Гражданский кодекс часть 1

обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 272 УК РФ, ч.2 ст. 273 УК РФ, ч.1 ст.272 УК РФ, ч.1 ст.273 УК РФ, ч.1 ст.272 УК РФ, ч.1 ст.273 УК РФ, ч.1 ст.272 УК РФ, ч.1 ст.273 УК РФ,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 совершил 4 преступления - неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, одно из которых совершено из корыстной заинтересованности, 3 преступления - использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, и 1 преступление - использование и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенное из корыстной заинтересованности.

1. ФИО1 совершил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, совершенный из корыстной заинтересованности, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, имея умысел, направленный на использование вредоносных компьютерных программ, а также неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, действуя из корыстных побуждений, решил осуществить модификацию системного программного обеспечения игровой консоли «Sony PlayStation 3» (Сони ПлейСтейшен 3), разработчиком, изготовителем и владельцем прав на системное программное обеспечение которой является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», используя компьютерные программы, предназначенные для нейтрализации программно-технических средств защиты информации, примененных производителем для защиты от использования нелицензионных программных продуктов, с целью дальнейшей ее реализации за вознаграждение.

Так, ФИО1 не позднее 19 декабря 2019 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» (Сони ПлейСтейшен 3), модели № серии - № с целью модификации программной защиты и дальнейшей продажи модифицированной игровой консоли. Для этого ФИО1, реализуя свой преступный умысел, не позднее 19 декабря 2019 г. в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: «<данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также предназначенные для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ и неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, действуя из корыстных побуждений, ФИО1 19 декабря 2019 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осуществляя неправомерный доступ к компьютерной информации, содержащейся в игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> серии - <данные изъяты>, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: «<данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение указанной игровой приставки «Sony PlayStation 3», <данные изъяты> 23 декабря 2019 года в период времени с 19 часов 09 минут по 19 часов 20 минут ФИО1, находясь около <адрес>, передал ФИО8 №1, участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № серии № с внесенными изменениями, за что получил от ФИО8 №1 денежные средства в сумме 8500 рублей. Таким образом, ФИО1 нарушил исключительные права компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», а также нанес вред ее деловой репутации.

2. Кроме того, ФИО1 совершил использование и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенное из корыстной заинтересованности, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, имея умысел, направленный на использование вредоносной программы, и внесение изменений в системное программное обеспечение игровой консоли «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации, действуя из корыстных побуждений, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также предназначенные для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации. После чего 19 декабря 2019 г., более точное время в ходе следствия не установлено, осуществил их установку на игровую консоль «Sony PlayStation 3» (Сони ПлейСтейшен 3) модели <данные изъяты> серии <данные изъяты>, правообладателем которой является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в целях нейтрализации программно-технических средств защиты информации, примененных производителем для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов. Далее он, имея умысел, направленный на распространение вредоносной программы, действуя из корыстных побуждений, решил за вознаграждение осуществить продажу игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> серии - № с модифицированным программным обеспечением, которое он ранее модифицировал, и имеющимися в ней компьютерными программами (компьютерной информацией), предназначенными для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции: <данные изъяты> Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на распространение вредоносной программы, действуя из корыстной заинтересованности, ФИО1 12 декабря 2019 года в 22 часа 31 минуту разместил на странице сайта «<данные изъяты>»,имеющей доменное имя «<данные изъяты> объявление о том, что он осуществит продажу игровой консоли «Sony PlayStation 3», имеющей модифицированное программное обеспечение, позволяющее скачивать и воспроизводить нелицензионную продукцию, без внесения какой-либо платы, где для связи указал абонентский номер № находящийся в его пользовании, а также адрес: «<адрес>, <адрес>

Далее ФИО1, продолжая реализовывать свой преступный умысел, 23 декабря 2019 года в период времени с 19 часов 09 минут по 19 часов 20 минут, находясь около <адрес> встретился с ФИО8 №1, которому сообщил, что игровая консоль «Sony PlayStation 3» имеет модифицированное программное обеспечение, позволяющее запускать нелицензионные игры, которую он сам модифицировал, после чего, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели № серии - № является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы PlayStation 3, в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», передал ФИО8 №1, участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № серии - № с внесенными изменениями, за что получил от ФИО8 №1 денежные средства в сумме 8500 рублей, которыми впоследствии распорядился по собственному усмотрению. Таким образом, ФИО1 нарушил исключительные права компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», а также нанес вред ее деловой репутации.

3. Кроме того, ФИО1 совершил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

ФИО1 не позднее 14 января 2020 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, ФИО1, не позднее 14 января 2020 года, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, и вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ, а также неправомерный доступ к компьютерной информации, ФИО1 14 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осуществляя неправомерный доступ к компьютерной информации, содержащейся в игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> с серийным № осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» является компания «ФИО29 Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: <данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение указанной игровой консоли «Sony PlayStation3» <данные изъяты>

4. Кроме того, ФИО1 совершил использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, не позднее 14 января 2020 г., более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, направленный на использование вредоносной программы, ФИО1 не позднее 14 января 2020 г. в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, и вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации. Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ, ФИО1 14 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> с серийным № является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч.1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: <данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение указанной игровой приставки «Sony PlayStation 3» <данные изъяты>

5. Кроме того ФИО1 совершил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, не позднее 14 января 2020 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, ФИО1, не позднее 14 января 2020 года, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ, а также неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, ФИО1 14 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осуществляя неправомерный доступ к компьютерной информации, содержащейся в игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели № с серийным №, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: <данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение игровой приставки «Sony PlayStation 3», <данные изъяты>

6. Кроме того, ФИО1 совершил использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

Так, ФИО1, не позднее 14 января 2020 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, направленный на использование вредоносной программы, ФИО1, не позднее 14 января 2020 года, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: «<данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ, ФИО1 14 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: «<данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение указанной игровой приставки «Sony PlayStation 3», <данные изъяты>

7. Кроме того, ФИО1 совершил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, не позднее 17 января 2020 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, ФИО1, не позднее 17 января 2020 года, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, и вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ и неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, ФИО1 17 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осуществляя неправомерный доступ к компьютерной информации, содержащейся в игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> с серийным №, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» является компания «ФИО29 Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: <данные изъяты>», предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение игровой приставки «Sony PlayStation 3», <данные изъяты>

8. Кроме того, ФИО1 совершил использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, при следующих обстоятельствах.

Так, ФИО1, не позднее 17 января 2020 года, более точное время в ходе следствия не установлено, приобрел у неустановленного лица игровую консоль «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты> с серийным № с целью модификации и блокировки программной защиты игровой консоли. Реализуя свой преступный умысел, направленный на использование вредоносной программы, ФИО1, не позднее 17 января 2020 года, в неустановленном следствии месте через неустановленный следствием интернет сайт скачал компьютерные программы: <данные изъяты> предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, и вносить изменения в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на использование вредоносных программ, ФИО1 17 января 2020 года, находясь по месту проживания, расположенному по адресу: <адрес>, осознавая, что правообладателем оригинальной игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели № с серийным № является компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в Российской Федерации, в нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в нарушение положений Гражданского кодекса РФ, в нарушение лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», в нарушение условий использования программ компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», с использованием своих специальных познаний, а также вредоносных компьютерных программ: <данные изъяты> предназначенных запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, <данные изъяты>

В судебном заседании подсудимый ФИО1 заявил, что вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признает, при этом не оспаривал факт продажи закупщику игровой консоли, на которой он ранее обновил программу, позволяющую играть в нелицензионные игры, а также не оспаривал изъятие у него при обыске других игровых консолей «Сони плейстейшен 3», в которых он также обновлял программы, в том числе с помощью программ <данные изъяты> Утверждал, что консоли приобретал по объявлению на сайте «<данные изъяты>» и на момент покупки в них уже отсутствовало оригинальное компьютерное обеспечение (кем-то уже была произведена прошивка консолей для воспроизведения нелицензированных игр). Обновление компьютерных программ и последующая продажа консолей являлось его хобби, в том числе для дополнительного получения денежных средств (<данные изъяты>). Ремонтом игровых консолей он занимается с 2013 г. и имеет специальные познания. Полагает, что в его действиях отсутствуют составы преступлений, поскольку защиты в консолях уже не было, и он не вносил несанкционированных изменений. Полагает, что приобретя консоль, которая уже находилась в его собственности, он вправе был пользоваться ею (как железом) по своему усмотрению. Все консоли он приобретал в разное время, не оспаривая указанные в обвинении даты совершения на консолях своих действий по обновлению программ. Приблизительные даты он также называл на следствии. Явку с повинной он писал под давлением сотрудников полиции, убедивших, что если он признает вину, дело до суда не дойдет, ему не разъясняли права ст. 51 Конституции РФ.

На стадии следствия – на допросе в качестве подозреваемого 12 февраля 2020 г. (т.3 л.д. 9) ФИО1 пояснял, что закончил 2 института, один из которых по специальности прикладной информатики в области экономики (где изучал экономику с использованием компьютерных технологий). В начале декабря 2019 г. на «<данные изъяты>» он увидел объявление о продаже игровой приставки « Sony PlayStation 3», которая не работала и продавалась дешево. Он решил ее купить с целью восстановления, дальнейшей прошивки и модификации под запуск нелицензионных игр и дальнейшей продажи с целью получения материальной выгоды, т.к. имеет в области компьютерных технологий познания. В начале декабря 2019 г. он на интернет-сайте в <данные изъяты> узнал последовательность действий, необходимых для модификации игровой консоли «Sony PlayStation 3». А именно <данные изъяты> Все действия по прошивке игровой приставки проводились программами, которыми оснащен интернет-ресурс <данные изъяты> В середине декабря 2019 г. он разместил на <данные изъяты> свое объявление о продаже «прошитой» игровой консоли «Sony PlayStation 3», указав <данные изъяты>, что означает модифицированное программное обеспечение, указав свой номер телефона и адрес. В объявлении он указал, что продает игровую консоль «Sony PlayStation 3» в отличном состоянии с костомной прошивкой, способную запускать множество игр, а также предлагал перед покупкой ставить различные нелицензионные игры. В середине декабря по объявлению ему позвонил мужчина, которому он примерно в 19 часов у своего подъезда продал данную консоль модели <данные изъяты> за 8500 рублей и пояснил, как с ней надо работать, поскольку она модифицирована и имеет свои тонкости (нельзя выходить на официальный интернет-ресурс «Сони», т.к. она заблокируется, но можно запускать как лицензионные, так и нелицензионные игры и программы). Пояснял, что при обыске у него также было изъято несколько консолей «Sony PlayStation 3», из которых консоли с серийным номером <данные изъяты> он покупал на «<данные изъяты>» в сентябре – октябре 2019г. в неработоспособном состоянии для восстановления программного обеспечения и продажи. Программы с названиями «<данные изъяты> стояли на игровых приставках (изъятых при обыске и проданной им консоли), и предназначаются для копирования игр, т.е. они видят съемный носитель информации, при этом непрошитая консоль флеш-накопитель будет видеть, но не сможет использовать информацию, а с прошитой игровой консолью флеш-накопитель виден программному обеспечению и видна информация на нем, на флеш-накопителе могут быть как нелицензионные игры, так и другие программы. Данные программы предназначены для запуска нелицензионных игр. Пояснил, что после того, как он осуществил обновление игровой консоли «Sony PlayStation 3» до версии <данные изъяты> после установки программы <данные изъяты> запускается данная программа, которая позволяет работать с указанными тремя программами - «<данные изъяты> предназначенными для копирования и воспроизведения нелицензионных игр, для использования одной из указанных трех программ достаточно нажать на ярлык программы на рабочем столе, при этом для соединения с интернетом игровая консоль подключается к монитору телевизора, он (ФИО3) использовал интернет провайдера <данные изъяты>

На дополнительном допросе 19 февраля 2020 г. (т.3 л.д. 20) ФИО1 после просмотра видеозаписи диска указал, что на записи именно он передает покупателю пакет с модифицированной, прошитой игровой консолью, и получает за нее 8500 рублей.

