Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кожевникова Д.А. на приговор Пономаревского районного суда Оренбургской области от 05 апреля 2022 года, которым Л. признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Максимова В.В., пояснения осужденного Л. и адвоката Кожевникова Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Толокольниковой О.А. об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, исследовав материалы уголовного дела, Судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Пономаревского районного суда Оренбургской области от 05 апреля 2022 года

Л., ***, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде *** в размере 300.000 рублей.

Приговором удовлетворен гражданский иск прокурора Пономаревского района Оренбургской области, постановлено взыскать с Л. в пользу администрации Муниципального образования *** в счет возмещения причиненного ущерба 254.639 рублей.

По делу решены вопросы о вещественных доказательствах, а также сохранен арест, наложенный на имущество принадлежащее Л., до исполнения приговора в части гражданского иска.

Л. судом признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Согласно приговору суда первой инстанции, данное преступление совершено в период времени с (дата) по (дата) в (адрес).

В апелляционной жалобе адвокат Кожевников Д.А. не согласен с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что уголовное дело в отношении Л. рассмотрено формально, с обвинительным уклоном, без учета доводов стороны защиты и сопоставления полученных по делу доказательств. По мнению адвоката, суд ограничился изложением показаний свидетелей, не дав оценки доводам, приведенным защитником в ходе прений. Приводит обстоятельства заключения двух муниципальных контрактов с ООО «***», учредителем и генеральным директором которого является Л., от (дата) и от (дата), указывая, что каждый из контрактов заключен в ходе проведения двух разных электронных аукционов, на результаты которых Л. не мог оказать никакого влияния, из чего делает вывод о необходимости рассматривать правоотношения между заказчиком и исполнителем как два самостоятельных периода, в том числе в контексте вмененного Л. единого умысла на хищение денежных средств в рамках исполнения муниципальных контрактов.

Высказывает сомнения в объективности предварительного следствия, а именно в том, что преступный умысел, направленный на хищение части денежных средств, выделенных в рамках двух муниципальных контрактов, Л. сформировал не позднее (дата) (при дате заключения второго контракта (дата), о котором не было известно (дата)). При недоказанности сговора Л. с должностными лицами администрации *** об обещании заключения второго контракта утверждение о формировании единого умысла на хищение части денежных средств, выделенным по двум муниципальными контрактам, по мнению защитника, является голословным, а действия Л. подлежат оценке в рамках каждого из контрактов, вследствие чего отсутствует критерий причинения крупного ущерба, что повлекло бы невозможность привлечения Л. к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Сомневается в обоснованности экспертных заключений, положенных в основу приговора №, №, №, №, №, №, ссылаясь на представленную суду рецензию на указанные заключения, выполненную АНО ***. Утверждает, что выводы экспертов вызывают сомнение в правильности, корректности и объективности.

Отмечает, что целью предоставления стороной защиты рецензии на экспертизу было назначение повторной судебной экспертизы, в ходе которой следовало ответить на вопросы: какова стоимость и объем фактически выполненных ООО «***» работ по двум муниципальным контрактам; соответствует ли фактический объем работ по каждому из контрактов, их стоимость и качество объему работ, отраженному в актах о приемке выполненных работ. Отказ в удовлетворении указанного ходатайства стороне о проведении повторной экспертизы считает необоснованным.

Не соглашается с признанием необоснованным довода Л. о том, что работы по укладке тротуарных плит и тротуарной плитки являются равнозначными. Ссылается на показания эксперта ФИО35, согласно которым стоимость работ по укладке тротуарной плитки значительно ниже стоимости работ по укладке плит, а стоимость самой плитки ниже стоимости плиты. При этом отмечает, что эксперт не смогла ответить на вопросы стороны защиты, почему при проведении экспертизы не использовался ГОСТ 17608-2017 «Плиты бетонные тротуарные», заявив, что такой стандарт ей не известен. Обращает внимание, что согласно вышеуказанному ГОСТу плитка тротуарная и плита бетонная идентичны.

На основании изложенного полагает, что вина Л. по ч. 3 ст. 159 УК РФ не доказана, размер причиненного ущерба не установлен, в ходе расследования уголовного дела действиям Л. дана неверная оценка, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял во внимание одни из них и отверг другие. Просит приговор отменить, вынести в отношении Л. оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Метлов В.В. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Полагает, что обвинение Л. обосновано и его действиям дана верная юридическая оценка. Все собранные по делу доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми, а своей совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора. Наказание Л. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, является справедливым и соразмерным содеянному.

Просит оставить приговор суда без изменений, апелляционную жалобу адвоката Кожевникова Д.А. – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, возражения на нее прокурора, выслушав мнение сторон, Судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Выслушав пояснения сторон, исследовав материалы уголовного дела, Судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном этим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Принимая во внимание изложенное, и, толкуя в соответствии со ст. 49 Конституции РФ во взаимосвязи с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения относительно обстоятельств совершенного деяния в пользу осужденного Л., Судебная коллегия признает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции убедительных и неоспоримых доказательств виновности Л. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, не собрано, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а Л. – оправданию по предъявленному ему обвинению по следующим основаниям.

В обвинительном приговоре суд первой инстанции указал, что Л., являясь генеральным директором ООО «***», в период времени с (дата) по (дата), действуя умышленно с единым преступным умыслом, осознавая противоправный характер и общественную опасность своих действий, из корыстных побуждений, с целью личного хищения денежных средств, а также с целью незаконного получения прибыли ООО ***», в котором он является единственным учредителем и генеральным директором, используя свое служебное положение руководителя коммерческой организации, путем обмана совершил хищение чужого имущества – бюджетных денежных средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Л., занимая должность генерального директора и являясь единственным учредителем ООО ***», постоянно наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в указанной организации, то есть является лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации.

(дата) в рамках проведения реализации национального проекта «Жилье и городская среда» государственной программы «Формирование комфортной городской среды в Оренбургской области на 2018-2022 годы» по осуществлению строительно-ремонтных работ по благоустройству и реконструкции в сфере ЖКХ общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес)(адрес) в лице главы сельсовета Свидетель №1 и ООО ***» в лице директора Л. был заключен муниципальный контракт № на выполнение строительно-ремонтных работ по благоустройству и реконструкции в сфере ЖКХ общественной территории парка «***» (I этап) согласно Локально-сметному расчету и Техническому заданию, с ценой контракта 5.236.884 рубля 00 копеек и сроком выполнения работ по контракту 30 календарных дней.

(дата) между Администрацией «***» в лице главы сельсовета Свидетель №1 и ООО ***» в лице директора Л. заключен муниципальный контракт № на выполнение строительно- ремонтных работ по благоустройству и реконструкции в сфере ЖКХ общественной территории парка «***» (II этап) согласно Локально-сметному расчету и Техническому заданию, с ценой контракта 5.236.842 рубля 21 копейка и сроком завершения работ до (дата).

Будучи наделенным вышеперечисленными организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями при исполнении заключенных контрактов № и №Л., не позднее (дата) сформировал преступный умысел, направленный на хищение в крупном размере путем обмана должностных лиц администрации МО ***, выступающей в качестве заказчика, части денежных средств выделенных по контрактам № и № в свою пользу, а также в пользу ООО №», в которой он занимает руководящую должность и получает всю прибыль организации.

