM Trax – Leonardus.

Оценивая данное заключение специалиста в соответствии со ст.26.2, ст. ст. 26.11, 29.10 КоАП РФ суд относится к нему критически по следующим основаниям.

Указанное заключение предоставлено вне рамок судебного (административного) процесса, специалист не предупреждалась об уголовной и (или) административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является лицом явно заинтересованным, поскольку получает плату от ВОИС (заказчик данного заключения является ВОИС).

Профессиональная компетенция «специалиста» не позволяет делать однозначных выводов о квалификации в области акустических и фонографических исследований (в материалах дела имеются сведения о высшем музыкальном образовании, при этом отсутствуют сведения о наличии образования у специалиста М в области компьютерных технологий и расшифровки фонограмм на иностранном языке, однако, знание иностранных языков также не подтверждено.

При определения изготовителей и исполнителей фонограмм музыкальных произведений специалист М руководствовался: компьютерной программой «Shazam»; сервисом «Яндекс.Музыка»; иными Интернет-ресурсами.

Вместе с тем, ВОИС ни в «заключении», созданном указанным лицом, ни в материалах дела, не представлено доказательств того, что указанные источники позволяют безошибочно, достоверно идентифицировать музыкальные произведения, их исполнителей и изготовителей фонограмм. Программа «Shazam». Лицензия на использование программного продукта «Shazam» в разделе «Правовая защита и ограничения» содержит указание на то, что компания-правообладатель указанной программы не даёт никаких гарантий того, что результаты, которые можно получить от использования Shazam, будут точными и надёжными, при этом использование программы может осуществляться только в личных некоммерческих целях. Иные использованные специалистом программы также указывают на то, что нет никаких гарантий того, что результаты, которые могут быть получены с использованием сервисов, будут точными и надежными и могут использоваться для каких-либо целей или в каком-либо качестве (например, для установления и/или подтверждения каких-либо фактов).

Кроме того, суд отмечает тот факт, что все использованные специалистом интернет ресурсы не являются официальными сайтами. Информация на таких сайтах может быть представлена любым лицом.

Способ, по которому специалистом были отождествлены видеозаписи у суда вызывает сомнения, так как при проведении исследования, специалистом из официальных источников не истребовались оригинальные фонограммы указанных выше музыкальных произведений, их отождествление с видеозаписью не производилось.

Делать вывод о достоверности использованной специалистом базы данных, о безошибочности сличения частотно-временных графиков, об отсутствии различных погрешностей (в том числе связанных с качеством звука) суд не может, ввиду указанных ранее положений лицензионного соглашения правообладателя программы Shazam. Доказательств допустимости использования данной программы ВОИС и административным органом (прокуратурой) не представлено.

Таким образом, такое доказательство («заключение специалиста» М) является недостоверным поскольку не позволяет однозначно установить детальную технологию идентификации сведений, содержащихся в заключении и не принимается судом во внимание.

Согласно ст. 1286 ГК РФ, по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

При рассмотрении вопроса о правовой охране фонограмм, принадлежащих иностранным правообладателям, следует руководствоваться международными договорами: Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» (Рим, <дата>, вступил в силу для РФ <дата>, Постановление Правительства РФ от <дата>№ «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций», далее - Римская конвенция); Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограмм 1996 г. (Женева, Дипломатическая конференция <дата>, вступил в силу для российской Федерации с <дата>, распоряжение Правительства РФ от <дата>№-р «О присоединении к Договору Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограмм, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в <адрес><дата>), далее – ДИФ.

Указанные международные договоры представляются собой равноценные акты международного права, число стран-участниц которых совпадает и составляет 92 государства, в связи с чем необоснованно применение одного международного договора и игнорирование другого.

В соответствии с ч.2 ст. 20 Римской конвенции, ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограмм, которые были опубликованы до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

Однако в ст. 22 ДИФ указано иное, то договаривающиеся стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения ст. 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм (Берн, <дата>, вступил в силу для российской Федерации <дата>, Постановление Правительства РФ от <дата>№ «О присоединении Российской Федерации к бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве, в редакции 1971 г. и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их (фонограмм), предусмотренным ДИФ.

