Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев протест заместителя прокурора города Махачкалы Мустафаева М.Н. на постановление мирового судьи судебного участка №97 Ленинского района г.Махачкалы от 13 июля 2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении ФИО8 ФИО22

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №97 Ленинского района г.Махачкалы от 13 июля 2017 года, производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении ИП ФИО8 прекращено за отсутствуем состава административного правонарушения.

Заместитель Прокурора гор. Махачкалы обратился в суд с протестом на постановление мирового судьи судебного участка №97 Ленинского района г.Махачкалы ссылаясь на то, что исследование признанное мировым судьей недопустимым доказательством, проведено до возбуждения прокурором производства об АП, следовательно требования ст.26.4 КоАП РФ в данном случае не подлежат применению. К тому же при ознакомлении с постановлением о возбуждении производства об административном правонарушении ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, ФИО8 разъяснены права, предусмотренные ст.ст.25.1,25.4,25.5,25.10,25.13,26.2 и 26.3 КоАП РФ, о чем последний расписался. Допущенные нарушения не основаны на материалах дела. В качестве доказательств виновности ФИО8 в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ к материалам дела приложена видеозапись, сделанная сотрудниками ВОИС и заключение в области фонографического и музыковедческого исследования, которые в полном объеме подтверждают факт совершения вмененного правонарушения. Просит суд постановление мирового судьи отменить, дело об АП направить на новое рассмотрение.

В судебном заседании помощник прокурора г.Махачкалы Шамаева А. протест поддержала, просил суд его удовлетворить по основаниям в нем изложенным.

В судебном заседании представитель ФИО8, адвокат Магомедов Ю.М. действующий по ордеру, в удовлетворении протеста просил суд отказать.

Выслушав прокурора, представителя ФИО8, исследовав письменные материалы административного дела, суд считает в удовлетворении протеста прокурора Ленинского района гор. Махачкалы следует отказать.

В соответствии с ч.3 ст.30.6 КоАП РФ, судья не связан доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

В силу прямого указания ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Статьей 26.1. КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

При рассмотрении дела мировым судьей установлено, что 17 октября 2017 года в ходе проведения проверки установлено, что в кафе "Эль Густо", расположенном по адресу: <адрес>, осуществляется публичное исполнение музыкальных произведений в коммерческих целях без заключения соответствующего договора с Всероссийской организацией интеллектуальной собственности ( далее - ВОИС) с применением технических средств - музыкального проигрывателя и акустических колонок, расположенных на потолке.

Основанием для прекращения настоящего дела мировым судьей явилось то, что в материалах дела имеется договор заключенный между ИП ФИО8 и ООО "Бубука" от 29 сентября 2015 года №720 на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности. А также то, что из приложенной видео-записи невозможно сделать однозначный вывод, что та или иная музыкальная композиция воспроизводится путем технических средств - музыкального проигрывателя и акустических колонок, расположенных на потолке. Сотрудниками ВОИС не исследовано и не запротоколировано с какого технического средства воспроизводилась композиция, посредством каких акустических колонок. Не изъято и не приобщено к материалам дела звуковоспроизводящая аппаратура, тогда как санкция стать 7.12 КоАП РФ, предусматривает конфискацию контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования используемых для их воспроизведения.

Из видео-записи усматривается, что 17 октября 2016 года в 13 часов 12 минут сотрудник ВОИС ФИО9 в присутствии двух свидетелей ФИО10 и ФИО11, проводил фиксацию факта публичного исполнения музыкальных фонограмм опубликованных в коммерческих целях в кафе "Эль Густо", а именно ФИО9 и свидетели вошли в кафе "Эль Густо" музыка не играет, а как только они подошли к столу, стала звучать музыка, при этом сотрудник ВОИС направляет камеру телефона на потолок, где установлено колонка. В 14 часов 22 минуты фиксация фактов публичного исполнения музыкальных фоннограмм в кафе "Эль Густо" окончено.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу положений ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с требованиями ст. ст. 26.11, 29.10 КоАП РФ производимая судьей оценка доказательств должна основываться на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой ДД.ММ.ГГГГ на основании приказа Росохранкультуры №№ и 137 была предоставлена государственная аккредитация по осуществлению прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации № РОК-04/09, № РОК-05/09)

Согласно ч. 2 и 3 ст. 1244 ГК РФ, ООО «ВОИС» является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 ГК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 1242 ГК РФ, ООО «ВОИС» вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного нрава исполнителей и изготовителей фонограмм. Согласно разъяснениям, данным в пункте 21 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» № от 26.03.2009г., данная организация обращается в суд в интересах правообладателя и действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя Свидетельством о

государственной аккредитации.

В силу норм ч. 1 и 2 ст. 1326 ГК РФ, публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям и исполнителям фонограмм через аккредитованную организацию, то есть через ООО «ВОИС».