С целью реализации своего преступного умысла, Л. действуя умышленно, осознавая противоправный характер и общественную опасность своих действий, из корыстных побуждений, с целью личного хищения денежных средств, а также с целью незаконного получения ООО ***» дополнительной материальной выгоды в период времени с (дата) по (дата) находясь в офисе ООО ***», дал поручение подчиненным ему сотрудникам ООО ***», не осведомленным о его преступном умысле, подготовить следующие документы по контрактам № и №, содержащие заведомо ложные сведения о количестве, объеме и стоимости фактически выполненных работ при выполнении строительно-ремонтных работ по благоустройству и реконструкции общественной территории парка «***», увеличив объем и стоимость фактически выполненных работ на 254.639 рублей, а именно:

1) акт о приемке выполненных работ № от (дата) по унифицированной форме КС-2, в рамках муниципального контракта № от (дата) со сметной стоимостью 5.236.884 рубля 00 копеек, в который внес недостоверные сведения о количестве, объеме и стоимости работ по следующим позициям:

- п. 24 (ТЕР 27-07-003-02) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов: песком объемом 12,695 с единицей измерения 100 м2 тротуара, достоверно зная, что данный вид работ не выполнялся и были фактически выполнены работы по позиции (ТЕР 27-07-005-01) устройство покрытий из тротуарной плитки объемом 127 с единицей измерения 10 м2;

- п. 25 (ТССЦ – 403-0104) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 35 мм., хотя данная позиция не соответствует позиции п. 24 рассматриваемого акта по форме КС-2;

- п. 26 (ТССЦ – 403-0106) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 50 мм.объемом 1270 м2, достоверно зная, что данный вид материала при выполнении работ не использовался и фактически применялся материал по позиции (ТССЦ-403-8815) плитка фигурная тротуарная серая, толщина 50 мм. объемом 1270 м2;

тем самым завысил стоимость фактически выполненных работ по указанным позициям на 211.944 рубля;

2) справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № от (дата), в которой указал недостоверные сведения о том, что стоимость выполненных работ и затрат по благоустройству общественной территории парк «***» (Этап I) составила 5.236.884 рубля;

3) акт о приемке выполненных работ № от (дата) по унифицированной форме КС-2, в рамках муниципального контракта № от (дата) со сметной стоимостью 5.236.842 рубля 21 копейка, в который внес недостоверные сведения о количестве, объеме и стоимости работ по следующим позициям:

- п. 6 (ТЕР27-07-003-02) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов: песком объемом 2,35 с единицей измерения 100 м2 тротуара, достоверно зная, что данный вид работ не выполнялся и были фактически выполнены работы по позиции (ТЕР27-07-005-01) устройство покрытий из тротуарной плитки объемом 23,5 с единицей измерения 10 м2;

- п. 7 (ТССЦ – 403-0104) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 35 мм., хотя данная позиция не соответствует позиции п. 6 рассматриваемого акта по форме КС-2;

- п. 8 (ТССЦ – 403-0106) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 50 мм.объемом 235 м2, достоверно зная, что данный вид материала при выполнении работ не использовался и фактически применялся материал по позиции (ТССЦ-403-8815) плитка фигурная тротуарная серая, толщина 50 мм. объемом 235 м2;

тем самым завысил стоимость фактически выполненных работ по указанным позициям на 34 185 рублей;

- п. 26 (ТЕР 08-01-002-02) устройство основания под фундаменты: щебеночного объемом 1,93 с единицей измерения 1 м3 основания, достоверно зная, что фактически по данной позиции работы были выполнены в объеме 1,86 единиц измерения;

- п. 27 (ТЕР 09-08-001-01) установка металлических столбов высотой до 4 м.: с погружением в бетонное основание объемом 2,06 с единицей измерения 100 столбов, достоверно зная, что данная позиция выполнена в объеме 1,98 единицы измерения;

- п. 28 (ТССЦ – 401-0063) бетон тяжелый, крупность заполнителя 20 мм., класс В 7,5 (М 100) объемом 7,76 м3, достоверно зная, что данная работа выполнена в объеме 7,4 м3;

- п. 31 (ТЕР – 09-08-002-06) устройство заграждений из готовых металлических решетчатых панелей: высотой более 2 м. объемом 20,0 с единицей измерения 10 панелей, достоверно зная, что данные работы были фактически выполнены в объеме 19,5 единиц измерения;

тем самым завысил объем и стоимость фактически выполненных работ по вышеуказанным пунктам на 8.510 рублей;

4) справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № от (дата), в которой указал недостоверные сведения о том, что стоимость выполненных работ и затрат по благоустройству общественной территории парк «***» (Этап II) составила 5.236.842 рубля 21 копейка.

Перечисленные документы Л. подписал собственноручно и поставил печать ООО ***», после чего в период времени с (дата) по (дата), предоставил для подписания в администрацию МО «***», достоверно зная о содержащихся в документах ложных сведениях завышающих объем и стоимость выполненных работ ООО ***» при выполнении контракта № и контракта № и посредством обмана сообщил должностным лицам администрации МО *** и другим лицам принимавшим участие при приемке выполненных работ о выполнении всех работ в объемах, количестве и стоимости содержащихся в документах по унифицированной форме КС-2 и КС-3.Должностные лица администрации МО *** и другие лица принимавшие участие при приемке выполненных работ, не осведомленные о преступном умысле Л., направленном на хищение денежных средств в крупном размере, приняли работы и подписали предоставленные акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3.

На основании подписанных актов о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 с расчетного счета УФК по (адрес) (Финансовый отдел администрации (адрес), Администрация ***) № обслуживаемого в финансовом отделе администрации (адрес) на расчетный счет ООО ***» №, открытый в дополнительном офисе № Оренбургского отделения № ПАО Сбербанк были перечислены денежные средства за выполнение муниципальных контрактов № от (дата) и № от (дата), по платежным поручениям: № от (дата) в сумме 261.881 рубль, № от (дата) в сумме 5 рублей 10 копеек, № от (дата) в сумме 4.974.997 рублей 90 копеек, № от (дата) в сумме 5.236.842 рубля 21 копейка.

Всего с расчетного счета УФК по Оренбургской области (Финансовый отдел администрации (адрес), Администрация ***) № на вышеуказанный расчетный счет ООО ***» по контрактам № от (дата) и № от (дата), было перечислено 10.473.726 рублей 21 копейка, включая 254.639 рублей за работы которые ООО ***» фактически выполнены не были, и стоимость работ которых была завышена. После поступления денежных средств на расчетный счет в полном объеме в срок не позднее (дата)енеральный директор ООО ***» Л., получил возможность, распоряжаться похищенными денежными средствами в сумме 254.639 рублей и ООО ***» были получены незаконно денежные средства в указанной сумме не подлежащие выплате, которые были похищены Л. в крупном размере с использованием своего служебного положения при указанных обстоятельствах.

В результате преступных действий Л. муниципальному образованию *** сельсовет (адрес) причинен имущественный вред в крупном размере в общей сумме 254.639 рублей.

В суде первой и апелляционной инстанции Л. вину в предъявленном обвинении не признал, пояснив, что не совершал хищение денежных средств. В судебном заседании Л. показал, что все работы по ремонту парка «***» были выполнены в рамках контрактов в полном объеме. В ходе выполнения работ по первому этапу были внесены изменения в смету – заменены работы по асфальтированию парка на укладку тротуарных плит, что было обусловлено погодными условиями, при этом решение было принято коллегиально с представителями администрации и Министерства строительства. При этом укладка плитки фактически была закончена до проведения государственной экспертизы локально-сметного расчета и в последующем объемы выполненных ими работ по ее укладке были внесены в корректированный локальный сметный расчет. Работы по ограждению были выполнены так же в полном объеме.