На допросах 06 апреля 2020 г. (т.3 л.д. 23, 26) ФИО1, указывая об обстоятельствах приобретения других изъятых при обыске консолей модели <данные изъяты>, <данные изъяты> в сентябре-октябре 2019 г., не отрицал факт установки именно им приложений <данные изъяты> в даты, указанные в экспертном заключении, указав, что изначально на данных консолях стояло нелицензионное программное обеспечение.

На допросе в качестве обвиняемого 29.04.2020 г. (т.3 л.д. 54) ФИО3 не признал вину, указав, что не считает вредоносными указанные выше программы. Программу «<данные изъяты>» расценивает временно вредоносной, т.к. она временно позволяет запускать приложения. После перезагрузки игровая консоль запускается в немодифицированном виде.

Подсудимый ФИО1 пояснил в суде, что костомная и гибридная прошивка по сути означают установление в консоли измененных, модифицированных программ, т.е. неоригинального, не предусмотренного компанией-правообладателем «Сони», программного обеспечения. Также указал на возможность замены неоригинального обеспечения на оригинальное.

Таким образом, подсудимый ФИО1 на следствии подробно разъяснил последовательность действий, необходимых для внесения изменений в программное обеспечение игровой приставки «Sony PlayStation 3» с целью расширения функций (изначально предусмотренных) и «дополнения» возможности воспроизводить на приставке нелицензионные игры, для которых и требуются указанные выше программы.

Вина ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается совокупностью исследованных доказательств.

Согласно сведениям президента АПКП (Ассоциации по противодействию компьютерным преступлениям) (т.1 л.д. 90) производителем и разработчиком игровых консолей Sony PlayStation всех модификаций, а также владельцем исключительных прав на игровые программы для вышеуказанных консолей является корпорация «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», расположенная в Японии. Исключительная лицензия на использование игровых программ для вышеуказанных консолей имеется у компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед», расположенной в Великобритании. Чтобы оградить себя от использования нелицензионного программного обеспечения, разработчиком игровых консолей Sony PlayStation всех модификаций была предусмотрена специальная программная защита (так называемая защита от неавторизованного вопроизведения), которая не позволяет запускать на оригинальной немодифицированной приставке нелицензионные программные продукты. Принцип действия защиты основывается на проверке цифровой подписи содержащей в себе информацию о программном продукте, на каком носителе он распространяется, а также о его целостности. Одним из таких средств защиты являются жесткие ограничения на формат контента и его источник, заложенные в алгоритмы Системного программного обеспечения устройства. Также во внутреннем системном программном обеспечении игровой приставки реализована так называемая «система прав доступа», в которой после прохождения процедуры аутентификации (проверки легальности), назначаются определенные «права доступа». Данные «права доступа» позволяют программе напрямую обращаться к ресурсам устройства, работать с его системами ввода-вывода информации и использовать всю функциональность игровой приставки. Также данные «права доступа» определяют, с какого носителя информации должна запускаться на исполнение программа, и если «прав» недостаточно, ограничивают доступ к определенным частям устройства и к его определенной функциональности. Т.е. «права доступа» определяют правила использования программного продукта (программы). Графическая оболочка (интерфейс) внутреннего системного программного обеспечения игровой приставки, через которую пользователь взаимодействует с устройством, обладает ограниченными «правами доступа», что позволяет пользователю только отдавать команды на исполнение программных продуктов, просмотру аудио-видео материалов и настройке системы ввода-вывода устройства. Изменять (модифицировать) какие-либо внутренние функции системного программного обеспечения, а также режимы работы устройства данные «права доступа» не позволяют. Каждый программный продукт для игровой приставки «Sony PlayStation 3» обладает кодом авторизации, встраиваемым в него разработчиками. При запуске программного продукта на исполнение, он запрашивает у внутреннего системного программного обеспечения игровой приставки авторизации и передает код авторизации. Внутреннее программное обеспечение на основании кода авторизации устанавливает правила исполнения программы и в процессе работы следит за их исполнением. Данные правила устанавливаются разработчиком и производителем программного обеспечения исходя из правила использования игровой приставки «Sony PlayStation 3» и не могут изменяться конечным пользователем устройства. Правила использования информации и программного обеспечения, установленные корпорацией «Сони» и применяемые в игровой приставке «Sony PlayStation 3» не предусматривают и запрещают доступ во внутреннюю память игровой приставки, а также внесение любых изменений в машинный код системного программного обеспечения, и любую его модификацию для нейтрализации защитных функций игровых приставок с целью бесплатного получения доступа к играм.

Представитель потерпевшего ФИО25 (<данные изъяты>») на следствии (т.1 л.д. 157, 173) показал, что их организация в соответствии с Уставом занимается защитой прав интеллектуальной собственности компаний-правообладателей (в том числе компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед»). 06.12.2019 г. компанией «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» была выдана декларация и доверенность, которая имеет юридическую силу и действует на всей территории РФ. Корпорация «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» предоставила компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед» исключительное право использовать и давать разрешение на использование товарных знаков «Sony PlayStation 3», а также воспроизводить библиотеки программного обеспечения формата PlayStation, в том числе PlayStation 3, производимого на дисковых носителях, а также распространяемых посредством сетевых услуг в разных странах, в том числе РФ. В соответствии со ст. 1271 ГК РФ и п. 1 ст. 3 Всемирной Конвенции об Авторском праве и Бернской Конвенции «Об охране литературных произведений» корпорация «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» и компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед» информируют всех о принадлежащих им вышеперечисленных исключительных правах путем размещения на каждом легальном экземпляре продукции знака охраны авторского права в виде латинской буквы «С» в окружности, наименования правообладателей и года первого выпуска произведения. Согласно п. 6.1 соглашения пользователь получает неисключительную непередаваемую персональную лицензию на использование Программы только в личных целях, только на Авторизованных системах (в соответствии с информацией, которая содержится на упаковке Дисковой программы или в описании Цифровой программы, либо иной информацией, которую правообладатель может времени от времени ему сообщать) и только на определенных территориях, включая Россию. Согласно п. 6.2 соглашения – не разрешается использовать Программу в коммерческих целях, транслировать ее, предоставлять ее на платной основе и иным способом публично воспроизводить ее без прямого разрешения «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед». Согласно п. 6.6 соглашения – не разрешается использовать никакие средства для обхода или отключения любых средств шифрования, защиты или аутентификации Авторизованных систем или Программы, а также для несанкционированного доступа к любым учетным записям, сервисам, оборудованию, программному обеспечению или сетям, подключенным к PSN, или препятствования функционированию таковых. Согласно п. 6.7, 7.1 соглашения – не разрешается использовать краденные или полученные незаконным путем Авторизованные системы или Программу; не разрешается перепродавать Дисковые программы и Цифровые программы без прямого разрешения «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед», а если программа издана другой компанией, то и без прямого разрешения издателя. Производителем игровых консолей «Sony PlayStation 3» и владельцем прав на системное программное обеспечение является «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.». Основным предназначением данных игровых консолей является выполнение программных продуктов развлекательного назначения (игр), а также они предназначены для просмотра веб-страниц, работы с электронной почтой, просмотра цифровых изображений, видеофильмов. В консолях установлено системное программное обеспечение модульной конструкции, обеспечивающее разнообразную функциональность устройств. Данное программное обеспечение действует по принципу операционной системы – организует работу центрального процессора, оперативной памяти, запоминающих устройств, устройств ввода-вывода консоли. Функциональная схема устройства игровой консоли полностью совпадает со схемой ЭВМ – имеется центральный процессор, видеопроцессор, постоянная и оперативная память, шины обмена данными, таймер, контролеры ввода-вывода, запоминающие внешние устройства, устройства связи и удаленного доступа (блютуз, ик-порт, вай-фай, комп-орт, юсб). Правила использования системного программного обеспечения, применяемого в данной игровой консоли, не предусматривает внесение каких-либо изменений в машинный код, и запрещает их несанкционированную модификацию без разрешения производителя. Также следует отметить недопустимость любых попыток нейтрализовать программными или элементно-техническими способами функции, применяемые производителем, с целью сделать невозможным использование нелицензионной продукции. Согласно информации, размещенной в лицензионном соглашении на системное программное обеспечение системы PS3 и в руководстве пользователя, программное обеспечение, используемое в игровой приставке, предоставляется в пользование по лицензии, модификация данного программного обеспечения и воспроизведение нелицензионных игровых программ не допускается. Действия лиц, осуществляющих модификацию внутреннего программного обеспечения игровых консолей (снятие защиты, установленной производителем) можно охарактеризовать как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, приводящей к несанкционированному блокированию, изменению, уничтожению и модификации компьютерной информации и т.д. Чтобы оградить себя от использования нелицензионного программного обеспечения, разработчиком приставок была предусмотрена специальная программная защита (так называемая защита от копирования), которая не позволяет запускать на оригинальной немодифицированной приставке «пиратские» игры. Принцип действия защиты основывается на проверке так называемой цифровой подписи, содержащей в себе информацию о программном продукте, на каком носителе он распространяется, а также о его целостности. Также данная цифровая подпись содержит в себе правила воспроизведения программного продукта на устройстве, которые регламентируют, с какого типа носителя данный программный продукт может воспроизводиться и к каким ресурсам устройства имеет доступ. За осуществление защиты отвечает отдельный модуль внутреннего программного обеспечения приставки, проверяющий каждый программный продукт, перед исполнением на соответствие цифровой подписи. Модификация программного обеспечения игровой приставки «Sony PlayStation 3» с целью снятия установленной производителем защиты от использования нелицензионных программных продуктов, производится путем подмены в оригинальном системном программном обеспечении игровой приставки компонентов, отвечающих за проверку цифровой подписи программного продукта и осуществляющих правила его воспроизведения. В результате данной модификации возможен запуск нелицензионных копий программных продуктов с любого типа носителя без каких-либо ограничений. Компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» не предоставляла прав осуществления доступа к охраняемой законом компьютерной информации на программное обеспечение «Sony PlayStation 3» ФИО3. Собственник игровой консоли имеет возможность обновлять системное программное обеспечение через установку официальных обновлений, выпущенных «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.». Программы – <данные изъяты> являются нелицензионными и вредоносными по отношению к программному обеспечению игровой консоли «Sony PlayStation 3», поскольку используются для модификации компьютерной информации и блокирования средств защиты для нелицензионных продуктов, установка указанных программ наносит вред деловой репутации компании и материальный вред, поскольку в результате их установки и использования пользователи получают возможность использовать нелицензионное программное обеспечение, вследствие чего компания не получает обязательные денежные отчисления с продажи лицензионных игр. Надежность работы устройства при этом существенно снижается, в работе консоли появляются сбои, в результате у пользователя складывается ошибочное впечатление о низком качестве продукции, тем самым наносится вред деловой репутации. В настоящее время игровые консоли «Sony PlayStation 3» сняты с производства, однако в продаже имеются ранее выпущенные консоли, игровые программы для них в настоящее время доступны на компакт-дисках, а также на сетевом сервисе «PlayStation Store». Версия программного обеспечения консоли «Sony PlayStation 3» под номером <данные изъяты> – гибридная прошивка – является незаконно модифицированной, в данной версии системного программного обеспечения заблокировано действие встроенной защиты от воспроизведения нелицензионных игр.