Анализируя материалы дела об административном правонарушении суд исходит из того, что в соответствии с ч. 8 ст. 1317 ГК РФ, под публичным исполнением фонограмм (записей исполнения) понимается любое сообщение записи исполнения с помощью технических средств в открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли запись исполнения в месте ее сообщения, или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела),

независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение

соответствующего мероприятия.

Согласно разъяснениям, данным в вышеупомянутом Постановлении ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009г., именно такое лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

В обоснование заявленных требований о привлечении ИП ФИО8 административной ответственности прокуратура г.Махачкалы указала, что в соответствии записью фиксации, осуществленной в рамках проверки, проводимой 17.10.2016 представителями ВОИС зафиксировано, что в помещении кафе "ЭльГусто" расположенного по адресу: <адрес>, незаконно публично исполняются музыкальные произведения посредством технических устройств и звуковоспроизводящей аппаратуры. Факт правонарушения зафиксирован посредством видеосъемки.

Сотрудником ООО «ВОИС» были осуществлены видеозаписи, которые были сохранены на материальный носитель. Просмотр данных видеозаписей осуществлен судом. При этом суд отмечает, что на представленной видеозаписи отсутствуют сведения о дате и месте осуществления записи.

Рассматривая представленные суду видеозапись, на которой был зафиксирован факт публичного исполнения музыкальных произведений посредством технических устройств звуковоспроизводящей аппаратуры кафе "ЭльГусто" по указанному адресу отмечает, что данная видеозапись была получена негласным способом самостоятельно сотрудником ВОИС. При этом сотрудники кафе "ЭльГусто" не были уведомлены о том, проводится видеозапись и аудиофиксация.

КоАП РФ не устанавливает ограничений по порядку получения аудиовидеозаписей, требует их санкционирования судом и препятствием, касающимся возможности получения и представления доказательства в виде аудиовидеозаписей, выступает норма недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В качестве таковых норм могут выступать нормы Конституции РФ и федеральных законов, обеспечивающие автономию личности в обществе и ее неприкосновенность: право на личную и семейную, на неприкосновенность жилища, тем, коммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность реализующая товар в общедоступном месте, вступающая в гражданский оборот, при осуществлении предпринимательской деятельности не может ссылаться на нормы, касающиеся неприкосновенности частной жизни.

Видеозапись, сделанная в месте, открытом для общего посещения, в целях получения доказательств нарушения авторского права противоречит требованиям закона и является допустимым доказательством.

Согласно заключению специалиста ФИО17 в области фонографического и музыковедческого

исследования, осуществившей расшифровку представленной видеозаписи,

ходе произведенного распознавания, специалистом было установлено наличие на одной

видеозаписи 16-ти идентифицированных фонограмм:

1. Young and Beautiful исполнитель Lana Del rey (ФИО2)

2. Je T, aime - исполнитель Lara Fabian (Лара ФИО3)

3. Again Comes The Night - исполнитель Kat Dahlia (ФИО4)

4. Le Ri Ra- исполнитель Andreea Banica (Андреа Бэникэ).

5. N&n- исполнитель Mani Beats (ФИО12)

6. I took a pill in Ibiza (Seeb Remix) - исполнитель Mike Posner (Майкл ФИО5)

7. Easy Lady- исполнитель Spagna (Ивана Спанья)

8. I go Away (Igor Gonya Remix)- исполнитель Saha White

9. Hurricane (Original Mix) - исполнитель Danny Darco Ft Julien Kelland

10. Ocean Drive (Hayden James Remix) - исполнитель Duke Dumond (Адам Димент)

11. Ocean Drive - исполнитель Duke Dumond (Адам Димент)

12. You’re Mine - исполнитель Raving George ft. Oscar & Nhe Wolf (Шарлотта де Витте, музыкальный коллектив)

13. Here she Comes Again (Dj Antonio Remix) - исполнитель Royksopp ft.

(Jamie Irrepressible (музыкальный коллектив, Джэми Макдермотт)

14. Liar (Dj Ackym Remix Edit) - исполнитель Sandra N. (Санбра Насич)

15. Good for you (Mattyo Remix) - исполнитель Selena Gomes (ФИО6)

16. TakeTake me with you (Easy way out remix) - исполнитель Serdge Devant ft. Emma Hewitt (Серж Деван, ФИО7)

Оценивая данное заключение специалиста в соответствии со ст.26.2, ст. ст. 26.11, 29.10 КоАП РФ суд относится к нему критически по следующим основаниям.

Указанное заключение предоставлено вне рамок судебного (административного) процесса, специалист не предупреждалась об уголовной и (или) административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является лицом явно заинтересованным, поскольку получает плату от ВОИС (заказчик данного заключения является ВОИС).