Статья 18 Бернской конвенции распространяет свое действие на объекты исключительных прав, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока хранения. Следовательно, в силу ст. 22 ДИФ, на территории Российской Федерации подлежат охране объекты смежных прав, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты.

Таким образом, ст. 20 Римской конвенции 1961 г. и ст. 22 ДИФ 1966 г. относятся к одному и тому же вопросу: правовая охрана фонограмм, опубликованных до даты присоединения Российской Федерации к вышеуказанным Международным договорам.

При выборе нормы Международного договора необходимо следовать принципу «lex posterior derogate prior» - последующий закон отменяет предыдущий, закрепленный в ст. 30 Венской конвенции «О праве международных договоров» от <дата>.

В соответствии с пунктом второй ст. 30 Венской конвенции, преимущественную силу имеют положения последующего, т.е. более нового по времени международного договора, поскольку римская конвенция была заключена в 1961 г., а ДИФ – в 1996 г., следовательно, преимущественную силу имеет последний договор.

Таким образом, в силу ст.22 ДИФ правовой охране подлежат фонограммы, не перешедшие в общественное достояние.

Аналогичная позиция закреплена в п.3 ст. 1304 ГК РФ, согласно которой предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении фонограмм, не перешедшим в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права.

Перечисленные в деле об административном правонарушении фонограммы, которые, по мнению прокуратуры <адрес>, публично исполнялись ответчиком, не перешли в общественное достояние, следовательно, они подлежат правовой охране на территории Российской Федерации.

При этом суд обращает внимание на тот факт, что прокуратурой <адрес> в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении вообще не указаны конкретные фонограммы, воспроизведение которых по мнению административного органа, нарушает авторские и смежные права, что является нарушением права на защиту ИП ФИО1, так как лишает ее возможности в полной мере осуществлять защиту своих прав и законных интересов.

ДИФ предоставляет правовую охрану, в том числе тем фонограмм, которые были записаны и/или опубликованы, как до принятия ДИФ, так и до присоединения РФ к ДИФ.

В соответствии с положениями п.1 ст. 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителем, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с п.2 ст. 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм, продолжается, по крайней мере, до конца периода 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или – при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

Таким образом, с учетом положения ст. 22 Римской конвенции, допускающее заключение международных соглашений, наделяющих правообладателей более широкими правами, ДИФ предоставляет исполнителям и изготовителям фонограмм право на получение вознаграждения за публичное исполнение не только тех фонограмм, которые были опубликованы после присоединения РФ к Римской конвенции в 2003 г., но и в отношении всех фонограмм, в пределах пятидесятилетних сроков охраны прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (п. 8 ст. 1317 ГК РФ).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №, Пленума ВАС РФ № от <дата> «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

По мнению прокуратуры <адрес>, ответчик в нарушение требований ст.1326 ГК РФ, осуществляет публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям.

Между тем, судом установлено, что в силу ст.1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями ст. 1332 ГК РФ; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (ст. 1328 ГК РФ).

К рассматриваемым отношениям следует применять нормы международного права, а именно Международную конвенцию об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в <адрес><дата>, которая вступила в силу для Российской Федерации <дата>.

Доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалах настоящего дела об административном правонарушении не содержится.

Прокуратурой <адрес> и представителем ВОИС не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых было возбуждено дело об административном правонарушении, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

ВОИС не представлено доказательств предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличие у ВОИС соответствующих прав по защите интересов правообладателей.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Римской конвенции, которая вступила в силу для Российской Федерации <дата>, а также Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в <адрес><дата> (далее - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась <дата>.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после <дата>.

В силу ст. 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со ст. 5 Конвенции.

Согласно ч. 1 ст. 5 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от <дата>№ Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте «b» п. 1 ст. 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 ст. 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В силу п. 1 ст. 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме <дата>.

Согласно п. 1 ст. 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (п. 2 ст.3).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

Установление наличия права на обращение в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на лицо, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе и требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения не может считаться возникшим.