В судебном заседании (т.6 л.д. 184) ФИО25 в целом дал аналогичные показания, подтвердив, что владельцем системного программного обеспечения, установленного на игровой консоли ««Sony PlayStation 3» является «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.». Консоль является ЭВМ, т.к. в ней присутствует функция ввода информации, обработки, вывода с целью получения определенного результата. Программное обеспечение действует по принципу модульной конструкции, в ней содержится аналог операционной системы bios – программа ввода-вывода, графический процессор, оперативная память, жесткий диск. Составной частью программного обеспечения являются специальные защитные программы, т.е. при каждом запуске программы система защиты проверяет, является ли воспроизводимое лицензионным или нет. Данные специальные программы направлены на защиту информации, но не являются техническим средством авторского права (которые применяются на самих экземплярах произведений, например, цифровой код на компакт-диске). Данные программы (средства защиты) представлены в виде отдельного модуля (части операционной системы консоли и системы программного обеспечения). Программы, записанные на машинном носителе (не на бумаге), являются компьютерной информацией. Допускается обновление системного программного обеспечения на более новые версии, которые выпускаются только «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», обновление производится бесплатно, с официального сайта компании (при подключении консоли к интернету либо через внешний носитель). Других изменений не предусмотрено. Сведения о наличии лицензионного соглашения и необходимости его принятия появляются на консоле при первом ее запуске. Ему известно, что существует ряд программ, которые модифицируют программное обеспечение консоли, в результате блокируется программа защиты, консоль начинает распознавать все программы, воспроизводимые как лицензионные и не проводит проверку на оригинальность воспроизводимого контента. Этим причиняется вред компании, т.к. у пользователей происходят сбои в работе консоли и складывается впечатление о низком качестве продукции, что вредит деловой репутации, а также пользователи перестают покупать лицензионные игры, с которых производятся отчисления правообладателю, чем причиняется материальный ущерб. Официальных гибридных прошивок не существует. Гибридные консоли, в частности, с прошивкой <данные изъяты> являются незаконно модифицированными и встречаются на рынке. Программы, которые он указывал на допросе, как вредоносные могут функционировать только в совокупности с игровой консолью и на другие платформы не устанавливаются.

Таким образом, из информации президента АПКП, а также показаний представителя потерпевшего ФИО25 следует, что игровая консоль (как устройство, функционирующее по принципу компьютера, и содержащее в себе программное системное обеспечение) была изобретена и разработана компанией «Сони», получила одноименное название «Сони плейстейшен», изначально задумана и предусмотрена для использования в развлекательных целях - воспроизведения игр, предоставляемых именно компанией (корпорацией) «Сони» (которые доступны через обновление, официальный интернет-магазин, на дисках). При этом в игровой консоли во внутренней памяти изначально производителем были заложены определенные ресурсы (специальная программная защита – защита от неавторизованного воспроизведения) для того, чтобы исключить возможность воспроизведения любых иных, не поддерживаемых компанией «Сони» программных продуктов, поскольку использование иных программных продуктов не позволяет непосредственному разработчику данных консолей – компании (корпорации) «Сони» иметь такую прибыль, ради получения которой приставки были выпущены, находятся в обороте и несмотря на снятие с производства данной модели приставок, продолжают обслуживаться и поддерживаются правообладателем. Следовательно, любое вмешательство во внутреннюю память игровой консоли и внесение любых изменений, которые изменяют ее функционал, в том числе расширяют возможности данной консоли, в частности, делая доступным воспроизведение на консоли игр других разработчиков и правообладателей, любых иных нелицензионных продуктов, не согласованных с разработчиком данных приставок, образуют «неправомерный», при отсутствии согласия правообладателя, доступ к информации (содержащейся в данной консоли в электронном виде).

Вина подсудимого подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

ФИО8 ФИО8 №9 показал, что по поступившей в отдел оперативной информации о продаже ФИО3 модифицированных игровых приставок с целью проверки информации он проводил ОРМ «Проверочная закупка» с участием понятых, закупщика. Закупщик позвонил Клюеву по телефону, указанному в объявлении, договорился о встрече и приобрел у него игровую приставку. По результатам исследования эксперт установил, что приставка модифицированная, и он, усмотрев в действиях Клюева признаки состава преступления, направил материал в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

ФИО8 ФИО8 №2 подтвердил факт своего участия в качестве понятого в декабре 2019 г. при проведении ОРМ – проверочная закупка, в ходе которой он видел, как закупщика досмотрели, выдали ему деньги, и он пошел на встречу, после чего вернулся с купленной игровой приставкой «Сони плейстейшен 3». Приставку упаковали и опечатали. Пояснил, что он сам ранее пользовался такой игровой приставкой (брал у друзей поиграть в игры), при начале работы в приставке высвечивается название компании (правообладателя). Как он понял, закупщиком была приобретена модифицированная игровая консоль – в его понимании, имеющая нелицензированную «пиратскую» перепрошивку.

ФИО8 ФИО8 №3 показал, что в декабре 2019 г. участвовал понятым при ОРМ- проверочная закупка, в ходе которой сотрудники досмотрели закупщика ФИО8 №1, у которого при себе ничего не было, вручили ему деньги – 8500 рублей, после чего закупщик отправился на встречу с парнем, с которым договорился о покупке модифицированной игровой консоли «Сони плейтейшен 3». После встречи у подъезда дома, закупщик вернулся и принес игровую консоль, которая, как говорили была модифицирована (нелицензионна).

ФИО8 ФИО8 №1 показал, что 23.12.2019 г. по предложению оперативных сотрудников принял участие в ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой он за врученные ему денежные средства – 8500 рублей приобрел у парня игровую консоль «Сони плейстейшен3». Как он понял, консоль была модифицирована, т.к. парнем в интернете на <данные изъяты> указывалось в объявлении о продаже модифицированных консолей. При покупке консоли парень ему рассказывал про особенности и способы прошивки приставок, сообщил, что на взлом приставки ему требуется полтора часа, и занимается он этим, чтобы быстрей закрыть ипотеку (т.1 л.д. 182, т.6 л.д. 138).

ФИО8 ФИО8 №6 (т.1 л.д. 229) показал, что он в октябре-ноябре 2019 г. по объявлению, размещенном в интернете на <данные изъяты>, о продаже прошитой игровой консоли «Сони Плейстейшен 3» приехал по адресу- в <адрес> (квартиру не помнит) и купил у мужчины по имени ФИО2 за 8 000 рублей игровую консоль. ФИО2 сказал, что консоль прошита им лично и что он занимается прошивкой игровых консолей. На купленной им консоле стояло 6 нелицензионных игр. В суде (т.6 л.д. 159) указал, что под «прошивкой» понимал скачивание нелицензионных игр из интернета, полагая, что лицензионные игры могут быть только на дисках.

ФИО8 ФИО8 №7 (отец подсудимого) на следствии (т.1 л.д. 234) положительно охарактеризовал своего сына, <данные изъяты>. Он видел дома у сына игровые консоли, что с ними производил ФИО3, ему неизвестно.

Вина подсудимого также подтверждается письменными материалами дела:

- материалами ОРД: постановлениями о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, и представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (т.1 л.д. 62, 63),

- постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 21.12.2019 г. в отношении ФИО1 с целью установления круга лиц, причастных к противоправной деятельности, документирования преступной деятельности фигуранта (т.1 л.д. 65),

- постановлением о проведении ОРМ «Наблюдение» от 21.12.2019 г. с использованием спецсредств (НАЗ, НВД) (т.1 л.д. 66),

- справкой расшифровки фонограммы записи от 24.01.2020 г. (т.1 л.д. 67-69) – негласной аудиозаписи разговора между ФИО1 и закупщиком ФИО8 №1, в котором ФИО3 сообщает ФИО8 №1 о том, что в консоли стоит самая последняя прошивка – <данные изъяты>, неофициальная с возможностью запуска игр. ФИО3 говорит, что какую бы прошивку не выпустили, ее взламывать можно без конца, при этом предостерегает его от подключения к интернету, поскольку в этом случае консоль увидит новую официальную прошивку и ее закачает и предложит установить, в связи с чем по неосторожности при нажатии на кнопку новая официальная прошивка может заменить прошивку, установленную им. На вопрос закупщика, если он привезет свою консоль, может ли он ее «прошить», ФИО3 отвечает, что «да, сделаем» и называет цену - «это будет стоить максимум – полтора рубля». На прямой вопрос закупщика, делает ли он все сам, ФИО3 отвечает, что делает все сам, поясняя, что работает в этой сфере «ай ти» и <данные изъяты>, т.е. в целях подработки. Также ФИО3 говорит, что он все делает «по-нормальному», и что он затрачивает на эту «работу по взлому» полтора часа,

- протоколом личного досмотра и досмотра вещей, актом осмотра и вручения денежных средств, согласно которым ФИО8 №1 вручены денежные купюры достоинством 5000 руб., три купюры – 1000 рублей и 500 рублей для проведения проверочной закупки (т. 1 л.д. 70 - 72),

- актом проверочной закупки от 23.12.2019 г., согласно которому закупщиком ФИО8 №1 выдана игровая консоль «Sony PlayStation 3» черного цвета, модель <данные изъяты> геймпад, сетевой кабель питания, HDMI кабель, USB кабель, которые он приобрел у ФИО1 в ходе проверочной закупки за 8500 рублей (т.1 л.д. 73),

- протоколом обыска в жилище – квартиры по месту жительства ФИО1 по адресу: <адрес>, в ходе которого были обнаружены и изъяты несколько игровых консолей «Сони Плейстейшен 3», в том числе модели <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> консоль «PSP Sony», жесткие диски, флеш-накопители и др. (т.1 л.д. 252-257),

- протоколами осмотра предметов – компакт-диска с видеозаписью – встречи и общения ФИО1 и закупщика ФИО8 №1, в ходе которого Клюев передает закупщику – игровую консоль с проводами в пакете и получает денежные средства, которые кладет в карман. В разговоре ФИО3 указывает, что хотя консоль не новая, но продукция компании «Сони» работает для нас, поясняет, что на данной консоли стоит последняя прошивка 4.85, которая является неофициальной и дает возможность запуска игр. Данная прошивка может «слететь» в случае, если сам производитель «Сони» выпустит новую прошивку – <данные изъяты>. Указывает, что какую бы компания «Сони» не выпустила прошивку, ее взломать можно без конца. При этом если консоль подключить к интернету, она увидит новую прошивку, ее закачает и в случае нажатия предложенного варианта «да», установит новую прошивку, которая официальна. Также подробно рассказывает, что для разных моделей приставок «Сони Плейстейшен 3» имеется свой тип взлома, присущий конкретной модели и рассказывает, чем они отличаются друг от друга, что требуют разного подхода к взлому и тонкостей последующего пользования приставки после модификации программы (т.2 л.д. 1),

Таким образом, данный разговор ФИО3 с закупщиком указывает на осведомленность Клюева по качеству и надежности продукции компании «Сони», по специфике работы игровых консолей «Сони Плейстейшен 3», особенностям взлома консолей (Сони Плейстейшен) разных версий (моделей <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>), подтверждает совершение действий по модификации консолей именно ФИО3 («я сам все делаю», «затрачиваю полтора часа», «привози консоль, перешьем», «любую прошивку можно взломать»).