Вместе с тем, суд первой инстанции не уделил должного внимания собранным органами предварительного расследования и представленным стороной обвинения доказательствам, призванным подтвердить факт хищения имущества, наличие у Л. умысла на совершение данного преступления, что привело к вынесению ошибочного судебного решения.

Так, Судебной коллегией на основании доказательств, собранных органом предварительного расследования и представленных стороной обвинения, которые вошли в основу обвинительного приговора суда первой инстанции, установлено следующее.

В рамках проведения реализации национального проекта «Жилье и городская среда» государственной программы «Формирование комфортной городской среды в (адрес) на 2018-2022 годы» по осуществлению строительно-ремонтных работ по благоустройству и реконструкции в сфере ЖКХ общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес), (дата) между Администрацией МО ФИО40 в лице главы сельсовета Свидетель №1 и ООО ***» в лице директора Л. был заключен муниципальный контракт №-МК.

Цена Контракта, согласно п. 2.1, составляет 5.236.884 рубля 00 копеек, в том числе НДС, что соответствует составленным: Локально-сметному расчету и Техническому заданию.

При этом, в соответствии с п. 2.2 Контракта, указанная цена Контракта является твердой и установлена на весь срок исполнения Контракта, а, согласно п. 2.3, все расходы Подрядчика, связанные с выполнением Контракта, в том числе: стоимость используемых материалов, механизмов, конструкций, налоги, сборы и другие обязательные платежи, таможенные пошлины, транспортные расходы, стоимость погрузочно-разгрузочных работ, расходы на вывоз и утилизацию строительного мусора и прочие расходы Подрядчика, связанные с исполнением обязательств по настоящему Контракту, включены в Цену Контракта, если иное прямо не предусмотрено соглашением сторон.

В соответствии с п. 2.9, Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Локально-сметный расчет (локальная смета) по работам на первом этапе благоустройства был утвержден Администрацией *** и согласован с ООО ***».

Согласно Ордеру изменений № к муниципальному контракту № (дата документа не указана), были изменены объемы работ, не ухудшающие конструктивные и другие характеристики безопасности объекта и для достижения результатов проведения ремонта на объекте, стороны пришли к решению заменить объемы работ. При этом сумма работ была уменьшена с 5.263,200 тыс. рублей до 5.236,884 тыс. рублей. (т.2 л.д.14-15).

Указанные изменения были внесены на основании Протокола совещания по корректировке работ от (дата), согласно п. 2 которого, представителем заказчика Свидетель №1 и представителем подрядчика Л. принято решение заменить покрытия тротуаров с асфальта-бетонного покрытия на покрытие из тротуарной плитки. Данные изменения были вызваны поздним сроком производства работ и ухудшением погодных условий. (т. 2 л.д.16).

После принятия такого решения, не дожидаясь составления корректирующей сметы и получения по данному вопросу заключения государственной экспертизы, с целью своевременного исполнения сроков заказа ООО ***» произвело работы по укладке тротуарной плитки.

Данные обстоятельства подтверждаются документами, представленными ООО «***», согласно которым, в данной организации ООО ***» закупило плитку шестигранник, которая была отпущена по товарной накладной от (дата). (т. 5 л.д. 184-185).

В деле имеются документы, составленные главой МО *** сельсовет Свидетель №1, направленные для проведения государственной экспертизы и подтверждающие необходимость внесения в смету изменений по замене асфальтобетонного покрытия на покрытие из тротуарной плитки: справка № от (дата) (т.4 л.д.132); справка к сметному расчету, корректировка № от (дата) (т. 4 л.д. 133-136); корректирующая записка на имя руководителя ГАУ «Государственная экспертиза (адрес)» № от (дата) для проведения повторной проверки достоверности определения сметной документации, согласно которой, в том числе, принят объем для тротуаров из плитки (площадь 1.269,7 м2) (т. 4 л.д. 142).

Актом о приемке выполненных работ № от (дата) (по унифицированной форме КС-2) Заказчиком были приняты произведенные Подрядчиком работы, сметная стоимость которых составляет 5.236,884 тыс. рублей.

При этом, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (по унифицированной форме КС-3) № от (дата), стоимость выполненных работ и затрат по благоустройству общественной территории парк «***» (Этап I) составила 5.236.884 рубля;

Указанные акты о приемке выполненных работ и справка стоимости работ подписаны представителем Заказчика Свидетель №1 и представителем Подрядчика Л. (т.2 л.д.17-30).

Согласно представленным платежным поручениям, по реквизитам ООО ***» были перечислены денежные средства за выполнение муниципального контракта № от (дата): в сумме 261.881 рубль (платежное поручение № от (дата)), в сумме 5 рублей 10 копеек (платежное поручение № от (дата)), в сумме 4.974.997 рублей 90 копеек (платежное поручение № от (дата)).

Тем самым, согласно имеющимся в уголовном деле документам, муниципальный контракт № был исполнен сторонами в соответствии с его положениями. Подрядчиком был выполнен весь объем предусмотренных договором работ по благоустройству территории парка, а Заказчик в полном объеме оплатил результат работ в соответствии с условиями Контракта.

В продолжение работ по благоустройству общественной территории парка «***» в рамках проведения реализации национального проекта «Жилье и городская среда» государственной программы «Формирование комфортной городской среды в Оренбургской области на 2018-2022 годы» между Администрацией ***(адрес) в лице главы сельсовета Свидетель №1 и ООО ***» в лице директора Л.(дата) был заключен муниципальный контракт №.

Предметом данного контракта является, согласно п. 1.1, обязанность Подрядчика выполнить по заданию Заказчика работу по благоустройству общественной территории парк «***» (II этап) и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Цена Контракта, согласно п. 2.1, составляет 5.236.842 рубля 21 копейка, что соответствует Локально-сметному расчету и Техническому заданию.

Пунктом 2.2 Контракта установлено, что указанная цена Контракта является твердой и установлена на весь срок исполнения Контракта.

Локально-сметный расчет (локальная смета) был утвержден Администрацией *** и согласован с ООО ***» до начала проведения работ.

Согласно акту о приемке выполненных работ № от (дата) (по унифицированной форме КС-2) Заказчиком были приняты произведенные Подрядчиком работы, сметная стоимость которых составляет 5.236,84221 тыс. рублей.

Указанные акты о приемке выполненных работ и справка стоимости работ подписаны представителем Заказчика Свидетель №1 и представителем Подрядчика Л. (т.3 л.д.44-51).

Платежным поручением № от (дата), по реквизитам ООО ***» были перечислены денежные средства за выполнение муниципального контракта № в сумме 5.236.842,21 руб.

Тем самым, согласно имеющимся в уголовном деле документам, муниципальный контракт № был исполнен сторонами в соответствии с его положениями. Подрядчиком был выполнен весь объем предусмотренных договором работ по второму этапу благоустройства территории парка, а Заказчик в полном объеме оплатил результат работ в соответствии с условиями Контракта.