Профессиональная компетенция «специалиста» ФИО17 не позволяет делать однозначных

выводов о квалификации в области акустических и фонографических исследований (в материалах дела имеются сведения о высшем музыкальном образовании, при этом отсутствуют сведения о наличии образования у специалиста М в области компьютерных технологий и расшифровки фонограмм на иностранном языке, однако, знание иностранных языков также не подтверждено.

При определения изготовителей и исполнителей фонограмм музыкальных произведений специалист ФИО17 руководствовался: компьютерной программой «Shazam»; сервисом «Яндекс.Музыка»; иными Интернет-ресурсами.

Вместе с тем, ВОИС ни в «заключении», созданном указанным лицом, ни в материалах дела, не представлено доказательств того, что указанные источники позволяют безошибочно, достоверно идентифицировать музыкальные произведения, их исполнителей и изготовителей фонограмм. Программа «Shazam». Лицензия на использование программного продукта «Shazam» в разделе «Правовая защита и ограничения» содержит указание на то, что компания-правообладатель указанной программы не даёт никаких гарантий того, что результаты, которые можно получить от использования Shazam, будут точными и надёжными, при этом использование программы может осуществляться только в личных некоммерческих целях. Иные использованные специалистом программы также указывают на то, что нет никаких гарантий того, что результаты, которые могут быть получены с использованием сервисов, будут точными и надежными и могут использоваться для каких- либо целей или в каком-либо качестве (например, для установления и/или подтверждения каких-либо фактов).

Кроме того, суд отмечает тот факт, что все использованные специалистом интернет ресурсы не являются официальными сайтами. Информация на таких сайтах может быть представлена любым лицом.

Способ, по которому специалистом были отождествлены видеозаписи у суда вызывает сомнения, так как при проведении исследования, специалистом из официальных источников не истребовались оригинальные фонограммы указанных выше музыкальных произведений, их отождествление с видеозаписью не производилось.

Делать вывод о достоверности использованной специалистом базы данных, о безошибочности сличения частотно-временных графиков, об отсутствии различных погрешностей (в том числе связанных с качеством звука) суд не может, ввиду указанных ранее положений лицензионного соглашения правообладателя программы Shazam.

Доказательств допустимости использования данной программы ВОИС и административным

органом (прокуратурой) не представлено.

Таким образом, такое доказательство («заключение специалиста» М) является недостоверным поскольку не позволяет однозначно установить детальную технологию идентификации сведений, содержащихся в заключении и не принимается судом во внимание.

Согласно ст. 1286 ГК РФ, по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ,

другими законами.

При рассмотрении вопроса о правовой охране фонограмм, принадлежащих иностранным правообладателям, следует руководствоваться международными договорами: Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» (Рим, ДД.ММ.ГГГГ вступил в силу для РФ ДД.ММ.ГГГГ N 908, Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 908 № «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций», далее - Римская конвенция); Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограмм 1996 г. (Женева, Дипломатическая конференция ДД.ММ.ГГГГ, вступил в силу для российской Федерации с ДД.ММ.ГГГГ, распоряжение Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 998-р «О присоединении к Договору

Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограмм, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав), далее – ДИФ.

Указанные международные договоры представляются собой равноценные акты международного права, число стран-участниц которых совпадает и составляет 92 государства, в связи с чем необоснованно применение одного международного договора и игнорирование другого.

В соответствии с ч.2 ст. 20 Римской конвенции, ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограмм, которые были опубликованы до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

Однако в ст. 22 ДИФ указано иное, то договаривающиеся стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения ст. 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм.

Статья 18 Бернской конвенции распространяет свое действие на объекты исключительных прав, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока хранения. Следовательно, в силу ст. 22 ДИФ, на территории Российской Федерации подлежат охране объекты смежных прав, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты.

Таким образом, ст. 20 Римской конвенции 1961 г. и ст. 22 ДИФ 1966 г. относятся к одному и тому же вопросу: правовая охрана фонограмм, опубликованных до даты присоединения Российской Федерации к вышеуказанным Международным договорам.

При выборе нормы Международного договора необходимо следовать принципу «lex posterior derogate prior» - последующий закон отменяет предыдущий, закрепленный в ст. 30 Венской конвенции «О праве международных договоров» от ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии с пунктом 2 ст. 30 Венской конвенции, преимущественную силу имеют положения последующего, т.е. более нового по времени международного договора, поскольку римская конвенция была заключена в 1961 г., а договор по исполнению и фонограмм ( далее - ДИФ) – в осуществлять защиту своих прав и законных интересов.

ДИФ предоставляет правовую охрану, в том числе тем фонограмм, которые 1996 г., следовательно, преимущественную силу имеет последний договор.

Таким образом, в силу ст.22 ДИФ правовой охране подлежат фонограммы, не перешедшие в общественное достояние.