- протоколом осмотра предметов – смартфона, изъятого в ходе обыска в жилище ФИО1, при открытии в котором вкладки «галерея» появляются фотоизображения игровой консоли черного цвета «Sony PlayStation 3» модель <данные изъяты> и фотоизображения установленных на консоль игр. При открытии списка контакта указаны абонентские номера с привязками «<данные изъяты>», <данные изъяты>, <данные изъяты> с привязкой номера № (т.2 л.д. 12, 21), что указывает на наличие интереса подсудимого к игровым приставкам одной фирмы «Сони» и конкретной модели «Плейстейшен 3» (третьего поколения),

- протоколом осмотра предметов – изъятых при обыске в жилище ФИО1 жестких дисков, флеш-накопителей, ноутбука, в частности, на флешнакопителе марки «Kingston» объемом 4 GB в корпусе серого и белого цвета обнаружена папка с названием «PS4», в которой имеются разные папки с файлами, в частности, папка «<данные изъяты>» (созданная 19.12.2019г. с файлами «<данные изъяты>»), папки «<данные изъяты>. Также имеется папка «<данные изъяты>», созданная 19.12.2019 г., в которой имеются папки с файлами, в частности, «<данные изъяты>» и др. Обнаружен видеофайл, созданный 17.10.2019 г., при запуске которого загружается видеоплеер и появляется видеозапись длительностью 04 минуты 55 сек., на котором рассказывается, как устанавливать кастомную прошивку поверх официального программного обеспечения <данные изъяты>, для чего нужна игровая консоль «Sony PlayStation 3» с версией не выше <данные изъяты> заводской прошивки. Рассказывается последовательность действий, как сначала на консоль «Sony PlayStation 3» установить гибридную прошивку, а затем на нее же установить кастомную прошивку, описывается порядок скачивания программ, необходимых для прошивки (модификации) игровой консоли. Указано, что эти действия позволяют осуществлять запуск нелицензионной продукции, в том числе игр. В конце видеозаписи говорится, что этот способ установки кастомной прошивки «<данные изъяты>», т.к. на момент монтажа прошивка от «<данные изъяты> еще не вышла (т.2 л.д. 34, 109).

- протоколом осмотра предметов – страницы сайта в сети Интернет, на которой через мобильное приложение «You Tube» после перехода по ссылке загружается видеопроигрыватель с видео под названием «<данные изъяты> в котором рассказывается об установке файла <данные изъяты><данные изъяты>

- протоколом осмотра предметов – страницы сайта в Интернете с информацией во вкладке «PlayStation R 3» (буква R обведена кружком и обозначает товарный знак) содержится информация по условиям использования программного обеспечения (т.2 л.д. 61-68). Согласно данным условиям - компанией «Sony Interactive Entertainment Limited» (далее «Сони») разработаны авторизованные системы (под которыми понимается любая из систем, перечень которых является исчерпывающим, в том числе «PlayStation 3»). Под термином «Программа» подразумевается игровое или прикладное программное обеспечение PlayStation, разработанное на одной или нескольких Авторизованных системах. Пользовательские материалы (ПМ) – созданные вами или другими материалы. Действие указанных Условий использования Программ распространяется на использование вами любых Программ на Авторизованных системах. Когда вы приобретаете Программы, вы получаете лицензию на использование этих Программ, но не приобретаете права собственности на Программы. Существуют два типа Программ: издаваемые и лицензируемые данной компанией, а также программы других компаний. Сведения об издателе можно найти на упаковке (если Программа выпущена на диске DVD, диске Blu-ray, карте PS Vita или ином материальном носителе (Дисковые программы), или в описании продукта, если Программа доступна PlayStation R (в кружке) Store или ином одобренном цифровом магазине. Согласно условиям пользования: Вы получаете неисключительную непередаваемую персональную лицензию на использование Программы только в личных целях, только на Авторизованных системах (в соответствии с информацией, которая содержится на упаковке Дисковой программы или в описании Цифровой программы либо иной информации, которую мы вам время от времени может сообщать). Вы не имеете права, в частности, модифицировать, адаптировать или переводить какие-либо фрагменты Программы (п. 6.3), вы не вправе подвергать инженерному анализу, декомпилировать и т.д., а также копировать какие-либо фрагменты Программы, создавать производные работы на ее основе, а также пытаться получить исходный код из объектного кода Программы любыми способами (п. 6.5); вы не должны использовать никакие средства для обхода или отключения любых средств шифрования, защиты или аутентификации Авторизованных систем или Программы, а также для несанкционированного доступа к любым учетным записям, сервисам, оборудованию, программному обеспечению или сетям, подключенным к PSN (PlayStationNetwork), или для препятствования функционированию таковых (п. 6.6).

П. 11 Условий определяет, что ПМ (Пользовательские материалы), созданные и опубликованные вами, принадлежат вам, однако мы и издатель Программы сохраняем права интеллектуальной собственности на ваши ПМ, если это возможно, поэтому вы не имеете права использовать ПМ в коммерческих целях без нашего согласия и согласия издателя Программы.

П. 15.1 Условий определяет, что при использовании Программ в сети у вас может быть возможность приобретать товары в интернет-магазинах с помощью бумажника PSN. В таких случаях продавцом всегда является «Sony Interactive Entertainment», а на все покупки распространяется действие Условий обслуживания.

Согласно п. 17.1 Условий – время от времени мы можем обновлять Программы, добавляя новые функции или удаляя имеющиеся.

П. 18.1 Условий четко указывает: все Программы содержат библиотечные программы, права интеллектуальной собственности на которые принадлежат «Сони Интеректив Интретейнемент» и предоставлены нам по эксклюзивной лицензии для нашей географической ответственности. В отношении Программ также действуют другие авторские права и права интеллектуальной собственности, о чем вы можете время от времени получать уведомления.

Кроме того, на сайте имеется отдельная вкладка «PlayStation R 3» имеется вкладка «Лицензионное соглашение на системное программное обеспечения системы «PlayStation R 3» (т.2 л.д. 68-71), принятие которого является обязательным условием использования системного программного обеспечения компьютерной развлекательной системы «PlayStation 3» компании «Sony Computer Entertainment inc» (т.2 л.д. 75). Данное лицензионное соглашение, как указано, распространяется на все системное программное обеспечение и микропрограммное обеспечение, включенное в состав системы PS3, а также на все обновления, усовершенствования и новые версии программного обеспечения, предоставляемые посредством любой услуги или сетевой службы компании «Сони», веб-сайта компании «Сони» или игрового диска для системы PS3. Ваше право на использование текущей версии Системного программного обеспечения прекращается после установки в вашу систему PS3 новой версии Системного программного обеспечения, будь то вручную, путем автоматической загрузки компанией «Сони» через сетевую службу компании «Сони» или другим способом. Компания «Сони» не предоставляет лицензий на Системное программное обеспечения, приобретенное пользователями любым путем, кроме разрешенных компанией «Сони» способов распространения. У вас нет никаких прав собственности на Системное программное обеспечение. Все права интеллектуальной собственности на Системное программное обеспечение принадлежат компании «Сони» или ее лицензиарам. Системное программное обеспечение подлежит использованию в соответствии с условиями настоящего Соглашения и всего применимого законодательства об авторском праве и интеллектуальной собственности. Вы не вправе, в частности, модифицировать, адаптировать или переводить любую часть Системного программного обеспечения. Вы не вправе использовать неразрешенное, незаконное, поддельное или модифицированное оборудование или программное обеспечение в сочетании с Системным программным обеспечением, в том числе для обхода или блокировки механизмов шифрования, защиты или аутентификации системы PS3, не вправе использовать любое оборудование или программное обеспечение с целью обеспечить работу Системного программного обеспечения в сочетании с неразрешенным, незаконным или пиратским программным обеспечением или оборудованием; не вправе приобретать Системное программное обеспечение любым путем кроме разрешенных компанией «Сони» способов распространения, не вправе использовать Системное программное обеспечение каким бы то ни было образом, кроме как в вашей системе PS3 в соответствии с сопроводительной документацией и в сочетании с разрешенным программным обеспечением и оборудованием, в том числе использовать Системное программное обеспечение с целью разработки, обновления или распространения неразрешенного программного обеспечения или оборудования, предназначенного для использования в сочетании с системой PS3. Компания «Сони» может собирать информацию о вашем оборудовании и программном обеспечении для проверки подлинности, защиты от несанкционированного копирования, блокировки учетных записей, контроля системы, обеспечения соблюдения правил, для отслеживания поведения пользователей, других целей. Для сбора этой информации компания «Сони» может использовать систему DNAS, предназначенную для проверки подлинности игр и систем PS3 при подключении систем PS3 к сети.

Таким образом, компания «Сони», изобретя такой вид техники, как игровая консоль и разработав конкретные программы (системное программное обеспечение), используемые и применяемые в игровых консолях «Сони ФИО4», установила Правила пользования, ограничения и запреты, в частности, определила невозможность внесения изменений, установки дополнительных программ, не поддерживаемых компанией «Сони» в том числе в сочетании с лицензионными программами, запрет использовать и модифицировать любые фрагменты программ, установив, что данные программы принадлежат компании на праве собственности и на них распространяются нормы закона об интеллектуальных, авторских правах.

- протоколом осмотра предметов – скриншота объявления из интернет-сайта «<данные изъяты>» о размещении 12 декабря в 22.31 час объявления о продаже прошитой PlayStation <данные изъяты> – в отличном состоянии с кастомной прошивкой, способной запускать скаченные из интернета игры, когда-либо выходившие на приставках <данные изъяты>. В данный момент на консоли установлено множество игр, перед покупкой вы можете заказать игры, которые вам надо, поставлю, сколько вместится на 320 gb жесткого диска. Указан адрес и телефон для связи – № – <адрес> (т.2 л.д. 76- 83),

Таким образом, ФИО1, разместив объявление в интернете, открыто заявил о продаже им «прошитой» игровой приставки с модифицированным программным обеспечением, позволяющим воспроизводить лицензионные и нелицензионные игры с возможностью дополнительного установления на консоль любых других игр.

- справкой ПАО «<данные изъяты>» о принадлежности абонентского номера № - «<данные изъяты>» (где работает ФИО1) (т.2 л.д. 241),

- протоколами осмотра предметов – игровых консолей «Sony PlayStation 3» моделей <данные изъяты> (т.2 л.д. 86), при этом на фотоизображениях № 6, 14, 16, 22 видно, что на консолях имеются соответствующие обозначения, указывающие на компанию – правообладателя «Sony» и программное обеспечение «PlayStation 3»,

- протоколом осмотра предметов – компакт-дисков (приложение к заключению эксперта), на которых, в частности, на флеш-накопителе обнаружены файлы с папками «<данные изъяты>» и др., видеофайл, на котором рассказывается, как устанавливать кастомную прошивку поверх официального программного обеспечения, как взломать официальную прошивку «<данные изъяты>», «<данные изъяты> (т.2 л.д. 109),

Таким образом, содержание, название самих файлов по «взлому» официальной прошивки на изъятых у Клюева при обыске предметах, уже указывает на их нелегальный характер. Наличие таких инструкций по неофициальному внесению изменений в программы, установленные заводом – производителем, подтверждает предлагаемые разные варианты работы с консолью (с программой, установленной в ней) вопреки воле правообладателя и осознание данных фактов лицом, их применяющим.