Суд первой инстанции, постановляя в отношении Л. обвинительный приговор, пришел к выводу, что он, действуя умышленно, осознавая противоправный характер и общественную опасность своих действий, из корыстных побуждений, с целью личного хищения денежных средств, а также с целью незаконного получения ООО ***» дополнительной материальной выгоды в период времени с (дата) по (дата) дал поручение подчиненным ему сотрудникам ООО ***», не осведомленным о его преступном умысле, подготовить документы, содержащие заведомо ложные сведения о количестве, объеме и стоимости фактически выполненных работ при выполнении строительно-ремонтных работ по благоустройству и реконструкции общественной территории парка «***» (акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3), увеличив тем самым объем и стоимость фактически выполненных работ на 254.639 рублей.

При этом, по выводам суда первой инстанции, хищение Л. денежных средств при проведении работ в рамках первого этапа работ заключается в завышении стоимости фактически выполненных работ на сумму 211.944 рубля, что выразилось во внесение в акт приемки в качестве материала устройства тротуаров «плит бетонных и цементно-песчаных для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 50 мм. объемом 1.270 м2», вместо фактического применения другого материала – «плитки фигурной тротуарной серой, толщина 50 мм. объемом 1.270 м2», а также связанных с устройством данных тротуаров работ.

По второму этапу работ, по мнению суда первой инстанции, была завышена стоимость фактически выполненных работ: на 34.185 рублей, что выразилось в указании в акте о приемке выполненных работ материала устройства тротуаров, аналогично первому этапу, а, кроме того, на 8.510 рублей, что выразилось в указании в акте на установку металлических столбов ограждения на 8 единиц больше фактического, и установку на 5 секций панелей ограждения больше фактического и проведенных в связи с этим работах по установке указанных конструкций.

Действительно, согласно выводам проведенных по уголовному делу комплексных строительно-технической и бухгалтерской судебных экспертиз №, № от (дата) и №, № от (дата), а также дополнительных строительно-технических судебных экспертиз № от (дата) и № от (дата), экспертом было установлено несоответствие следующих позиций:

в акте о приемке выполненных работ № от (дата) (по форме КС-2) внесены недостоверные сведения о количестве, объеме и стоимости работ по следующим позициям:

- п. 26 (ТССЦ – 403-0106) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 50 мм. объемом 1270 м2, достоверно зная, что данный вид материала при выполнении работ не использовался и фактически применялся материал по позиции (ТССЦ-403-8815) плитка фигурная тротуарная серая, толщина 50 мм. объемом 1270 м2,

тем самым стоимость фактически выполненных работ по указанным позициям завышена на 211.944 рубля;

тем самым стоимость фактически выполненных работ по указанным позициям завышена на 34.185 рублей;

тем самым объем и стоимость фактически выполненных работ по вышеуказанным пунктам завышена на 8.510 рублей.

Эксперт в заключениях ссылается на нормативную базу по производству указанных работ, установленную Территориальным сборником сметных цен Оренбургской области (ТСЦЦ) и Территориальные единичные расценки Оренбургской области (ТЕР), согласно которым, действительно, стоимость плит бетонных и цементно-песчаных для тротуаров, полов и облицовки марки 300 толщина 50 мм. (ТССЦ – 403-0106), которые указаны в локальной смете, отличается от стоимости плитки фигурной тротуарной серая, толщина 50 мм. (ТССЦ-403-8815), на фактическую укладку которой ссылается эксперт. Также соответственно отличаются нормы расценок устройства бетонных плитных тротуаров с заполнением швов: песком (ТЕР 27-07-003-02) и устройства покрытий из тротуарной плитки (ТЕР 27-07-005-01).

Вместе с тем, Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что установленные экспертом факты завышения стоимости строительных материалов и работ по указанным выше позициям, отраженные в актах приемки выполненных работ и справках стоимости выполненных работ, являются хищениями чужого имущества.

Основаниями оправдания Л. Судебная коллегия признает, следующее.

В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Обязательным признаком хищения, в том числе путем обмана, в соответствии с частью 1 Примечания к ст. 158 УК РФ, является причинение ущерба собственнику похищенного имущества.

Следовательно, установление, как характера, так и размера вреда, причиненного преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), является необходимым условием вынесения законного и обоснованного решения об осуждении лица за хищение.

Данные требования закона судом первой инстанции по делу не выполнены.

Суд первой инстанции не учел обстоятельства, которые свидетельствуют об отсутствии признаков уголовно-наказуемых деяний в действиях Л.

В обоснование своих выводов о виновности Л. в хищении чужого имущества путем обмана суд ссылается лишь на выводы проведенных по делу строительных экспертиз, а также показания эксперта ФГБУ Оренбургская лаборатория судебной экспертизы ФИО35, которые, по мнению суда первой инстанции, опровергают доводы стороны защиты.

Судебная коллегия обращает внимание, что, согласно протоколу судебного заседания, эксперт ФИО35 была допрошена в ходе судебного следствия (дата), но ее показания, как доказательства виновности Л. суд в приговоре не привел, при том, что в описательно-мотивировочной части приговора делает на них ссылку, опровергая доводы стороны защиты.

Кроме того, в подтверждение выводов о виновности Л. в совершении хищения путем мошенничества суд первой инстанции ссылается в приговоре на показания представителя потерпевшего ФИО32, показания свидетелей по делу Свидетель №1, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, Свидетель №2, ФИО10, ФИО21, Свидетель №3, ФИО22, ФИО11, ФИО23, ФИО24, ФИО12, ФИО31, ФИО25, ФИО26, ФИО13, ФИО28, ФИО14, ФИО15, ФИО29, ФИО30, ФИО16, а так же письменные доказательства, исследованные в судебном заседании.

Вместе с тем, показания представителя потерпевшего и указанных свидетелей Судебная коллегия не может взять во внимание, как доказательства, подтверждающие виновность Л. в совершении инкриминируемого ему противоправного деяния.

Никто из свидетелей, кроме ФИО11, в судебное заседание не явился, в связи с чем суд оглашал их показания, данные в ходе предварительного следствия, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ, против чего стороны не возражали.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО32 следует, что ему известно от работников администрации сельсовета о том, что работы по благоустройству и проведению капитального ремонта парка «***» (адрес) в 2018-2019 годах выполняло ООО «***», директором которой является Л. Он заступил на должность главы позже.

Свидетель Свидетель №1, являвшийся на момент проведения работ по благоустройству парка главой администрации МО «***», подтвердил проведение указанных работ, локально сметные расчеты по которым готовились архитектурным отделом ***, после чего были согласованы с Л. Все вопросы по замене материалов обсуждались и согласовывались с Министерством строительства и ЖКХ. По окончанию выполнения работ архитектурным отделом совместно с МО «***» составлялись акты о приемке выполненных работ, которые подписывались им и Л. Изменения в локально сметный расчет в 2018 году вносился в части того, что было заменено покрытие тротуара с асфальтобетонного на тротуарные плиты, поскольку на улице было холодно для укладки асфальтобетона и в такие погодные условия было целесообразнее положить тротуарные плиты. Корректированная смета была согласована (дата) Госэкспертизой, в это время Л. уже выполнил те работы, которые выполнялись и данные работы были приняты КС-2 (дата). То есть работы были приняты до того, как локально сметный расчет прошел согласование.

Металлические столбы для забора в количестве 8 штук, а также решетчатые панели в количестве 5 штук, приобретались с запасом, на случай технических неполадок, чтобы была возможность заменить столб или решетчатую панель. Данные столбы и решетчатые панели имеются в наличии и хранятся на складе администрации.