Аналогичная позиция закреплена в п.3 ст. 1304 ГК РФ, согласно которой предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении фонограмм, не перешедшим в общественное достояние в стране их

происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права.

Перечисленные в деле об административном правонарушении фонограммы, которые, по мнению прокуратуры <адрес>, публично исполнялись ответчиком, не перешли в общественное достояние, следовательно, они подлежат правовой охране на территории Российской Федерации.

При этом суд обращает внимание на тот факт, что прокуратурой <адрес> в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении вообще не указаны конкретные фонограммы, воспроизведение которых по мнению административного органа, нарушает авторские и смежные права, что является нарушением права на защиту ИП ФИО1, так как лишает ее возможности в полной мере были записаны и/или опубликованы, как до принятия ДИФ, так и до присоединения РФ к ДИФ.

В соответствии с положениями п.1 ст. 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителем, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с п.2 ст. 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм, продолжается, по крайней мере, до конца периода 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или – при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

Таким образом, с учетом положения ст. 22 Римской конвенции, допускающее заключение международных соглашений, наделяющих правообладателей более широкими правами, ДИФ предоставляет исполнителям и изготовителям фонограмм право на получение вознаграждения за публичное исполнение не только тех фонограмм, которые были опубликованы после присоединения РФ к Римской конвенции в 2003 г., но и в отношении

всех фонограмм, в пределах пятидесятилетних сроков охраны прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (п. 8 ст. 1317 ГК РФ).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от ДД.ММ.ГГГГ "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

По мнению прокуратуры <адрес>, ответчик в нарушение требований ст.1326 ГК РФ, осуществляет публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям.

Между тем, судом установлено, что в силу ст.1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями ст. 1332 ГК РФ; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными

договорами Российской Федерации (ст. 1328 ГК РФ).

К рассматриваемым отношениям следует применять нормы международного права, а именно Международную конвенцию об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме ДД.ММ.ГГГГ, которая вступила в силу для Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ

Доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалах настоящего дела об административном правонарушении не содержится.

Прокуратурой <адрес> и представителем ВОИС не оспаривается, что исполнители и

изготовители фонограмм, в защиту прав которых было возбуждено дело об административном правонарушении, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

ВОИС не представлено доказательств предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличие у ВОИС соответствующих прав по защите интересов правообладателей.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Римской конвенции от ДД.ММ.ГГГГ, а также Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав (далее - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Римской конвенции, ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации. В силу ст. 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со ст. 5 Конвенции.

Согласно ч. 1 ст. 5 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого

Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве

(критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве

(критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 908 от ДД.ММ.ГГГГ Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте «b» п. 1 ст. 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 ст. 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В силу п. 1 ст. 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно п. 1 ст. 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям

фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся

Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции

(п. 2 ст.3).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

Установление наличия права на обращение в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на лицо, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе и требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения не может считаться возникшим.

Таким образом, при недоказанности права у ВОИС на обращение в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, оснований для удовлетворения требования о привлечении ИП ФИО18 к административной ответственности по делу не имеется. Указанная позиция соответствует практике суда по

интеллектуальным правам, а также Арбитражного суда РФ.

Кроме того, согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от <дата> № «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами» организации по управлению правами на коллективной основе при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя применительно к

п. 2 ч. 2 ст. 125 АПК РФ обязаны указать сведения о нем, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя и отчество или фирменное наименование) и направить этому правообладателю судебное извещение.

Если организация по управлению правами на коллективной основе действует на основании договора с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1242 ГК РФ), указываются сведения о фамилии, имени и отчестве или фирменном наименовании правообладателя, а также сведения о наименовании и местонахождении этой организации.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств свидетельствующих о том, когда имели место первые исполнения спорных фонограмм и в каком государстве они были опубликованы, перешли ли они в общественное достояние.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о непредставлении доказательств,

которые позволили бы достоверно установить: являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства - участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве - участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве - участнике Римской конвенции (одновременная публикация). Таким образом, не доказан факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

Кроме того, суд отмечает тот факт, что в подтверждение права ИП ФИО8 на использование спорных фонограмм суду представлен Договор №720 между ООО «БУБУКА» и ИП ФИО8, согласно которому последней предоставлено право на использование музыкальных произведений на лицензионных условиях.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя ИП ФИО8, состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ при отсутствии состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Руководствуясь ст.ст. 24.5 30.1, 30.3 - 30.8 КоАпП РФ,

РЕШИЛ:

Постановление мирового судьи судебного участка №97 Ленинского района г.Махачкалы от 13 июля 2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении ФИО8 ФИО23 оставить без изменения, протест заместителя прокурора города Махачкалы Мустафаева М.Н. без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный суд РД в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья С.И. Магомедов