- постановлением о признании и приобщении к делу вещественных доказательств (т.2 л.д. 10, 29, 46, 84, 105, 125),

- заключением эксперта № от 16 марта 2020 г. (т.2 л.д. 160), согласно которому разработчиком и правообладателем системного программного обеспечения игровой консоли «SonyPlayStation3»является Sony Computer Entertainment. Представленная на экспертизу игровая консоль «Sony Playstation» (проданная закупщику ФИО8 №1) относится к разряду ЭВМ. Представленная на исследование игровая консоль «Sony PlayStation 3» содержит компьютерную информацию - различное программное обеспечение. Разработчиком предусмотрена защита от копирования, защита подписанных игр «магазина Play Station Sore. На данной консоли присутствуют факты блокировки программной защиты, а именно программное обеспечение, позволяющее запускать нелицензионное программное обеспечение (нелицензионные копии игр, полученные из неофициальных источников). Установить дату блокировки защиты невозможно ввиду особенностей игровой консоли. На консоли имеются компьютерные программы (компьютерная информация), предназначенная для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции: <данные изъяты> (программное обеспечение управления прошивкой (<данные изъяты><данные изъяты> - программа позволяет запускать копии игр с внутреннего диска или usb-накопителя, полученные из неофициальных источников; <данные изъяты> - программа позволяет запускать копии игр с внутреннего диска или usb-накопителя, полученные из неофициальных источников. Модификация или блокировка программной защиты, возможно, была произведена в момент установки приложений <данные изъяты>. Дата установки приложений на игровую консоль приведена в исследовательской части экспертного заключения (имеется ссылка на (дата))

Из вводной и исследовательской части экспертного заключения следует, что под термином: игровая консоль (игровая приставка) понимается специализированное электронное устройство, предназначенное для видеоигр; под прошивкой понимается программное обеспечение, управляющее работой аппаратной части устройства. Игровая консоль «Sony PlayStation 3» предназначена для воспроизведения игрового программного обеспечения, видео и аудио материалов (контента) определенных форматов с оптических и USB-флэш носителей информации, а также ресурсов сети интернет. Системное программное обеспечение игровой консоли «Sony PlayStation 3» имеет программно-технические средства для обеспечения защиты прав владельцев контента, различные средства аутентификации воспроизводимой информации и определения ее легальности. Правила использования информации и программного обеспечения, установленные компанией Sony Computer Entertainment и применяемые в игровых консолях «Sony PlayStation 3» не предусматривают и запрещают доступ во внутреннюю память игровой консоли, а также внесение каких-либо изменений в машинный код системного программного обеспечения и любую его модификацию. Одним из способов нейтрализации защитных функций игровой консоли «Sony PlayStation 3» является установка на игровую консоль прошивок, позволяющих запускать стороннее программное обеспечение для использования нелицензионных копий игр, записанных на USB накопитель или внутренний жесткий диск в обход программно-технических средств защиты. На представленной на исследование игровой консоли «PlayStation 3» имеется программное обеспечение, позволяющее запускать нелицензионные игры, полученные из неофициальных источников, например, путем копирования, торренты и другие интернет-ресурсы, распространяющие нелицензионное программное обеспечение. Данное программное обеспечение предназначено для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей. Данный доступ (вопрос санкционности доступа является юридическим и выходит за рамки компетенции эксперта) представляет собой модификацию прошивки (являющейся компьютерной информацией) устройства и предназначен для нейтрализации средств компьютерной защиты информации.

Таким образом, эксперт, сославшись на общедоступную, содержащуюся в интернете (в том числе официальном сайте), а также на самой консоли данных о ее разработчике, производителе и соответственно собственнике изначально установленных в консоли программ, что не требует специальных познаний, в ходе исследования установил наличие в представленной консоли иных программ, предназначенных для запуска через разные носители именно нелицензионных игр, прямой запрет на которые установлен производителем.

В другом заключении эксперта № от 16 марта 2020 г. (т.2 л.д. 191) содержатся аналогичные выводы относительно программного обеспечения остальных игровых консолей, изъятых при обыске у ФИО1, в частности, игровых консолей «Sony PlayStation 3» модели <данные изъяты>№, модели №№, модели №№, в которых обнаружены компьютерные программы (компьютерная информация), предназначенная для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции: помимо указанных выше программ - <данные изъяты>», которая позволяет устанавливать файлы, имеющие расширение <данные изъяты>, копировать любые файлы на консоль, запускать файлы, имеющие расширение <данные изъяты> в внутренней памяти консолей, а также устанавливать программное обеспечение: <данные изъяты>. Датой установки данных программ согласно таблицам, приведенным в исследовательской части экспертного заключения значится (дата) – для консолей модели <данные изъяты>, 17.01.2020 г. – для консоли модели <данные изъяты>

Таким образом, заключения эксперта согласуются с другими доказательствами по уголовному делу, в том числе показаниями представителя потерпевшего, письменными материалами, из которых следует, что разработчиком, правообладателем и собственником программного обеспечения игровых консолей является только фирма «Sony Computer Entertainment, которая запрещает внесение любых изменений во внутреннюю память консолей, а обнаруженные в представленных эксперту консолях программы предназначены для блокировки заводской защиты, что подтверждает модификацию компьютерной информации. Факт наличия таких программ не оспаривался и ФИО1 (указавшим лишь на обновление этих программ в консолях и оспорившим факт их установки именно им).

Экспертизы проведены правомочным лицом, имеющим специальные познания, заключения составлены в соответствии с требованиями закона, отвечают всем требованиям, предъявленным законом к данному виду доказательства, а потому суд считает их достоверными и кладет в основу приговора.

Довод о заинтересованности эксперта в проведении экспертизы суд признает несостоятельным, поскольку эксперт давал заключения будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ссылка на то, что УМВД Липецкой области (отдел «К» БСТМ) направил в адрес экспертного учреждения благодарственное письмо за содействие в работе, указывать на «личную заинтересованность» эксперта либо дачу им недостоверного, необъективного заключения не может.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО8 №8 подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении, указав, что проводил экспертизу игровых консолей «Сони Плейстейшен», которые предназначаются для запуска развлекательных игр и имеют процессор, оперативную память, видеокарту, блок питания, т.е. представляют собой аналог операционной системы, и относятся к разряду ЭВМ. Консоль имеет внутреннюю память, данные которой и являются компьютерной информацией. Игровая консоль может иметь ряд игр, а также запускаться через разные источники – лицензионные диски Сони, скачивать оригинальные игры через официальный, одобренный «Сони» интернет- магазин (легальный магазин - один). При этом программное обеспечение в консолях полностью разработано компанией «Сони» либо базируется на разработках «Сони», компания «Сони» официально никому не передавала прав на программное обеспечение. Для данного вида консолей – «Сони Плейстейшен 3», то есть 3 версии, компания предусмотрела конкретное программное обеспечение. Производитель консолей («Сони») не предусмотрел возможный запуск системного программного обеспечения иных правообладателей. Программное системное обеспечение (прошивка) – это операционная система, отвечающая за запуск других программ, представляет собой набор нулей и единиц, сложенных в алгоритм и процедуры, предназначенные для функционирования соответствующих аппаратных компонентов. Средства защиты находятся в постоянной памяти и являются частью программного обеспечения. При включении консоли всегда проходит этап проверки. При экспертизе консолей им были обнаружены программы, которые позволяют не проводить проверку запускаемых программ, отключают проверку сертификатов, блокируют обращение к интернет-ресурсам, что позволяет запускать программные продукты, не предназначенные производителем – компанией «Сони» для запуска на этой консоле. То есть эти программы фактически вносят изменения в установленную заводом программу. При этом под модификацией прошивки понимают любую замену нулей и единиц (т.к. компьютерная программа состоит из единиц и нулей). Даты установки программ (остающиеся в памяти консоли) он указал в заключении (сделав скриншоты). При этом если не будет соединения с интернетом, пользователь может указать любую дату. Однако если даты в устройствах соответствуют астрономическим, нет оснований им не доверять (в данном случае было установлено их соответствие, в противном случае он бы указал это в заключении). Данные программы являются вредоносными, т.к. имеют функционал по блокировке средств защиты, т.е. проверке оригинальных установленных программных продуктов. При этом данные приложения не только блокируют средства защиты, но имеют другие свойства, однако вопрос о полном функционале этих программ не ставился и им не исследовался. Дата установки программы «<данные изъяты>» не отображалась, поэтому установить не представилось возможным, «<данные изъяты>» является системным приложением, <данные изъяты>. Вопрос о том, когда на консоли была установлена неофициальная прошивка, не исследовался. Допускает, что оригинальная прошивка была заменена на прошивку <данные изъяты>, которая является неоригинальной, и в ходе этой перепрошивки была модифицирована информация (полностью замещены механизмы защиты). Какое программное обеспечение стояло на момент перепрошивки, установить не представляется возможным (т.к. новая информация стирает предыдущую). Наличие вредоносных программ уже свидетельствует о том, что средства защиты консоли отключены. Не исключил возможности модификации программного обеспечения консоли при совершении действий, указанных в протоколе допроса подозреваемого ФИО1

Таким образом, показания эксперта ФИО8 №8 также подтверждают вину ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

В материалах уголовного дела имеется также заключение эксперта № от 13 февраля 2020 г. (т.2 л.д. 133), согласно которому на экспертизу были предоставлены объекты (жесткие диски, флеш-накопители, ноутбук и др.), изъятые при обыске в квартире ФИО1, и при исследовании которых были обнаружены файлы, атрибутируемые антивирусным программным обеспечением, как вредоносные. Также были обнаружены файлы, вероятно, предназначенные для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции и имеющие отношение к материалу уголовного дела.

Эксперт ФИО12 в судебном заседании показал, что проводил экспертизу по данному уголовному делу, при этом начальник ЭКЦ его предупреждал об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, и он расписывался в подписке, которая была приложена им к заключению. Почему в материалах уголовного дела отсутствует данная подписка, ему неизвестно. Подтвердил свои выводы, указав, что им просматривались все папки и файлы, среди которых имелся видеофайл, в котором объяснялась последовательность действий, необходимых для взлома операционной системы консоли. Пояснил, что вредоносным является программное обеспечение, которое вносит коррективы в программное обеспечение целевой системы, модифицируя ее. При этом программное обеспечение на игровой консоли может оставаться оригинальным, однако будет модифицированным (с внесением дополнительных изменений), что позволит на консоли запускать игры, содержащиеся на накопителе - не через оригинальный магазин, предусмотренный операционной системой, т.е. позволит воспроизводить игры, за которые в официальной версии необходимо заплатить, а в неофициальной версии (в случае модификации) играми можно будет пользоваться бесплатно. Он в практике сталкивался с программами «<данные изъяты>», с помощью которых можно модифицировать программы в консолях. Указал, что выпущенные компанией «Сони» игровые консоли подразумевают наличие в них программного обеспечения только указанной компании «Сони». Пояснил, что снятие с производства консолей той или иной модели не означает прекращение их поддержки компанией «Сони».

Стороной защиты было оспорено данное доказательство – заключение эксперта, в котором отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Поскольку закон предусматривает не только требования к порядку проведения самой экспертизы, но и к оформлению результатов ее проведения, при этом ст. 204 УПК РФ четко определяет обязательное наличие в заключении эксперта сведений о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, суд соглашается с доводами защиты и признает заключение эксперта № недопустимым доказательством, поскольку оно не отвечает обязательным требованиям закона и не может использоваться в качестве доказательства вины ФИО1 в совершенном преступлении.