Свидетель ФИО17 также подтвердил проведение работ по благоустройству парка, те обстоятельства, что в ходе работ по обоюдному решению было замено покрытие центральной аллеи с асфальтового покрытия на тротуарную плитку, в связи с чем была сделана новая корректированная смета Л., которая прошла государственную экспертизу. Так как время строительного сезона заканчивалось, то разработка корректированной сметы проводилась параллельно производству выполненных Л. работ по благоустройству с целью не допущения срыва завершения работ в рамках муниципального контракта по благоустройству парка «***».

Свидетель ФИО18 показал, что во время его нахождения в должности главы МО (адрес) МО ***, приняло участие в федеральной программе «Формирование комфортной городской среды». По результатам аукциона подрядчиком стало ООО ***». Изначально, в смете были заложены работы по укладке асфальта, но в силу продления аукциона пришли холодные времена, в связи с чем, укладка асфальта была невозможна. Из-за этого работы по укладке асфальта были заменены на укладку плитки.

Свидетель ФИО19 пояснил, что видел, как Л. приезжал и контролировал работы в парке.

Свидетель ФИО20, главный бухгалтер ООО «***» показала, что оформлением строительной документации занимался главный инженер организации Свидетель №3, исходя из фактически выполненных работ. На основании составленной Свидетель №3 документации начальником проектно-технического отдела ФИО11 изготовлялись документы по форме КС-2 и КС-3, которые направлялись на согласование заказчику – главе администрации района Свидетель №1

Свидетель Свидетель №2 пояснила, что основным потенциальным подрядчиком в рамках проекта по благоустройству парка «***» было ООО ***». Организацией оплаты за выполненные работы занималась главный бухгалтер администрации МО ***ФИО21

Свидетель ФИО21 подтвердила, что состояла в должности главного бухгалтера администрации района, когда выполнялись I и II этапы работ по благоустройству парка «***». Она проверяла документы формы КС-2 и КС-3, сопоставляла информацию в них с информацией в сметной документации и в муниципальных контрактах. После приема работ по благоустройству она перечислила денежные средства на расчетный счет фирмы-подрядчика – ООО ***».

Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что она по поручению главы администрации Свидетель №1 принимала участие в комиссии по проверке качества работ, выполненных в парке «***» в 2019 году, когда был обнаружен дефект тротуарной плитки, фонтан не был установлен до конца, на момент проверки не работал, имелись проблемы с водой, предназначенной для полива газона и питания фонтана. Все замечания относительно недостатков выполненных работ были изложены в акте.

Свидетель Свидетель №3 показал, что он принимал непосредственное участие в 1 этапе выполнения работ по благоустройству парка «***» в 2018 году, контролировал организацию и ход исполнения работ по поручению директора организации Л. Чем было обусловлено решение о замене асфальтового покрытия на тротуарную плитку, ему не известно, но по итогу сделали вторую смету, государственная экспертиза которой прошла примерно в декабре 2018 года, пока они выполняли работы. После проверки объема выполненных работ, их результаты передавались начальнику производственно-технического отдела ФИО11, которая занималась изготовлением актов по форме КС-2 и КС-3.

Свидетель ФИО22 показал, что в 2018 году между ООО «***» и ООО ***» был заключен договор, по условиям которого ООО «***» предоставило ООО ***» технику для погрузки и транспортировки строительных материалов и мусора. Техника использовалась на первом этапе работ при укладке плитки на территории парка.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что акты по форме КС-2 и КС-3 в рамках исполнения муниципальных контрактов по благоустройству парка «***», расположенного в (адрес) были изготовлены ею, с помощью программы «ГРАНД-смета», по поручению Л. Готовые акты она передавала Л. Сведения об объеме выполненных работ ей предоставлялись Л., а также главным инженером Свидетель №3 Стоимость выполненных работ рассчитывалась в соответствии с действовавшими на тот момент ТЕР, фактическое выполнение работ лично ею не проверялось. На первом этапе работ, в декабре 2018, сведения об объеме выполненных работ ей передавал работник администрации (адрес). Он же прислал откорректированную смету, на основании которой она составила акт по форме КС-2. Во втором этапе сведения об объеме выполненных работ передавались Свидетель №3 и Л. по телефону. При расчете стоимости работ применялись те расценки, которые были согласованы при производстве государственной экспертизы сметной документации.

Свидетель ФИО23 показала, что ООО «Завод ограждений Гранза» поставил ООО «***» комплект системы ограждений Гранза, а именно: панели, столбы, ворота и калитки, аксессуары.

Свидетель ФИО24 пояснил, что в гараже администрации района хранились элементы от детской площадки – карусели, лесенки, металлические столбы. Насколько он знает, вышеуказанные элементы были помещены на хранение в гараж, поскольку в парке «***» они не были установлены.

Свидетель ФИО12 подтвердил, что в 2018-2019 годах директор ООО «***» приобрел у них поребрик, плиту шестигранник.

Свидетель ФИО25 показал, что в 2019 году по просьбе ФИО30 выполнял работы на катке, разравнивал поверхность на территории парка для последующей укладки плиткой.

Свидетель ФИО26 показал, что в ООО «ЯКО» изготавливался дизайн-проект парка «***» в (адрес), работа выполнялась в соответствии с техническим заданием, которое было согласовано с ним и главой администрации МО ***Свидетель №1 Составленная смета прошла государственную экспертизу, было получено положительное заключение.

Свидетель ФИО27 пояснил, что для выполнения работ в (адрес) он организовывал покупку строительных материалов согласно смете, по согласованию с Л. Он, в частности, организовал покупку плитки, бордюров, ограждений, фонтанного оборудования (насоса) и гидроизоляционных смесей, прочих монтажно-строительных материалов.

Из показаний свидетеля ФИО13 следует, что он состоял в должности главного специалиста отдела архитектуры и ЖКХ администрации МО (адрес). Осенью 2019 года он в составе комиссии принимал участие в осмотре парка «***», на территории которого организацией-подрядчиком ООО «***» выполнила работы по благоустройству. В ходе осмотра были выявлены недостатки, в частности просадка плиточного покрытия тротуара, отсутствие урн рядом с лавочками, недостатки в оборудовании фонтанного комплекса, недостатки в работоспособности освещения. В дальнейшем все недостатки были устранены.

Показания свидетелей ФИО14 и ФИО15 являются полностью аналогичными показаниям свидетеля ФИО13

Свидетель ФИО28 пояснил, что принимал участие в качестве специалиста в проверке качества проведенных работ по благоустройству парка «***». В ходе проведения проверки было установлено, что на территории парка внутри площади, тротуар выполнен не из асфальта, как было заявлено по договору, а плиткой 33х33см. Учитывая, что муниципальный контракт с подрядчиком был заключен после проведения электронного аукциона, то изменения подобного рода (замена асфальтного покрытия плиточным покрытием) недопустимы. В случае таких изменений, данный контракт должен был быть отменен, а электронный аукцион проведен заново.

Свидетель ФИО29 показал, что принимал непосредственное участие в организации аукциона на подбор подрядчика для производства работ по благоустройству территории парка «***» (адрес) в первом этапе. Ситуация с подрядчиками была сложная, первоначально на объявленный конкурс на проведение работ по благоустройству никто не отзывался. Однако затем в конкурсе приняло участие ООО «***», условия которого учитывали требования к исполнению муниципального контракта.