Таким образом, при недоказанности права у ВОИС на обращение в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, оснований для удовлетворения требования о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности по делу не имеется. Указанная позиция соответствует практике суда по интеллектуальным правам, а также Арбитражного суда РФ.

Кроме того, согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от <дата>№ «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами» организации по управлению правами на коллективной основе при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя применительно к п. 2 ч. 2 ст. 125 АПК РФ обязаны указать сведения о нем, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя и отчество или фирменное наименование) и направить этому правообладателю судебное извещение.

Если организация по управлению правами на коллективной основе действует на основании договора с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1242 ГК РФ), указываются сведения о фамилии, имени и отчестве или фирменном наименовании правообладателя, а также сведения о наименовании и местонахождении этой организации.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств свидетельствующих о том, когда имели место первые исполнения спорных фонограмм и в каком государстве они были опубликованы, перешли ли они в общественное достояние.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о непредставлении доказательств, которые позволили бы достоверно установить: являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства - участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве - участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве - участнике Римской конвенции (одновременная публикация). Таким образом, не доказан факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

Кроме того, суд отмечает тот факт, что в подтверждение права ИП ФИО1 на использование спорных фонограмм суду представлен Договор №PLM/01072015-21 от <дата> между ООО «МУБИКОН ГРУПП» и ИП ФИО1, согласно которому последней продоставлено правор на использование музыкальных произведений на лицензионных условиях.

Между ООО «МУБИКОН ГРУПП» и MusicRevolution LLC (компания с ограниченной ответственностью, расположенная в 155 Хилтон Циркл, Трамбл, Коннектикут, СТ 06611, зарегистрированным по законодательству США) заключен Лицензионный договор <дата> № PLM 2077 по которому MusicRevolution LLC (Лицензиар) предоставило ООО «МУБИКОН ГРУПП» (Лицензиат) права на лицензионный материал (музыку (включая исполнения и фонограммы)) свободную от прав любых других агентов, собирающих авторские отчисления, в том числе от прав Обществ, по сбору отчислений (ОКУП).

Согласно Разделу 1 Лицензионного договора «Передача Лицензии и авторских прав» MusicRevolution LLC передает Лицензиату неисключительное право предоставлять лицензии для использования лицензионного материала MR, в целях его включения в свои услуги по музыкальному оформлению клиентов-Конечных пользователей Лицензиата.?

Согласно условиям Лицензионного договора «ЛИЦЕНЗИРОВАННЫЙ МАТЕРИАЛ» означает фонограммы («Оригиналы»), включая исполнения и музыкальные композиции, включая слова, содержащиеся в Оригиналах ("Композиции"), предложенные MusicRevolution LLC для лицензирования и выбранные Лицензиатом для использования (таким образом выбранные Оригиналы и Композиции совместно называются "Лицензированным материалом"). Ссылка на Лицензированный материал является ссылкой на каждую часть Лицензированного материала, а также на Лицензированный материал в целом.

Перечень лицензионного материала (конкретной музыки, составляющей предмет договора) закреплен в каталоге, оформленном в виде приложения к указанному Лицензионному договору.

При этом, суд отмечает, что на представленной видеозаписи публично исполняются следующие фонограммы, находящиеся в каталоге компании ООО «МУБИКОН ГРУПП»:

1. Remembering you - Tim Brown BrownHouse - Remind Me Instrumental 366

2. Brass Transit - United Sonic Aliance - Brass_Transit 369

3. Somebody's child - Felix Linden Bigfelix- Somebody_s_Child 315

4. Rush Hour – Leonardus Lynne Publishing- DJ_Good_Vibez 1006

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1, <дата> года рождения, состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ при отсутствии состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, судья

П О С Т А Н О В И Л:

Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.7.12 ч.1 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, <дата> года рождения, прекратить за отсутствием в ее действиях состава административного правонарушения.

Постановление может быть обжаловано в Ростовский областной суд в течение десяти суток со дня получения копии постановления.

Федеральный судья Злобин Д.Л.