Вместе с тем, показания эксперта ФИО12, который дал пояснения в части признания законным использования только оригинального программного обеспечения, особенностям модификации компьютерных программ, предназначения программ «<данные изъяты>» и др. для нейтрализации средств защиты, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подтверждают виновность подсудимого в совершенных преступлениях.

Следует отметить, что сам подсудимый не отрицал факт того, что на флешносителях и иных объектах, изъятых у него в квартире, имелись указанные программы – <данные изъяты> и др., имелся видеофайл с инструкцией о перепрошивке консолей указанной марки и модели - «Sony PlayStation 3», в связи с чем исключение из числа доказательств заключения эксперта № не влияет на вывод о виновности подсудимого.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО13 (т.6 л.д. 163), указавший на то, что компьютерная информация – это всеобъемлющее понятие, к ней можно отнести любую информацию, что в игровых консолях данные находятся в зашифрованном виде - в виде единичек и нулей, и обрабатываются при помощи программ, что приложения «<данные изъяты>» не имеют цифровой подписи и не могут работать на лицензионном программном обеспечении и т.д., не опровергает исследованные судом доказательства.

Вина подсудимого также подтверждается другими доказательствами по уголовному делу, которые получены в соответствии с требованиями закона.

Имеющиеся по делу доказательства, полученные в рамках ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» соответствуют требованиям закона, цели ОРМ были достигнуты. Доводы о том, что у правоохранительных органов не имелось сведений о признаках преступления (поскольку они располагали лишь размещенным в интернете объявлением о продаже прошитых консолей, и не было других сведений о совершении самим ФИО3 модификации компьютерного обеспечения), суд полагает не заслуживающими внимания. Показания свидетеля ФИО8 №6 о покупке у ФИО3 игровых консолей, которые со слов ФИО3, тот прошивает лично, являлись достаточным основанием для проведения по делу ОРМ. А ссылка защитника на показания ФИО8 №6 в судебном заседании, в котором он разъяснил, что в его понимании прошивкой является процесс скачивания игр, не меняет фактических обстоятельств дела и оценки органами следствия имевшихся материалов, дающих основание для проведения ОРМ. Данных о совершении сотрудниками полиции провокационных действий в отношении ФИО3, который сам не отрицал факт «восстановления» и продажи перепрошитых игровых консолей, не имеется.

Протоколы следственных действий оформлены надлежащим образом, являются обоснованными, достоверными, и в совокупности с показаниями допрошенных лиц и другими доказательствами (экспертными заключениями) подтверждают совершение ФИО3 инкриминируемых ему преступлений. Собранных по делу доказательств достаточно для вынесения по делу обвинительного приговора суда.

Вместе с тем в материалах уголовного дела имеется протокол явки с повинной от 12.02.2020г., в котором ФИО1 указал, что в декабре 2019г. осуществил модификацию игровой консоли «PS3» с использованием сетевого ресурса «<данные изъяты>», после чего на сайте «<данные изъяты>» разместил объявление о ее продаже и осуществил реализацию модифицированной игровой консоли «PS 3», в содеянном раскаивается (т. 3 л.д.1).

Защитник оспорил законность протокола явки с повинной.

Суд соглашается с доводами защитника и исключает из числа доказательств протокол явки с повинной, поскольку он составлен (оформлен) с нарушением норм действующего закона. Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, содержащимся в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

В протоколе явки с повинной не отражено, что ФИО3 разъяснялись хоть какие-то права, в том числе ст. 51 Конституции и право на защиту. А учитывая, что протокол был написан в кабинете следователя непосредственно перед допросом ФИО3 в качестве подозреваемого (с участием защитника), суд полагает, что никаких препятствий к обеспечению участия защитника при написании ФИО3 явки с повинной у органов следствия не имелось.

При таких обстоятельствах, протокол явки с повинной является недопустимым доказательством и в силу положений ст. 75 УПК РФ подлежит исключению из числа доказательств.

Кроме того, по уголовному делу были допрошены свидетели ФИО31.

ФИО8 ФИО8 №4 показал (т.1 л.д. 197), что в июне 2019 г. он по объявлению для ребенка в <адрес> приобрел непрошитую игровую консоль «Сони плейстешен3» черного цвета с 6 компакт-дисками с играми. Через 3 месяца его бывшая супруга решила продать консоль, в конце ноября – начале декабря 2019 г. разместила объявление на «<данные изъяты>» и продала консоль за 6500 рублей. При предъявлении ему фототаблицы к протоколу осмотра предметов от 03.04.2020 г. он на фотографиях 4-7 узнал данную консоль.

ФИО8 ФИО8 №5 показала (т.1 л.д. 202), что ее муж по объявлению купил игровую консоль «Сони ФИО5» модели <данные изъяты> на которой можно было играть только посредством дисков, вставляемых в дисковод, располагающийся сверху приставки (крышка отодвигалась путем сдвига вбок). Серию и номер консоли не помнит. Поскольку консоль не подошла ребенку по возрасту, она в конце ноября – декабре 2019 г. разместила объявление в интернете о продаже консоли за 7500 руб. и свой №. На следующий день позвонил мужчина, которому она согласилась продать консоль за 6500 рублей. В тот же день к ее дому в <адрес> приехал мужчина, сообщив, что сам он из <адрес>, и что он занимается данными приставками. Мужчина был высокого роста, худощавый, одет в джинсы и куртку, лицо не помнит, приехал на русском автомобиле (марки не знает). Она пригласила его в дом, где он осмотрел приставку «ФИО6» модели <данные изъяты> и приобрел ее за 6500 рублей. Она хотела помочь ему выехать из <адрес> на трассу в сторону Липецка, но он сказал, что доедет по навигатору. На предъявленной ей фототаблице к протоколу осмотра предметов на фотографиях 4-7 она узнала приставку, которую продала мужчине в конце ноября – начале декабря 2019 г.

В суде (т.6 л.д. 166) свидетель дала аналогичные показания, указав на продажу ею консоли, марки и номера которой не помнит, потом на заданные вопросы указала на консоль «Сони Плейстейшен 4». Подтвердила, что в ходе опознания на следствии указала на консоль, похожую на ее консоль. С покупателем она общалась в ходе телефонных звонков.

Суд обращает внимание на то, что в протоколе осмотра предметов от 03.04.2020 г. (который предъявлялся свидетелям ФИО31) имеются фотоизображения игровых консолей «Сони плейстейшен3» разных моделей - <данные изъяты>, однако в том виде, в котором они изображены на фото, особых существенных различий не имеется. При этом следует отметить, что на консоли, на которую указали свидетели, отсутствует крышка дисковода (однако о наличии такого повреждения консоли свидетели на допросах не указывали).

19 мая 2020 г., т.е. спустя полгода, свидетелю ФИО8 №5 для опознания были предъявлены 3 лица, среди которых она указала на ФИО3, как покупателя ее консоли «Сони Плейстейшен 3», который заходил в дом и 10 минут осматривал консоль. Опознала его по росту, телосложению, темным волосам, форме носа (т.1 л.д. 207).

В протоколе ФИО3 сделал замечание о том, что один из статистов – ФИО14 является сотрудником следственной части, также указав, что когда свидетель зашла в кабинет, тот дважды повернул голову в его сторону, также неизвестно, где находилась свидетель до следственного действия. В ходе следствия (т.3 л.д. 169) ФИО3 также заявлял ходатайство, в котором указывал, что ФИО14 является действующим сотрудником СЧ СУ УМВД России по Липецкой области, т.е. заинтересованным лицом и при опознании один из всех находился без верхней одежды (в рубашке).

Суд признает протокол предъявления лица для опознания недопустимым доказательством, поскольку доводы о том, что один из статистов (ФИО14) является действующим сотрудником полиции – следователем того же СЧ СУ УМВД России по Липецкой области (где и проходило опознание) – обоснованны и соответствуют действительности.

Несмотря на то, что закон предъявляет только одно требование к статистам – в части их внешней схожести (и количества самих лиц), суд полагает, что привлечение следователем в качестве одного из статистов действующего сотрудника полиции (своего же коллеги - другого следователя) является незаконным и недопустимым и позволяет усомниться в объективности проведенного следственного действия.

В уголовном деле также имеется протокол очной ставки между ФИО3 и свидетелем ФИО8 №5 (т.1 л.д. 215), в котором свидетель подтвердила, что именно Клюев покупал у нее консоль. При этом как следует из протокола, следователем были отведены (сняты) практически все вопросы свидетелю ФИО8 №5 (которые позволили бы идентифицировать саму консоль, либо какие-либо иные признаки предметов одежды, внешности покупателя), т.е. вопросы, касающиеся значимых по делу обстоятельств, подлежащих доказыванию, и влияющих на оценку других доказательств. А оценивая показания свидетелей с учетом небольшого периода времени, в течение которого в семье ФИО31 пользовались данной консолью, отсутствия каких-либо документов, указание свидетелем ФИО31 на допросе следователю спустя несколько месяцев модели проданной ею консоли (<данные изъяты>) вызывает у суда обоснованные сомнения.

То есть на основе имеющих протоколов (допросов и очной ставки) нельзя признать достоверно установленным и доказанным факт продажи ФИО31 именно ФИО1 заводской консоли с оригинальным программным обеспечением.

Кроме того, ФИО1 была представлена детализация номера сотового телефона №, заверенная ЦАБП «Аксима», в которой имеются данные об отправлении трех смс-сообщений на номер ФИО31 (№) – 19.12.2019 г. в 11.36, в 11.38 часов. Данная детализация подтверждает показания ФИО3 о том, что он направил смс-сообщение по данному номеру, и ему сообщили, что консоль уже продана и что он не был в <адрес>. То есть показания ФИО3 в этой части фактически не опровергнуты. Напротив, представленная детализация об смс-сообщениях 19.12.2019г. противоречит показаниям свидетеля ФИО31 о продаже своей консоли ФИО3 в ноябре – начале декабря 2019 г., а других объективных данных, подтверждающих данные обстоятельства, не имеется.

Таким образом, суд полагает, что показания свидетелей ФИО8 №4 и ФИО8 №5 не имеют какого-либо доказательственного значения.

Нельзя не отметить, что органами предварительного расследования в самом описании преступных деяний в отношении игровой консоли «Сони плейстешен3» модели <данные изъяты> (7 и 8 преступление) – указаны противоречивые сведения. При описании преступления, предусмотренного ст. 272 ч.1 УК РФ, указано, что Клюев приобрел данную консоль у неустановленного лица, а при описании преступления, предусмотренного ст. 273 ч.1 УК РФ, указано, что Клюев приобрел консоль у ФИО8 №5 Таким образом, органы предварительного следствия фактически сами признали неустановленными обстоятельства приобретения указанной консоли, однако необоснованно включили свидетелей ФИО31 в список лиц, подлежащих вызову в суд для допроса в качестве свидетелей обвинения.

Оценив все доказательства по делу в их совокупности, суд считает вину подсудимого полностью доказанной.

Суд квалифицирует действия ФИО1 (в отношении игровой консоли «Sony PlayStation 3» модели № серии - № по 272 ч. 2 УК РФ, как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, совершенный из корыстной заинтересованности, и по ст. 273 ч.2 УК РФ как использование и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенное из корыстной заинтересованности.

Кроме того, суд также квалифицирует действия ФИО1 (в отношении трех других игровых консолей, изъятых при обыске в квартире) по 272 ч. 1, ст. 272 ч.1, ст. 272 ч.1 УК РФ, как три преступления - неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, а также по ст. 273 ч. 1, ст. 273 ч.1, ст. 273 ч.1 УК РФ как три преступления - использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Состав ст. 272 УК РФ предусматривает ответственность за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации.