Свидетель ФИО30 показал, что с привлечением его работника и техники осуществлялось устройство оснований для обеспечения последующей укладки тротуарной плитки в парке «***».

Из показаний свидетеля ФИО31 следует, что он является работником сельской администрации в должности инженера по благоустройству. В июне 2021 года ему поступило указание о сносе туалета, расположенного в парке «***» (адрес). Какого-либо ограждения вокруг туалета никогда не было, и никто его вокруг туалета никогда не строил.

Тем самым, анализ показаний представителя потерпевшего и свидетелей, чьи показания приведены выше, свидетельствует о том, что никто из данных участников не подтверждает совершение Л. хищения денежных средств путем завышения расценок выполненных работ.

Напротив, показания свидетелей полностью согласуются с позицией стороны защиты, вопреки выводам суда первой инстанции, никаким образом не опровергают показания Л. Показания свидетелей, приведенные в приговоре судом первой инстанции, подтверждают проведение всего объема работ, выполненных ООО «***» по муниципальным контрактам по обоим этапам благоустройства парка.

В числе письменных и вещественных доказательств, подтверждающих вину Л. в приговоре приведены:

- рапорт следователя Шарлыкского МСО СУ СК России по (адрес) от (дата), согласно которого, в действиях неустановленных лиц ООО ***» усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (т.1 л.д. 167);

- протокол осмотра места происшествия от (дата), согласно которому, в ходе осмотра парка «***» установлено, что тротуар на момент осмотра выложен тротуарной плиткой. (т.3 л.д. 139-148);

- протокол осмотра места происшествия от (дата), согласно которому, в ходе осмотра парка «***» изъяты 2 тротуарные плитки (т.3 л.д. 169-171);

- протокол осмотра места происшествия от (дата), согласно которому, в гараже администрации МО *** обнаружены металлические секции панелей забора и установочные столбы (т.3 л.д. 180-186);

- акт обследования помещений и акт изъятия документов от (дата), согласно которому в помещении ООО ***» обнаружена и изъята документация по муниципальным контрактам №-МК от (дата) и №-МК от (дата) (т.3 л.д. 196-201);

- акт обследования помещений и акт изъятия документов от (дата), согласно которому, в кабинете главы администрации МО «***», обнаружена и изъята документация по муниципальным контрактам №-МК от (дата) и №-МК от (дата) (т.3 л.д. 203-204);

- протокол обыска (выемки) от (дата), согласно которому, у бухгалтера Свидетель №2 с рабочего компьютера была изъята документация по муниципальным контрактам № от (дата) и №-МК от (дата) (т.3 л.д. 213-217);

- протокол обыска (выемки) от (дата), согласно которому, в кабинете ООО «***» изъята документация, связанная с муниципальным контрактом № (т.3 л.д. 220-226);

- протокол обыска (выемки) от (дата), согласно которому, в жилище ФИО20 изъяты счета-фактуры, счета на оплату, товарно-транспортные накладные, выписка по лицевому счету ООО ***», иные документы, касающиеся муниципальных контрактов по благоустройству парка «***» (т.3 л.д. 246-248);

- протокол обыска (выемки) от (дата), согласно которому, Л. добровольно предоставлен компакт диск, на котором в электронном формате записана исполнительная документация 1 этапа работ по благоустройству парка «***» (т.4 л.д. 41-45);

- протокол обыска (выемки) от (дата), согласно которому, у ФИО11 изъят компакт-диск с актами КС-2 и КС-3 выполненных работ по благоустройству парка «***» (т.4 л.д. 48-54);

- протокол осмотра предметов (документов) от (дата), согласно которому осмотрен компакт-диск, с информацией по движению денежных средств на счете ООО «***» (т.8 л.д. 237-247);

- протокол осмотра предметов (документов) от (дата), из которого следует, что осмотрены следующие документы, связанные с исполнением муниципальных контрактов № – МК от (дата) и №-МК от (дата)

- постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от (дата), согласно которому перечисленные в протоколе осмотра предметов (документов) от (дата) документы и предметы были признаны вещественными доказательствами.

Так же судом были непосредственно исследованы следующие документы:

- муниципальный контракт от (дата)№-МК (т.1, л.д. 233-247);

- локально сметный расчет, подписанный в 2018 году главой администрации МО «***» Свидетель №1 и директором ООО «***» Л. (т.2, л.д. 1-12);

- ордер изменений № к муниципальному контракту №-МК от (дата), из которого следует, что заменены объемы работ в рамках действующего контракта, сумма снижена до 5.236.884 рублей. (т.2, л.д. 13-15);

- протокол совещания по корректировке работ по благоустройству общественной территории парка «***» от (дата) (т.2, л.д. 16);

- акт № от (дата) о приемке выполненных работ за отчетный период с (дата) по (дата) (формы КС-2) на сумму 5.236.884 рубля (т.2, л.д. 17-29);

- справка № о стоимости выполненных работ и затрат за период с (дата) по (дата) (формы КС-3) от (дата) на сумму 5.236.884 рубля (т.2, л.д.30);

- платежные поручения: № от (дата), № от (дата), № от (дата) (т.2, л.д.31-33);

- муниципальный контракт от (дата)№-МК (т.3, л.д. 16-27);

- локально сметный расчет подписанный в 2019 году главой администрации МО «***» Свидетель №1 и директором ООО «***» Л. на сумму 5.263.158 руб. (т.3, л.д. 28-36);

- ведомость объемов работ по благоустройству общественной территории парка «***» (2 этап) (т.3, л.д. 37-40);

- акт о приемке выполненных работ по благоустройству общественной территории парка «***» за период с (дата) по (дата) формы КС-2 на сумму 5.236.842 рубля 21 копейку (т.3, л.д. 41-50);

- справка (дата)№ (формы КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат за период с (дата) по (дата) на сумму 5.236.842 рублей 21 копейку (т.3, л.д. 51);

- счет-фактура от (дата)№ (т. 3, л.д. 52);

- счет на оплату от (дата)№ на сумму 5.236.842 рублей 21 копейку (т.3, л.д. 53);

- платежное поручение № от (дата) (т.3, л.д. 54).

Все указанные документы подтверждают проведение работ по благоустройству территории парка «***» на основании заключенных муниципальных контрактов. Каких-либо сведений, подтверждающих совершение Л. хищение денежных средств МО «***» данные доказательства не содержат.

Приведенным в приговоре заключениям комплексных строительно-технической и бухгалтерской судебных экспертиз №, 451/10-1 от (дата) и №, 449/10-1 от (дата), а также дополнительных строительно-технических судебных экспертиз № от (дата) и № от (дата) Судебная коллегия дала оценку выше.

Выводами данных экспертиз, установлено, что в результате проведенного сопоставления были установлены не соответствия (отступления) фактически выполненных объемов и видов работ по благоустройству общественной территории парка «***» объемам и видам работ по представленным документам, акту выполненных работ.

Несмотря на установление экспертизами, согласно приведенным нормативам ТСЦЦ и ТЕР, завышения фактически выполненных работ, данные доказательства также не подтверждают наличие у Л. умысла на совершение хищения данных денежных средств.

Сам Л. как в ходе предварительного следствия, так и в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанции пояснял, что работы по укладке плитки проводил, исходя из договоренности с представителями заказчика. Почему в локальных сметах и других документах, составленных на их основе, указаны плита, а не плитка, не знает, так как смета составлялась заказчикам. При этом он не видит разницы между плитой и плиткой, считает, что данные строительные материалы, исходя из их размеров (толщины) и материала, из которого они изготовлены, являются идентичными. Что касается установки забора ограждения, то он был установлен в полном объеме, что подтверждается актом приемки.

Данная позиция стороны защиты выводами суда первой инстанции никак не опровергнута.

Исследовав указанную совокупность доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности Л. в совершении инкриминируемого ему преступления. Судебная коллегия считает данный вывод суда неверным, а постановленный приговор не соответствующим требованиям частей 1 и 2 ст. 297 УПК РФ, согласно которым он должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены, в связи с чем, он подлежит отмене по основаниям, указанным в п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ.

Проанализировав исследованные судом первой инстанции доказательства, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции показания осужденного Л., исследовав доказательства, Судебная коллегия не усматривает в действиях Л., описанных в приговоре, признаков преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ.

По смыслу закона под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Мошенничество заключается в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном завладении путем обмана чужого имущества в свою пользу против воли собственника.

Частью объективной стороны мошенничества является обман, который по смыслу действующего уголовного законодательства, заключается во введение в заблуждение, сообщение ложных сведений либо умолчании о сведениях, которые виновное лицо обязано было довести до контрагента.

Как следует из материалов уголовного дела, выполняя свои обязательства по муниципальному контракту по проведению первого этапа работ по благоустройству парка «***» в (адрес), Л., являясь генеральным директором строительной организации Подрядчика, согласовал с Заказчиком работ в лице администрации МО «***» изменение вида работ, указанных в первоначальной локальной смете.

Заказчиком и Подрядчиком совместно было принято решение о замене вида покрытия тротуаров. При этом, исходя из имеющейся в деле документации, в том числе, Ордера изменений № к муниципальному контракту №, Протокола совещания по корректировке работ от (дата), а также показаний свидетелей, решение заключалось в замене покрытия тротуаров с асфальтобетонного на покрытие из тротуарной плитки.

При этом какой-либо конкретный тип плитки сторонами не оговаривался, кроме того, что это должна быть плитка тротуарная.

До составления документов на изменения локальной сметы и получения заключения Государственной экспертизы ООО «***» была закуплена в ООО «***» бетонная тротуарная плитка и выполнен весь объем работ по покрытию тротуаров в парке.

Заказчик после проведения работ их принял, никаких возражений против того, каким материалом были выложены тротуары, от членов приемной комиссии не поступало.

При этом, Судебная коллегия считает возможным согласиться с доводами стороны защиты, что на тротуарные плиты, изготовленные из бетона, предназначенных для устройства сборных покрытий тротуаров, пешеходных и садово-парковых дорожек и т.п. распространяется межгосударственный стандарт ГОСТ 17608-2017 «Плиты бетонные тротуарные». В частности, разновидностью бетонных плит, согласно п. 4.2.1 данного нормативного акта, являются плиты шестиугольного типа, то есть аналогичные тем, которые были применены при устройстве тротуаров в парке.

Судебная коллегия принимает во внимание, что данный Государственный стандарт не использовался экспертом при проведении экспертиз.

Иных нормативных актов, которые распространялись бы на изделия, именуемые как «тротуарная плитка» судом не было установлено, а эксперт в своих заключениях основывался только на региональных нормативных документах – Территориальном сборнике сметных цен (ТСЦЦ) и Территориальных единицах расценки (ТЕЦ).

При этом различия понятий «плита бетонная и цементно-песчаная для тротуаров» (ТСЦЦ-403-0106) и «плитка фигурная тротуарная» (ТСЦЦ-403-8815) судом первой инстанции установлено не было. Оба изделия изготовлены из бетона, имеют одинаковую толщину – 50 мм. Эксперт ФИО35 при ее допросе предположила о возможной разнице в размерах изделий, но какие они должны быть, пояснить затруднилась.

Тем самым, никаких умышленных действий, направленных на изменение строительного материала, использованного при устройстве тротуаров, со стороны Л., которые бы свидетельствовали о корыстном умысле на хищение чужого имущества, приговором суда первой инстанции не установлено.

Что касается невыполнения ООО «***» в полном объеме работ по установке забора ограждения, которое выражено в не установке 8 (из 206) штук металлических столбов и 5 (из 200) штук решетчатых панелей, Судебная коллегия также не находит состава хищения по данному факту предъявленного Л. обвинения.

Так, согласно акту о приемке выполненных работ по благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу (адрес) (2 этап) за период с (дата) по (дата), ООО «***» выполнен весь объем заказанных работ, в том, числе полностью установлен забор ограждения.

Из показаний свидетеля ФИО17, на момент проведения работ по благоустройству состоявшего в должности главного архитектора администрации МО «(адрес)», данных им при дополнительном допросе (дата), на вопрос следователя, по каким причинам при проведении второго этапа контракта не были установлены металлические столбы для забора в количестве 8 штук, а также решетчатые панели в количестве 5 штук, ответил, что столбы и решетчатые панели были приобретены и установлены в полном объеме. Часть ограждения была установлена вдоль тропинки с Восточного входа в парк, после чего сразу же демонтирована, поскольку в размещении ограждения в данном месте не было необходимости. (т.6 л.д. 152-158).

Действительно, на момент производства строительных экспертиз 5 столбов и 8 панелей ограждения в парке не были установлены.

При этом эксперт ФИО35 пояснила, что не может ответить на вопрос, были ли данные конструкции установлены на момент окончания работ, поскольку проводила экспертизу через значительный промежуток времени.

Недостающие металлические столбы и решетки ограждения были обнаружены в гараже администрации, согласно протоколу осмотра места происшествия от (дата) (т.3 л.д. 180-186).

Однако, ни органом предварительного расследования, ни судом первой инстанции не проверена версия стороны защиты о том, что столбы были установлены, а, кроме того, согласно показаниям свидетеля ФИО17, сразу же демонтированы.

Согласно материалам уголовного дела, не установлено, в каком именно месте парка должны были располагаться эти секции ограждения; имеются ли следы установки данных столбов в этом месте.

При этом, в протоколе осмотра места происшествия, которым столбы были обнаружены, столбы описаны только, как «столбы металлические квадратные, синего цвета». На какие-либо индивидуальные особенности столбов не указано. Однако, из иллюстрации № иллюстрационной таблицы к протоколу осмотра места происшествия видно, что столбы наполовину своей длины имеют следы покрытия другого цвета (т.3 л.д. 186).

Данное обстоятельство, о возможной установке данных столбов и последующим их демонтаже, судом первой инстанции никак не проверено.

Показания свидетелей Свидетель №1 и ФИО31 не подтверждают факт того, что столбы и панели ограждения были установлены.

Так, свидетель Свидетель №1 при допросе его в ходе следствия пояснил, что не видел, чтобы общественный туалет в парке огораживали забором.

Из показаний свидетеля ФИО31 следует, что никакого ограждения около туалета никогда не было.

Однако, как Судебная коллегия указала выше, суд не установил, в каком именно месте парка ограждение должно было быть установлено. Свидетели Свидетель №1 и ФИО31 указывают на ограждение туалета, а свидетель ФИО17 поясняет, что столбы были установлены и демонтированы вдоль тропинки с Восточного входа.

Также нельзя согласиться с показаниями свидетеля Свидетель №1 в той части, что столбы и секции забора ограждения приобретались с запасом на случай технических неполадок, поскольку приобретением и установкой данных конструкций занималось ООО «СК «Стойгарант».