Состав ст. 273 УК РФ предусматривает ответственность за создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Следует отметить, что в ранее действовавшей редакции (до внесения изменений в УК РФ ФЗ от 07.12.2011 г. № 420 ФЗ) состав преступления, предусмотренный ст. 272 УК РФ, был сформулирован иначе, в самой диспозиции статьи содержалось понятие «компьютерной информации», под которой понималась информация на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети.

ФЗ от 07.12.2011 г. № 420 ФЗ в УК РФ внесены изменения, ст. 272 УК РФ дополнена примечанием с раскрытием иного определения «компьютерной» информации (не ограничивающей пределами ее нахождения на ЭВМ, в системе и сети ЭВМ, на машинном носителе).

Ст. 273 УК РФ в прежней редакции (действовавшей до принятия ФЗ от 07.12.2011 г.) содержала иной состав преступления – создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами.

Таким образом, ст. 272, 273 УК РФ в действующей в настоящее время редакции не имеют привязки непосредственно к понятию «ЭВМ», программам для ЭВМ, последствиям в виде нарушения работы ЭВМ и т.п., в связи с чем суд считает излишним и исключает при описании обстоятельств совершенных преступлений соответствующие ссылки органов следствия на нарушение штатной работы ЭВМ, на то, что игровая консоль является ЭВМ и т.п., поскольку в настоящее время они не являются обязательными признаками составов преступлений.

Вместе с тем исключение из описания указанных ссылок не влияет на оценку фактических обстоятельств и не ставит под сомнение то, что игровая консоль по сути относится к категории электронно-вычислительных машин (ЭВМ), поскольку действует (функционирует) по принципу компьютера, содержит определенные программы, программное обеспечение, то есть информацию, которая подпадает под понятие компьютерной информации и которая охраняется законом в силу признания у компании-правообладателя исключительных прав на нее.

ФЗ от 27 июля 2006 г. № 149 – ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определены понятия «информации, информационных технологий, защиты информации», порядок доступа, ограничения к информации, ответственность за нарушение порядка использования информации.

Так, под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Обладатель информации - лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Доступ к информации - возможность получения информации и ее использования (ст. 2 ФЗ).

Ст. 5 ФЗ определено, что информация может являться объектом правоотношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения. Информация в зависимости от порядка ее предоставления или распространения подразделяется на информацию, свободно распространяемую; информацию, предоставляемую по соглашению лиц, участвующих в соответствующих отношениях и др.

Согласно ст. 6 ФЗ обладатель информации, которым может быть в том числе юридическое лицо, вправе: разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа; использовать информацию, в том числе распространять ее, по своему усмотрению; передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании; защищать установленными законом способами свои права в случае незаконного получения информации или ее незаконного использования иными лицами.

В соответствии со ст. 16 ФЗ защита информации представляет собой принятие правовых, организационных и технических мер, направленных на обеспечение защиты информации от неправомерного доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления, распространения, а также от иных неправомерных действий в отношении такой информации; соблюдение конфиденциальности информации ограниченного доступа; реализацию права на доступ к информации.

Таким образом, нормы ФЗ определяют общие понятия в отношении такого объекта правоотношений как «информация», а УК РФ, устанавливая уголовную ответственность за преступления в сфере компьютерной информации, определяет понятие «компьютерной информации», устанавливая лишь общие критерии отнесения тех или иных данных к такой информации, и не содержит исчерпывающего перечня данных, которые могут признаваться компьютерной информацией.

Согласно примечанию к ст. 272 УК РФ под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи.

Суд полагает, что информация (содержащаяся в консоли в установленных на ней программах) и зафиксированная в электронном виде (т.е. не на бумажном носителе), а следовательно, представленная в форме электрических сигналов, безусловно следует расценить и признать «компьютерной» информацией.

Доводы о том, что органами следствия не разграничиваются понятия «информации», «информационных технологий», «программы», «программного обеспечения», являются несостоятельными. Суд полагает, что информацию (содержащуюся в консоли в электронном виде) следует признать электронной, т.е. компьютерной, независимо от того, в какую внешнюю форму она обличена, как упорядочена и зафиксирована (в файлах, папках, модулях, разделах и т.д.), как систематизирована и обозначена самим производителем (в виде специальных средств защиты и др.) либо указана - общепринятым распространенным термином - системным программным обеспечением (в том числе вытекающим из документов правообладателя в виде Условий пользования, лицензии) и др.

Суд полагает установленным, что игровая консоль, функционируя по принципу компьютера, имеет соответствующее программное обеспечение, которое разработано компанией-правообладателем «Сони» (непосредственно изобретшим соответствующие консоли», давшим им наименование, созвучное их фирме «Сони", определившим их предназначение, принципы работы, условия пользования, защиту от вмешательства в разработанное ими программное обеспечение, которое будет нарушать разработанные правообладателем правила пользования (применения) игровых консолей, и приводить к «нежелательным» правовым и иным последствиям в виде нарушения исключительных прав компании-правообладателя, нанесения вреда деловой репутации, неполучения денежных средств, на которые компания рассчитывала в случае пользования разработанными и выпускаемые компанией «Сони» «продуктами», которое должны приобретаться в официальном интернет-магазине (на официальном сайте компании) и т.д.

То есть программное обеспечение, заложенное в основу действия игровой консоли, было разработано компанией «Сони», которая тем самым получила право «собственности» на «свое изобретение» и право на охрану от любого постороннего вмешательства своего программного обеспечения (компьютерной информации), приводящего к нарушению разработанных правообладателем правил пользования данным устройством. О технической защите своего программного обеспечения свидетельствует наличие разработанных компанией «встроенных в программу» средств защиты компьютерной информации, доведенные до сведения всех пользователей правила пользования игровой консолью (в виде находящихся в свободном доступе условий пользования, соответствующих указаний в инструкциях, на упаковках, в виде предупреждающих при включении самой консоли «надписей» - что та или иная программа /игра не поддерживается компанией «Сони», что «Вы действуете на свой страх и риск»), и т.д., установление прямых запретов совершать определенные действия.

Суд полагает доказанным, что ФИО1, имеющему соответствующее образование, работающему в сфере информатизации и компьютеризации, а также имеющему хобби по работе с игровыми приставками, было достоверно известно о разработанных компанией –правообладателем «Сони» «правилах» пользования консолями, не допускающими возможность неограниченного ее использования и устанавливающими полный запрет воспроизведения на данных консолях любых игр и программ, выпускаемых не компанией «Сони», а другими компаниями, то есть не лицензионных и не поддерживаемых правообладателем «Сони» продуктов.

Следовательно, внесение в программное обеспечение консоли любых изменений, которые влекут изменение каких-либо функций работы консоли, замену одних программ на другие (в том числе с отключением средств защиты), любое «дополнение и расширение» возможностей консоли, например, в виде дополнительного воспроизведения игр, не поддерживаемых компанией – правообладателем, нелицензионных продуктов (а лицензионных - без внесения платы) и т.д. свидетельствует о модификации компьютерной информации, т.е. ее изменении. А учитывая, что компания правообладатель имеет охраняемое законом право на «свой продукт (программное обеспечение)», совершение указанных действий – внесение изменений в программное обеспечение - без согласия правообладателя - образует неправомерный доступ к компьютерной информации.

Статьей 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Согласно ст.1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; изобретенияизобретения; топологии интегральных микросхемтопологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау);секреты производства (ноу-хау); фирменные наименованияфирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживаниятоварные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаровнаименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначениякоммерческие обозначения и др. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

В соответствии со ст. 1226 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии со ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного абзацем вторым пункта 1 статьи 1291 ГК РФ.

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Ст. 1255 ГК РФ также определяет авторские права, к которым относит интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства.

Статья 1259 ГК РФ к объектам авторских прав прямо относит программы для ЭВМ, указывая, что они охраняются как литературные произведения. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Ст. 1270 ГК предусматривает, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Использованием произведения считается, в частности: перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Ст. 1271 ГК РФ определяет знак охраны авторского права.

Статьей 1273 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением, в частности, воспроизведения баз данных или их существенных частей, воспроизведения программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ.

Ст. 1299 ГК РФ определяет технические средства защиты авторских прав, которыми признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения. В отношении произведений не допускается: 1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; 2) изготовление, распространение и др. любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Указанные нормы гражданского законодательства РФ согласуются с международным законодательством (указанным представителем потерпевшего в протоколе своего допроса - Всемирной конвенцией об авторском праве 1952 г., Бернской Конвенцией по охране литературных и художественных произведений 1886 г.»), и подтверждают наличие у компании-правообладателя «Сони» в отношении своего программного обеспечения игровой консоли подлежащих охране интеллектуальных, авторских прав.

При этом следует отметить, что игровая консоль по сути является ЭВМ, а потому программу, разработанную и используемую в ней, по мнению суда, можно расценивать программой для ЭВМ, что прямо законом отнесено к объектам авторских прав.

Таким образом, наличие у компании-правообладателя «Сони» исключительного права на внутреннее «содержимое» игровой консоли, представляющее собой не что иное как компьютерную информацию, защита которой предусмотрена Гражданским кодексом РФ и ответственность за нарушение которого предусмотрена главой 28 УК РФ, установлено.

Ссылка защитника на ст. 1 ч.2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», согласно которой положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, указывает лишь на необходимость анализа и применения соответствующих норм гражданского законодательства в совокупности. При этом сама статья содержит ссылку на ее применение с учетом исключений, предусмотренных Федеральным законом. Нормы ФЗ, устанавливая общие положения, полностью согласуются с другими нормами гражданского законодательства (а не конкурируют с ними).

Состав ст. 273 УК РФ предусматривает ответственность за создание, распространение или использование компьютерных программ (информации), заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Данный состав преступления является формальным (усеченным) и не требует наступления тех или иных последствий. То есть состав преступления считается оконченным с момента совершения любого из указанных в статье действий.

Судом установлено и никем не оспаривается то, что использованные Клюевым программы «<данные изъяты> » и др. изначально «предназначены» для модификации (изменения) компьютерной информации и направлены на нейтрализацию средств защиты компьютерной информации, а потому являются вредоносными.

При этом термин «вредоносный», используемый лишь в названии статьи 273 УК РФ (диспозиция статьи раскрывает, что понимается под такими «вредоносными» программами), сам по себе не подразумевает и не сводится к использованию и запуску, например, вредоносных «вирусов» и т.п. Термин «вредоносный» в данном случае законодателем толкуется не в буквальном смысле. По смыслу, придаваемому ему в законе (что раскрыто в диспозиции статьи), термин «вредоносный» используется к примененным программам (информации), влекущим возможность наступления перечисленных в законе последствий, в частности, любую модификацию информации (несанкционированную, т.е. без согласия ее владельца), либо нейтрализацию средств защиты компьютерной информации либо иные указанные в законе последствия. Вредоносными, бесспорно, следует признать программы (информацию), несанкционированные с владельцем, которые позволяют наряду с предусмотренными компанией – правообладателем возможностями по использованию консоли дополнительно обращаться к иным ресурсам, запрещенным компанией-правообладателем, например, дающими техническую возможность наряду с официальными играми воспроизводить неофициальные игры.

При таких обстоятельствах, поскольку ФИО1 использовал указанные выше программы, заведомо предназначенные для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, а также распространил их (в отношении консоли, переданной закупщику, которому ФИО3 был предоставлен доступ в виде технической возможности пользоваться такой модифицированной программой в консоли), в его действиях содержатся составы преступлений, предусмотренные ст.273 УК РФ.

Суд считает доказанным использование ФИО1 программ «<данные изъяты> и др., использование которых, как указал эксперт и представитель потерпевшего, несовместимо с оригинальным программным обеспечением (т.к. нейтрализует заводские средства защиты, при чем функционируют только на консолях в указанных целях), а следовательно, у суда имеются основания для признания этих программ вредоносными.

Прямой умысел на совершение данных преступлений установлен полностью, поскольку ФИО1 заведомо знал функции и назначение данных программ (что подтверждается как наличием соответствующих видеороликов на изъятых в ходе обыска предметах и инструкций по последовательности совершения действий по взлому консоли указанной марки – ФИО5, так по сути не оспаривается и самим подсудимым, отрицающим лишь то, что его действия подпадают под состав уголовного преступления).

ФИО1, используя компьютерные программы (компьютерную информацию), заведомо предназначенные для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты, разработанных и установленных компанией – правообладателем «Сони», также реализовал умысел на неправомерный (без согласия правообладателя) доступ к компьютерной информации, охраняемой законом (принадлежащей компании «Сони»), что повлекло модификацию компьютерной информации. То есть он осознавал, что осуществляет неправомерный (вопреки воле правообладателя) доступ к охраняемой законом компьютерной информации, предвидел возможность (неизбежность) модификации информации и нейтрализации средств защиты, и желал наступления таких последствий, которые фактически наступили.

При этом совершение им действий в отношении игровой консоли, которая была передана закупщику в ходе ОРМ «Проверочная закупка», подлежат квалификации по ч.2 ст. 272 и ч.2 ст. 273 УК РФ, как совершенные из корыстной заинтересованности, поскольку использование и распространение вредоносных программ и неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшие указанные в законе последствия, совершались ФИО1 в корыстных целях, для извлечения прибыли.

Вместе с тем суд исключает указание на «блокирование» информации, поскольку под блокированием понимается создание препятствий по правомерному доступу к информации, невозможности ее использования при полной сохранности информации (чего в данном случае установлено не было).

Доводы об отсутствии в действиях Клюва составов преступлений суд отвергает по следующим основаниям.

Подсудимый оспорил свою вину в совершенных преступлениях, утверждая, что он не устанавливал в игровые консоли данные программы, а лишь их обновлял, т.е. ранее до него оригинальное программное обеспечение уже было взломано и «перепрошито».

Суд полагает, что данные показания не согласуются с другими доказательствами по уголовному делу, в частности, записью разговора ФИО3 с закупщиком, в котором он признает, что «прошивает» и взламывает игровые консоли, делает это самостоятельно. В связи с чем доводы подсудимого суд расценивает способом защиты от предъявленного обвинения с целью уйти от уголовной ответственности за содеянное.

Кроме того, суд полагает, что обозначение ФИО3 своих действий как «обновление» применительно к компьютерной информации в любом случае представляет собой совершение активных действий в отношении информации, вызванных той же целью – модификацией, т.е. изменением исходных данных.

«Обновление» программ, установленных в игровых консолях, по сути предполагает фактически такое же внесение изменений в компьютерную информацию (лишь с применением иных инструментов, в более усовершенноствованной форме и др.), что никак не влияет на оценку правомерности доступа к информации либо признания (непризнания) программ вредоносными.

Суд обращает внимание, что внесение изменений посредством обновления предусмотрено и самим правообладателем, что прямо вытекает из вышеуказанных документов (условий пользования, лицензионного соглашения), является официальным и при соблюдении конкретных условий законным.

Суд также учитывает, что в данном случае модификация информации выражается не в том, что лицензируемая оригинальная программа полностью удаляется из консоли, а на ее место ставится другая. В данном случае программа видоизменяется, при этом с одной стороны, сохраняет часть легальных функций (продолжая воспроизводить официальные игры), но с другой стороны (как указал представитель потерпевшего, в отдельном модуле программы подмениваются цифровые компоненты (код), призванные контролировать характер поступающих данных и давать возможность видеть только лицензионные игры и не видеть нелицензионные). Т.е. внесенные в программу изменения меняют функционал программы, и отключая (нейтрализуя) средства защиты, заложенные в самой программе в электронном виде, дают техническую возможность консоли «видеть» и воспроизводить нелицензионные игры, наряду с лицензионными продуктами.

Следует отметить, что Клюев продавая закупщику консоль, предостерег его от подключения к интернету, указав, что если программа увидит новую официальную версию, то попросит ее заменить. Это означает, что программа в консоле (даже после внесенных изменений) не утратила связь с правообладателем, что как оригинальную программу можно в любой момент заменить модифицированной, так и наоборот (на вопрос суда ФИО3 ответил, что неоригинальное программное обеспечение вновь можно заменить оригинальным), а следовательно, в каком виде была программа к моменту совершения с ней действий подсудимым ФИО3 (были ли в нее уже внесены какие-либо изменения или нет, в каком объеме были эти изменения, к скольким неофициальным играм давали доступ и т.д.), правового значения не имеет, поскольку не освобождает ФИО3 от ответственности за совершенные лично им умышленные действия. ФИО3, покупая консоли «Сони Плейстейшен 3», осознавал наличие разработанных компанией «Сони» и принадлежащих ей программ, понимал, что консоль не рассчитана на воспроизведение игр других компаний, покупал именно с целью модификации программного обеспечения (установки либо добавления нелицензионных игр для дальнейшей продажи), в ходе работы на самой консоли «высвечивались» предупреждения, что «эти действия, программные продукты» не поддерживаются компанией «Сони», несмотря на это совершал умышленные действия, которые образуют составы преступлений в сфере компьютерной информации. Между действиями подсудимого и наступившими последствиями имеется прямая причинно-следственная связь.

В связи с этим, то, что по уголовному делу экспертным путем не устанавливалось, какие программы стояли в игровой приставке до совершения указанных действий ФИО3 (что технически невозможно в силу специфики работы с компьютерной информацией - удаления, стирания предыдущих данных, и установления на их месте новых программ), не свидетельствует о неполноте проведенного расследования, не ставит под сомнение вывод о виновности ФИО3 в совершенных преступлениях.

При этом то, в каком виде он покупал сами консоли (были ли они исправны, либо подлежали восстановлению с технической точки зрения) также не имеет никакого значения.

Доводы о том, что он вправе был совершать любые действия в отношении консоли, как ее владелец, суд полагает не основанными на законе. Ст. 1227 ГК РФ установлено, что интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь). Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Тот факт, что данные модели консоли были сняты с производства, также не свидетельствует об отсутствии составов преступлений и не является основанием для освобождения от уголовной ответственности, поскольку, как указал эксперт ФИО12 в судебном заседании, а также представитель потерпевшего ФИО25 - данное обстоятельство не прекращает поддержки и обслуживания уже выпущенных и находящихся в обороте игровых консолей, а следовательно, не подтверждает утрату исключительных прав компании-правообладателя на программное обеспечение данного вида (модели) игровой консоли.

Ссылка подсудимого на то, что вся информация (о последовательности совершения действий с игровой консолью) им бралась из интернета, т.е. находилась в открытом доступе, а также что представитель потерпевшего подтвердил, что на рынке встречаются модифицированные консоли, не имеет никакого правового значения, поскольку в данном случае суд рассматривает дело в рамках предъявленного ФИО1 обвинения и оценивает совершенные именно им конкретные действия на предмет наличия в них составов преступления. Действия иных лиц никакого значения по делу не имеют и на выводы суда не влияют.

Суд также не находит оснований для детального анализа самого процесса модификации и изменения программ (различий гибридной и кастомной прошивки, порядка очередности установления программы или приложений, т.е. последовательности совершения технических действий, повлекших в конечном итоге изменение информации), поскольку это является предметом специальных технических познаний, выходит за рамки предмета доказывания и не влияет на вывод о виновности либо квалификацию содеянного.

При таких обстоятельствах, суд считает вину подсудимого полностью доказанной.

Нарушений норм закона, влекущих признание недопустимыми иных (помимо указанных выше) протоколов, по делу не установлено.

Доводы защитника о нарушении порядка возбуждения уголовного дела, поскольку следователь обязан проверить сообщение о преступлении и принять по нему решение в срок не позднее трех суток со дня получения сообщения (который мог быть продлен в установленном законом порядке до 10 суток), чего в данном случае сделано не было, суд признает несущественными. То, что материалы ОРД были переданы в СУ УМВД России по Липецкой области 28.02.2020г., руководителем 29.01.2020г. дано указание следователю принять решение в порядке ст. 144-145 УПК РФ (т.1 л.д. 61), а следователем только 04 февраля 2020г. написаны рапорта и вынесены постановления о возбуждении уголовного дела (т.1 л.д. 53-54, л.д. 1, 3) относится к стадии проверки сообщения о преступлении, и, по мнению суда, не влияет на законность возбуждения уголовного дела (определяемого другими критериями, а не сроком рассмотрения сообщения) и дальнейшего проведения по делу предварительного расследования.

При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

ФИО7 впервые привлекается к уголовной ответственности, совершил 8 умышленных преступлений, отнесенных к категории небольшой и средней тяжести, на учете у нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и работы, своим отцом ФИО8 №7 характеризуется положительно (т.3 л.д. 101 – 102, т. 1 л.д. 234).

Смягчающим обстоятельством суд признает наличие несовершеннолетнего ребенка <данные изъяты>

Отягчающих наказание обстоятельств не имеется.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности суд не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии со ст. 15 ч.6 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, в том числе смягчающие обстоятельства, суд полагает, что цели наказания - восстановление социальной справедливости, исправление подсудимого и предупреждение совершения им новых преступлений будут достигнуты при назначении наказания в виде ограничения свободы.

При этом за совершение трех преступлений, предусмотренных ст. 272 ч.1 УК РФ, являющихся преступлениями небольшой тяжести, суд назначает наказание в виде штрафа.

В ходе предварительного расследования защиту интересов ФИО1 осуществляла адвокат Селищева Г.И., которой на основании постановления (т. 3 л.д. 218) из средств федерального бюджета взыскана денежная сумма в размере 14420 рублей.

В соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката по назначению, относятся к процессуальным издержкам, и возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Суд вправе взыскать с осужденного процессуальные издержки.

Суд не находит законных оснований для освобождения ФИО1 от уплаты процессуальных издержек в соответствии со ст. 132 ч.6 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 307 - 309 УПК РФ,

П Р И Г О В О Р И Л:

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 272 ч.2 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 1 года ограничения свободы.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 273 ч.2 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 1 года 6 месяцев ограничения свободы.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 272 ч. 1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 20000 рублей в доход государства.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 273 ч.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 1 года ограничения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 2 лет ограничения свободы со штрафом в размере 25000 рублей в доход государства.

Возложить на осужденного ФИО1 следующие ограничения:

- не уходить из места постоянного проживания в период с 23.00 часов до 06.00 часов,

- не изменять место жительства без согласия специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы,

- не выезжать за пределы территории муниципального образования – г. Липецка.

Возложить на ФИО1 обязанность - 1 раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Штраф подлежит уплате по следующим реквизитам: <данные изъяты>

Взыскать с ФИО1 процессуальные издержки в пользу федерального бюджета в сумме 14420 рублей.

Вещественные доказательства: <данные изъяты>

<данные изъяты>

Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в Липецкий областной суд через Октябрьский районный суд в течение 10 суток со дня провозглашения приговора. В случае подачи апелляционной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Председательствующий