Таким образом, выводы суда об обстоятельствах обмана и совершенном на основании него хищении Л. чужого имущества не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, Судебная коллегия учитывает позицию потерпевшей стороны, как в ходе предварительного расследования, так и при рассмотрении уголовного дела судом.

Суд первой инстанции в обвинительном приговоре установил, что ущерб совершенным хищением Л. причинил Муниципальному образованию «***» (адрес).

Представителем потерпевшего органом предварительного следствия признан действующий на данный момент глава администрации МО «***» ФИО32

Однако, в протоколе допроса представитель потерпевшего не выразил никакого отношения к факту хищения, не указал о причиненном преступлением ущербе.

При этом администрация МО «***» не обращалась с исковыми требованиями о возмещении причиненного материального ущерба, гражданский иск был подан в их интересах прокурором (адрес).

При судебном рассмотрении уголовного представитель потерпевшего также никак не выразил свое отношение к уголовному делу, исковые требования со своей стороны не поддерживал, ни разу в судебное заседание не явился.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что за проведение работ по первому этапу благоустройства парка «***» ООО «***» получило в качестве оплаты денежную сумму в размере 5.236.884 рубля. Ровно такая сумма и являет ценой муниципального контракта № от (дата).

По второму этапу благоустройства ООО «***» получило в качестве оплаты 5.236.842 рубля 21 копейку, что также является ценой, согласно муниципальному контракту № от (дата).

Таким образом цена по каждому из муниципальных контрактов, предложенная Заказчиком работ при проведении аукционов Подрядчиком по окончании работ не была завышена, при том, что весь объем работ, как по первому, так и по второму этапам был выполнен в полном объеме.

Таким образом, Судебная коллегия приходит к выводу, что действия Л., инкриминируемые ему стороной обвинения, не являются противоправными, не обладают признаками корыстного, безвозмездного хищения чужого имущества путем обмана.

Доказательств, наличия у Л. умысла на хищение чужого имущества материалы уголовного дела не содержат.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Принимая во внимание изложенное, и, толкуя в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в совершении инкриминируемых Л. деяний в его пользу, суд апелляционной инстанции считает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции убедительных доказательств виновности Л. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ не собрано, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены доказательствами, исследованными судом, в связи с чем обвинительный приговор суда подлежит отмене, а Л. – оправданию по предъявленному обвинению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава указанного преступления.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, как о том просит прокурор при апелляционном рассмотрении, Судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что спорные правоотношения, связанные с объемами и стоимостью проведенных работ подлежат разрешению в порядке гражданского либо арбитражного права, и находятся вне рамок уголовного судопроизводства.

Как следует из материалов дела, в установленном законом порядке участники правоотношений никакие возникающие споры не разрешали, заключенные между ними договоры недействительными либо ничтожными не признавались, иными способами разрешения конфликта, предусмотренными гражданским, арбитражным законодательством, участники муниципальных контрактов не воспользовались. Объективных сведений об отсутствии у администрации МО «***» реальной возможности защиты своих прав в случае реального причинения вреда иными способами не имеется.

В связи с оправданием Л. по всему объему предъявленного обвинения, за ним следует признать право на реабилитацию, предусмотренное главой 18 УПК РФ, и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Мера пресечения, избранная в отношении Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, на основании п. 3 ч. 1 ст. 306 УПК РФ подлежит отмене.

Арест, наложенный на имущество Л. – объект незавершенного строительства, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 306 УПК РФ также необходимо отменить.

Судьба вещественных доказательств разрешается в порядке ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Гражданский иск прокурора (адрес) о взыскании с Л. в пользу МО «***» суммы незаконно полученных денежных средств в размере 254.639 рублей в связи с оправданием Л. в соответствии с положениями ч. 2 ст. 306 УПК РФ следует оставить без рассмотрения, что не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

Руководствуясь ст. 389.19, п. 2 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23, ст. 289.28, ст. 389.29, ст. 389.30, ст. 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

П Р И Г О В О Р И Л А:

Приговор Пономаревского районного суда Оренбургской области от 05 апреля 2022 года в отношении Л. отменить.

Л. признать невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, и оправдать его на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава данного преступления в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ

Признать за Л. право на реабилитацию и разъяснить, что в соответствии с главой 18 УПК РФ он имеет право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в иных правах.

Меру пресечения Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Арест, наложенный на имущество принадлежащее Л. – объект незавершенного строительства расположенный по адресу: (адрес), площадью *** кв.м., кадастровый №, отменить.

Гражданский иск прокурора *** в интересах администрации Муниципального образования *** к Л. о взыскании в счет возмещения причиненного ущерба 254.639 рублей оставить без рассмотрения.

Вещественные доказательства:

- папку скоросшиватель в твердом переплете с аукционной и бухгалтерской документацией касающейся выполнения работ по Благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес); сшивку документов в твердом переплете с аукционной и бухгалтерской документацией касающейся выполнения работ по благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес); папку скоросшиватель с документами по муниципальным контрактам № от (дата) и № от (дата) на выполнение работ по благоустройству общественной территории парк «***», расположенной по адресу: (адрес)»; дизайн проект «благоустройство общественной территории парк «***», расположенной по адресу: (адрес)»; плитку фигурную бетонную тротуарную серую – шестигранник, толщиной 50 мм.; плитку бетонную тротуарную серую четырехугольную, толщиной 50 мм., 33х33см - вернуть администрации МО ***;

- счета – фактуры № от (дата), № от (дата), № от (дата), доверенность № от (дата), платежные поручения № от (дата), № от (дата), № от (дата), № от (дата), № от (дата), согласно которым ООО «***» приобретало у ООО «***» панели сварные 3D «Гранза», оцинкованные, столбы оцинкованные с полимерным покрытием, ворота распашные «Гранза», калитки «Гранза», крепления; счет – фактуру № от (дата), товарную накладную № от (дата), платежное поручение № от (дата), счет – фактуру № от (дата), товарную накладную № от (дата), счет – фактуру № от (дата), товарную накладную № от (дата), платежное поручение № от (дата), согласно которым ООО ***» приобретало у ООО «***» плитку шестигранник 4 см. серую, плитку шестигранник 5 см., поребрик, асфальтобетонную смесь песчаную Г1; DVD-R-диск на котором содержатся два файла в формате Excel с проектно-сметной документацией по благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес), в электронном формате; DVD-R диск на котором содержатся файлы в формате Excel, PDF, а также сжатые папки с документами по «Благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес)», заключения государственной экспертизы в электронном формате; СD-R диск на котором содержится три файла в формате XML, с проектно-сметной документацией по благоустройству общественной территории парка «***», расположенной по адресу: (адрес) электронном формате; DVD-RW диск памятью 4,38 Гб желтого цвета со сведениями детализации телефонных номеров +79228860370 принадлежащего Л. и +79228077782 принадлежащего Свидетель №1; DVD-R диск белого цвета с номером 154119798 со сведениями по операциям на счете № ООО «***» (ИНН <***> КПП 561101001) за период с (дата) по (дата) (включительно) – оставить хранить при уголовном деле.

Апелляционную жалобу адвоката Кожевникова Д.А. удовлетворить.

Апелляционный приговор вступает в законную силу в день его вынесения и может быть обжалован в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения путем подачи кассационных жалоб, представления в суд первой инстанции.

Оправданный Л. вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи областного суда: