Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «Ас-Строй» ФИО1 на постановление заместителя управления Федеральной антимонопольной службы по ..............ФИО2 от .............. по делу ...............32-89/2020 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП в отношении должностного лица - директора ООО «Ас-Строй» ФИО1,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя управления Федеральной антимонопольной службы по ..............ФИО2 от .............. по делу ...............32-89/2020 должностное лицо - директор ООО «Ас-Строй» ФИО1 была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением должностное лицо - директор ООО «Ас-Строй» ФИО1 подала жалобу на указанное постановление.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что Ставропольское УФАС .............. постановлением ...............32-89/2020 привлекло к административной ответственности должностное лицо - директора ООО «АС-Строй» ФИО1 по ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП в виде штрафа в размере 20000 рублей. Постановление было направлено заявителю по электронной почте. Заявитель полагает, что постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ...............32-89/2020 от .............. является незаконным и подлежит отмене по следующим основаниям.

.............. Ставропольским УФАС России было вынесено решение по делу .............. о нарушении антимонопольного законодательства. Согласно данному решению в действиях ООО «Спецтранс» (ИНН 2632095554, ОГРН 1092632001780) и ООО «АС-Строй» (ИНН 2630804075, ОГРН 142651002449) выявлен факт нарушения требования п. 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от ............................-Ф3 «О защите конкуренции». Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО «АС-Строй» направило в Арбитражный суд .............. заявление о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по .............. по делу .............. от .............. (дело №А63- 1295/2020). .............. Решением Арбитражного суда .............. по делу №А63-1295/2020 решение Ставропольского УФАС России по делу .............. о нарушении антимонопольного законодательства признано незаконным и отменено.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

В связи с тем, что на момент вынесения Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ...............32-87/2020 от .............. решение УФАС по СК .............. от .............. было отменено решением арбитражного суда .............. от .............. основания для привлечения ФИО1 к административной ответственности в виде штрафа отсутствовали.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от .............. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» жалоба подается в суд по месту совершения правонарушения.

Просит суд признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по .............. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ...............32-89/2020 от ...............

Заявитель ФИО1, представитель Ставропольского Управления Федеральной антимонопольной службы, надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения жалобы на постановление, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах лицо само определяет объем своих прав и обязанностей и реализует их по своему усмотрению.

При таких данных суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя ФИО1, представителя Ставропольского Управления Федеральной антимонопольной службы, не реализовавших свое право на участие в судебном заседании по своему желанию.

Согласно возражениям, представленным Управлением Федеральной антимонопольной службы по .............., решением .............. от .............. Комиссия Ставропольского УФАС России признала в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», разившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в закрытых аукционах в электронной форме .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799, направленного на отказ от конкуренции по отношении друг с другом, с целью поддержания цен на торгах. Решением .............. от .............. установлен факт совершения нарушения антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КРФ об АП. На основании имеющихся материалов, определением от .............. было начато административное расследование и возбуждено дело об административном правонарушении ...............32-89/2020. Рассмотрение дела было назначено на ............... .............., должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 была извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором ............... На рассмотрение дела ФИО1 не прибыла. Каких-либо пояснений или ходатайств не поступало. Согласно части 3 статьи 54 ГК РФ, статьи 165.1 ГК РФ и части Постановления Пленума ВАС РФ от ............................, должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 считается извещенной надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 4.1 статьи 28.2 КРФ об АП, был составлен протокол .............. от .............. в отсутствии должностного лица - директора ООО «АС-Строй ФИО1 В протоколе .............. от .............. было зафиксировано событие и признаки состава административного правонарушения, а также указана дата и время рассмотрения протокола - .............. в 12 часов 00 минут. Протокол направлен посредством электронной почты, а также заказным письмом на адрес регистрации и место работы. Протокол .............. от .............. был получен должностным лицом - директором ООО «АС-Строй» - ФИО1.............. по адресу места работы, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором .............., и .............. по месту регистрации, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором ............... .............., на рассмотрение протокола .............. от .............. должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 не прибыла, возражения не представлены. Согласно части 3 статьи 54 ГК РФ, статьи 165.1 ГК РФ и части 1 Постановления Пленума ВАС РФ от ............................, должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 считается извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении. На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 4.1 статьи 28.2 КРФ об АП, протокол .............. от .............. был рассмотрен в отсутствии должностного лица - директора ООО Строй» - ФИО1

Проанализировав Протокол .............. от .............. и материалы дела 026/04/14.32-89/2020, должностное лицо Ставропольского УФАС уполномоченное на рассмотрение дел об административных правонарушениях, установило следующее. В адрес Ставропольского УФАС России .............. (вх. ..............) поступило заявление ООО «Спецтранс» о наличии антиконкурентного сговора (картеля) в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» и ООО «ЖКХ» при проведении аукционов на право оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора на территории районов, входящих в ведение регионального оператора ООО «ЖКХ». До поступления заявления, Ставропольское УФАС России, по собственной инициативе, уже начало проводить анализ закупочных процедур по вышеуказанным аукционам (производился анализ ответов электронных торговых площадок и изучение закупочной документации). По результатам анализа (с учетом заявления «Спецтранс») в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» были выявлены признаки антиконкурентного (картельного) сговора при проведении ряда торговых процедур. Указанные обстоятельства, согласно пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужили основанием для возбуждения дела о признаках нарушения монопольного законодательства. На основании Приказа Ставропольского УФАС России от ............................ было возбуждено дело .............. по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в осуществлении антиконкурентного сговора при осуществлении ряда торговых процедур. Комиссией Ставропольского УФАС России был проанализирован официальный сайт государственных закупок www.zakupki.gov.ru, а также запрошены электронные торговые площадки. Электронные аукционы проводились на электронной торговой площадке Национальная электронная площадка (АО «ЭТС») в сети Интернет (www.223.etp-ets.ru). Заказчиком (организатором) аукциона являлось ООО «ЖКХ», которое проводило аукцион в рамках Федерального закона от .............. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», являясь субъектом данного закона, однако в соответствии с пп. 1 п. 3 Постановления .............. от ............................-п «Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории ..............» - проведение торгов осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории .............. осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от .............. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом особенностей предусмотренных Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от .............................

Ставропольским УФАС России был проведен анализ 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО «ЖКХ», где участниками были ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс». По итогам анализа данных аукционов, признаки нарушения антимонопольного законодательства были установлены в рамках (шести) аукционов, в связи с чем и было возбуждено дело .............. по признакам нарушения антимонопольного законодательства. По результатам анализа вышеуказанных аукционов установлены следующие обстоятельства:

1) По итогам вышеуказанных аукционов были заключены 6 договоров: .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от .............., с ООО «Спецтранс», который был признан победителем (извещения .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835, 31807030799).

2) В каждом аукционе принимают участие двое из указанных хозяйствующих субъектов: ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй».

3) Ценовые предложения ООО «Спецтранс», ООО «АС-Строй» подавались с минимальным снижением 0,5-1%.

Согласно информации заявителя ООО «Спецтранс» и доводов ООО «АС-Строй» (в претензии к директору ООО «Спецтранс» ФИО3), вышеназванные общества заключили устное соглашение о передаче от ООО «Спецтранс» к ООО «АС-Строй», полномочий по осуществлению вывоза ТКО по договорам: .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ..............; .............. от ............... ООО «Спецтранс» по договорам .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от .............., заключенным с ООО «ЖКХ», не осуществляло вывоз ТКО. Фактически услуги по вывозу ТКО оказывал ООО «АС-Строй». Однако договоры субподряда на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» остались на уровне проектов и не были подписаны, в то время, как ООО «АС-Строй» фактически осуществлял услуги по транспортированию ТКО на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа начиная с .............. по .............., что подтверждается претензией ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» от .............. о погашении ООО «Спецтранс» в добровольном порядке в срок до .............. задолженности в пользу ООО «АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. за оказание ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территорий Степновского муниципального района и Кировского городского округа .............., по договорам заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (.............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ..............). Согласно ответов на запросы в мусоросортировочные станции (МСС) и полигоны: ООО «Ставропольское управление отходами» и ООО «Сфера-М», которые определены местами приема твердых коммунальных отходов от регионального оператора ООО «ЖКХ» для вывоза с территорий Кировского городского округа и Степновского муниципального района, ООО «Спецтранс» не вывозило на указанные МСС и полигоны твердые коммунальные отходы. Вышеизложенные обстоятельства в совокупности (косвенные признаки и письменное подтверждение картельного соглашения ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй») свидетельствуют о том, что ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», которые являются конкурентами на товарном рынке вывоза твердых коммунальных отходов, заранее согласовали своё поведение при проведении указанных аукционов, с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заключением договоров подряда. Таким образом, признаки заключения и реализации антиконкурентного сговора подтверждаются следующим:

1) Заявление ООО «Спецтранс» (вх. .............. от ..............) о добровольном сознании в заключении картельного соглашения с ООО «АС-Строй» в результате которого, планировалась полная передача объемов по договорам, заключенным по итогам проведения аукционов .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011,31807030835 и 31807030799;

2) Претензия ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» (исх. .............. от ..............), которой подтверждается факт устного картельного соглашения ООО «Спецтранс» об оказании ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территорий Степновского муниципального района и Кировского городского округа .............., по договорам заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (.............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ..............), по которым ООО «АС-Строй» требует в добровольном порядке погасить задолженности в пользу ООО «АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. по выполненным работам и услугам. А также, в своем ответе (вх. .............. от ..............) на запрос Ставропольского УФАС России ООО «АС-Строй» прямо говорит о том, что оказывало услуги по вывозу ТКО в период с .............. по .............. по договорам: .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ...............

3) Пояснениями системного техника ООО «Спецтранс» ФИО4 и сотрудниками ООО «АС-Строй» (ФИО1 и ФИО5), которые в ходе заседаний подтвердили, что консультировались в телефонном режиме по вопросу подготовки заявок, а также при самой процедуре торгов обсуждали размер и порядок подачи ценовых предложений в телефонном режиме.

4) ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» не вступают в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона подают заявки с минимальным снижением 0,5% - 1%, с целью создания видимости конкурентной борьбы, в дальнейшем ценовых предложений не поступает, что приводит к тому что контракт заключается с минимальным снижением.

Конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками указанных торгов, направленную на снижение цены контракта, заменены сознательным объединением действий до начала торгов, приведшие к заключению договоров с минимальным понижением цены. Целью проведения открытых аукционов на право заключения контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является экономия средств. Действия вышеуказанных участников, отказавшихся от соперничества, противоречат целям проведения закупочных процедур. Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение договоров с минимальным понижением цены. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому. На основании вышеизложенного, комиссия пришла к выводу, что хозяйствующие субъекты заранее согласовали свое поведенение в ходе проведенных аукционов. Кроме того, стороны (ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс») не отрицают своей осведомленности о действиях друг друга и подтверждают данный факт пояснениями в ходе рассмотрения дела, о том, что выходили на торги, предварительно созвонившись и договорившись о том, кто какие ценовые предложения будет подавать и на какой стадии закончатся торги. Так, ООО «Спецтранс», помимо того, что заявило добровольно об антиконкурентном сговоре (вх. .............. от ..............), также подтверждало данный факт представленными в ходе рассмотрения дополнительными письменными пояснениями и материалами. Представило на рассмотрение дела системного техника ФИО4 для дачи пояснений. ФИО4 в ходе рассмотрения дела пояснил, что созванивался в телефонном режиме (через месенджер WhatsApp) с ФИО1 и ФИО5 (сотрудники ООО «АС-Строй») до проведения электронного аукциона на вывоз твердых коммунальных отходов, для уточнения данных по снижению начальной максимальной цены контракта (НМЦК), а именно кто насколько снижается и когда прекращает торговаться. То есть участники заранее решили между собой кто какой аукцион выиграет. Так же данный факт не отрицает ООО «АС-Строй», согласно письменных пояснений общества (исх. .............. от ..............) между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» было достигнуто соглашение о заключении договоров подряда на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа ............... ООО «АС-Строй» подготовило, подписало и директор ООО «АС-Строй» ФИО1.............. нарочно передала директору ООО «Спецтранс» ФИО3 договоры субподряда: Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории сельского поселения .............., сельского поселения Горнозаводского сельсовета, сельского поселения Зольского сельсовета, сельского поселения Комсомольского совета Кировского городского округа ..............; Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории .............. городского округа ..............; Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории сельского поселения поселка Фазанный, сельского поселения Новосредненского сельсовета, сельского поселения Орловского сельсовета, сельского поселения Советского сельсовета и сельского поселения Старопавловского сельсовета Кировского городского округа ..............; Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории сельского поселения Богдановского сельсовета и сельского поселения Варениковского сельсовета Степновского муниципального района ..............; Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории сельского селения .............. и сельского поселения Степновского сельсовета Степновского муниципального района ..............; Договор ..............-суб от .............. на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории сельского поселения Верхнестепновского сельсовета, сельского поселения Ирга-клинского сельсовета и сельского поселения Ольгинского сельсовета Степновского муниципального района ............... Услуга по транспортированию твердых коммунальных отходов территории Степновского муниципального района .............. Кировского городского округа .............. осуществлялась ООО «АС-Строй» начиная с .............. и по ............... Однако, ООО «Спецтранс» не подписало договоры субподряда с ООО «АС-Строй».

Так же в ходе рассмотрения дела ФИО5 (сотрудник ООО «АС- Строй») была подтверждена информация о том, что им велись переговоры с ООО «Спецтранс» по участию в электронных аукционах на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории регионального оператора ООО «ЖКХ». Участники дела пояснили следующее. 1) ООО «Спецтранс» добровольно сознается в участии в антиконкурентном сговоре с ООО «АС-Строй» при участии в закупочных процедурах .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799. 2) ООО «АС-Строй» помогало ООО «Спецтранс» с подготовкой заявки, согласовали порядок и размер подачи ценовых предложений при проведении закупочных процедур .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799. В декабре 2018 года подготовили и направили ООО «Спецтранс» договоры субподряда, но ООО «Спецтранс» затягивало их заключение. Осуществляло фактическое исполнение контрактов, заключенных по итогам закупок .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835, 31807030799. В дальнейшем обратилось с претензиями к ООО «Спецтранс» в части оплаты за оказанные услуги. 3) ООО «ЖКХ» не заставляло ООО «Спецтранс» подавать заявки на участие делать ценовые предложения и передать права по вывозу мусора ООО «АС-Строй» при участии в закупках .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835 и 31807030799. Закупки были открытыми, подать заявку на участие мог любой хозяйствующий субъект. Обстоятельств (или действий со стороны организатора закупок), которые бы помешали ООО «Спецтранс» приступить к выполнению контрактов не имеется. Информацией о наличии (или отсутствии) антиконкурентного сговора между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» не располагает.

Материалами дела выявлена и подтверждена стратегия реализации антиконкурентного соглашения: участниками аукциона до принятия решения об участии в аукционе в электронной форме на осуществление услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Регионального оператора ООО «ЖКХ» было заключено устное соглашение между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй»: один претендент подает предложение о снижение цены контракта на 0,5%, а второй претендент подает ценовое предложение о снижении цены контракта на 1%, от дальнейшей борьбы претенденты отказываются; победителем аукциона признается претендент с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%; победитель закупок (ООО «Спецтранс») передает право выполнения работ второму участнику (ООО «АС-Строй»).

Согласно пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона). Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключения государственных контрактов с минимальным снижением. Так же, согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от ............................ в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от ............................ указал, что содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре). Кроме того, в соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ............................ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от ............................) под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных ом расходов. Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством РФ и является по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом, под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ............................, при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. Согласно Разъяснений .............. Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от ............................), при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; - заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; - использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; - фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; - оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и же физическое лицо; - формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Применяя указанные разъяснения к рассматриваемому делу, Комиссия приходит к выводу, что имеются следующие доказательства заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

- Отказ ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» от конкурентной борбы. ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» не вступают в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона подают заявки с минимальным снижением 0,5-1%, с целью создания видимости конкурентной борьбы, в дальнейшем ценовых предложений не поступает, что приводит к тому, что контракт заключается с минимальным снижением.

Так же в материалах дела имеются прямые доказательства заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

1) Заявление ООО «Спецтранс» (вх. .............. от ..............) о добровольном сознании в заключении картельного соглашения с ООО «АС-Строй», в результате которого, планировалась полная передача объемов по договорам, заключенным по итогам проведения аукционов .............., .............., .............., .............., .............. и ..............;

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном аграрном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные обстоятельства указывают на наличие антиконкурентного сговора, запрещенного требованиями пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Руководствуясь статьей 11, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, статьей 48, статьей 49 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Ставропольского УФАС России, приняла решение признать в действиях: ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от .............. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: .............., 31807034176, 31807034084, 31807034011, 31807030835, 31807030799, направленного на повышение, снижение или поддержанию цен на торгах.

Так же, ООО «ЖКХ» обратилось в суды к банкам, предоставишим банковские гарантии ООО «Спецтранс» для обеспечения исполнения контрактов, заключенных между ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» по итогам электроных аукционов о взыскании заложенностей по банковским гарантиям. Все суды удовлетворили исковые требования ООО «ЖКХ».

Все вышеуказанные обстоятельства были зафиксированы Решением 026/01/11-1058/2019 от .............., копия которого приобщена к материалам настоящего дела.

Согласно Устава ООО «АС-Строй», директор общества является ответственным должностным лицом, который несёт персональную ответственность за действия, осуществляемые ООО «АС-Строй». Проанализировав протокол .............. от .............. и материалы дела ...............32-89/2020, должностное лицо Ставропольского УФАС России, уполномоченное на рассмотрение дел об административных правонарушениях пришло к выводу о том, что в действиях должностного лица - директора ООО Строй» - ФИО1 имеется событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Россиийской Федерации об административных правонарушениях. Время совершения должностным лицом - директором ООО «АС-Строй» ФИО1 административного правонарушения: 2018-2019 годы. Место совершения должностным лицом - директором ООО «АС-Строй» ФИО1 административного правонарушения: ...............

Согласно части 1 статьи 4.5 КРФ об АП, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 6 статьи 4.5 КРФ об АП, срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения Комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

В данном случае, решение Комиссии Ставропольского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства .............. вступило в законную силу .............., следовательно, срок давности привлечения административной ответственности не истек.

В соответствии со статьей 2.1 КРФ об АП, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 каких- либо сведений, либо документов, подтверждающих отсутствие заключения и реализации рассматриваемого антиконкурентного соглашения не предоставило. Вина выражается в том, что у должностного лица - директора ООО «АС-Строй» ФИО1 (и иных участников картеля) имелась возможность участвовать в закупочных процедурах, руководствуясь принципами добросовестности, открытости, соперничества, однако должностное лицо - директор «АС-Строй» - ФИО1 (и иные участники картеля) не предприняли мер для соблюдения действующего законодательства, а направленность действий свидетельствует о намеренном совершении рассматриваемых противоправных действий. Доказательства, свидетельствующие о принятии должностным лицом - директором ООО «АС-Строй» - ФИО1 (и иными участниками картеля) зависящих от них мер для соблюдения правил и норм, установленных дующим законодательством, отсутствуют.

Материалами дела опровергается тот факт, что вменяемые должностному лицу - директору ООО «АС-Строй» - ФИО1 (и иным участникам картеля) нарушения антимонопольного законодательства были вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне их контроля.

Вина должностного лица - директора ООО «АС-Строй» - ФИО1 состоит в неуважении (сознательном игнорировании) требований действующего законодательства, что привело к нарушению обществом требований пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, посредством заключения устного антиконкурентного соглашения (картеля) с ООО «Спецтранс», реализация которого привела к поддержанию цены на аукционах .............., 31807034176, 318070034084,31807034011, 31807030835 и 3180703079.

В соответствии со статьями 2.1, 26.1 КРФ об АП в процессе рассмотрения дела определено событие административного правонарушения - заключение соглашения, запрещенного требованиями антимонопольного законодательства, состав административного правонарушения - совершение противоправного виновного действия, за которое статьей 14.32 КРФ об АП предусмотрена административная ответственность, а именно, совершение осознано-волевых действий, направленных на нарушение норм Закона.

Согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КРФ об АП при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица устанавливаются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения. Согласно пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2 КРФ об АП обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; оказание лицом, совершившим административное правонарушение содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; - предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение вредных последствий административного правонарушения; - добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; - добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор). Ни одно из вышеуказанных обстоятельств в действиях должностного лица - директора ООО «АС-Строй» - ФИО1 не усматривается, следовательно, отсутствуют обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в соответствии со статьей 4.3 и частью 4 Примечания к статье 14.32 КРФ об АП, также не установлено.

Понятие «Малозначительности административного правонарушения», в соответствии со статьей 2.9 КРФ об АП, не может быть применено в данном конкретном случае. Малозначительность административного правонарушения сформулирована законодателем как оценочное понятие, содержание которого конкретизируется с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от ............................ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КРФ об АП» малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых обществе правоотношений. Соглашение недопустимое, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства, представляет угрозу общественным отношениям, так как связано с выполнением работ для нужд общества и государства. Такие действия прямо противоречат основной миссии законодательства Российской Федерации о проведении конкурсов (аукционов) отдельными видами юридических лиц.

Нарушение было допущено должностным лицом - директором ООО «АС-Строй» - ФИО1 фактически, а не формально.

Согласно части 2 статьи 14.32 КРФ об АП, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

С учётом вышеизложенного должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» ФИО1 была признана виновной в совершении адмнистративного правонарушения и ей была назначена ответственность в виде наложения штрафа в размере 20 000 руб.

Должностное лицо - директор ООО «АС-Строй» - ФИО1 привела единственный довод о необходимости отмены Постановления от .............. по делу ...............32-89/2020 - вынесение Арбитражным судом .............. решения по делу № А63-1295/2020 от ............... Данный довод подлежит отклонению в виду следующего. В Ставропольское УФАС России поступило ходатайство должностного лица - директора ООО «АС-Строй» - ФИО1 (вх. ..............ЮОэ от .............. о прекращении рассмотрения дела ...............32-89/2020 в связи с вынесением Арбитражным судом решения по делу № А63-1295/2020 от ............... Данное ходатайство было отклонено, так как в части 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от ............................ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. Таким образом, факт оспаривания Решения .............. от .............. в судебных инстанциях, не является безусловным основанием для отложения или прекращения административного производства. .............. Арбитражным судом .............. была объявлена только резолютивная часть решения. Согласно части 2 статьи 178 АПК РФ, дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения. Таким образом, по состоянию на .............., решение по делу № А63-1295/2020 не было изготовлено в полном объёме, в связи с чем оценить выводы суда не представлялось возможным. Решение Арбитражного суда .............. по делу № А63-1295/2020 было изготовлено в полном объёме ............... Согласно части 1 статьи 180 АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. .............., Ставропольским УФАС России была подана апелляционная жалоба, о чем имеется соответствующая запись в картотеке арбитражных дел (https://kad.arbitr.ru). Данная жалоба была принята к рассмотрению. Определением от .............. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд приостановил производство, в связи с тем, что .............. Арбитражным судом .............. назначено судебное заседание на .............. для решения вопроса о принятии дополнительного решения по настоящему делу. Таким образом, решение Арбитражного суда по делу № А63-1295/2020 в законную силу не вступило.

Просили в удовлетворении требований должностного лица - директора ООО «АС-Строй» - ФИО1 отказать, постановление Ставропольского УФАС России ...............32-89/2020 от .............. оставить без изменений.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы жалобы заявителя, возражения относительно приведенных доводов, прихожу к следующему.Статья 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регламентирует порядок реализации права на обжалование постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 3 части 1 данной статьи постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5.1 настоящего Кодекса в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 30.3 КРФ об АП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В силу статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении задачами производства по делу об административном правонарушении являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 30.6 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Как следует из обжалуемого постановления от .............................32-89/2020 основанием для возбуждения административного расследования и привлечения ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.1432 КРФ об АП послужило решение УФАС по .............. от ...............

Как видно из материалов дела, решением УФАС по ............................ от .............. Управление признало в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: .............., .............., .............., .............., .............. и .............., направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

К такому выводу Управление пришло в связи со следующими обстоятельствами.

На электронной площадке АО «ЭТС» были проведены аукционы, по итогам которых заключены 6 договоров: .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. с ООО «Спецтранс», которое было признано победителем (извещения

.............., .............., .............., .............., .............. и ..............).

В каждом аукционе принимают участие двое из указанных хозяйствующих

субъектов: ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй».

Ценовые предложения ООО «Спецтранс», ООО «АС-Строй» подавались с минимальным снижением 0,5 - 1%. Согласно информации ООО «Спецтранс» и доводам ООО «АС-Строй» (в претензии к директору ООО «Спецтранс» ФИО3) названные общества заключили устное соглашение о передаче от ООО «Спецтранс» к ООО «АС-Строй» полномочий по осуществлению вывоза ТКО по договорам: .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от ...............

ООО «Спецтранс» по договорам .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от .............., заключенным с ООО «ЖКХ», не осуществляло вывоз твердых коммунальных отходов (далее– ТКО). Фактически услуги по вывозу ТКО оказывало ООО «АС-Строй». Однако договоры субподряда на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» остались на уровне проектов и не были подписаны, в то время как ООО «АС-Строй» фактически оказывало услуги по транспортированию ТКО на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа с .............. по .............., что подтверждается претензией ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» от .............. (исх. ..............) о погашении ООО «Спецтранс» в добровольном порядке в срок до .............. задолженности в пользу ООО «АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. за оказание ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа .............. по договорам, заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (.............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ..............).

Как следует из обжалуемого постановления, согласно ответам на запросы в мусоросортировочные станции (МСС) и полигоны: ООО «Ставропольское управление отходами» и ООО «Сфера-М», которые определены местами приема твердых коммунальных отходов от регионального оператора ООО «ЖКХ» для вывоза с территорий Кировского городского округа и Степновского муниципального района, ООО «Спецтранс» не вывозило на указанные МСС и полигоны твердые коммунальные отходы.

Как указанно в оспариваемом постановлении от .............., вышеизложенные обстоятельства в совокупности (косвенные признаки и письменное подтверждение картельного соглашения ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй») свидетельствуют о том, что ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», которые являются конкурентами на товарном рынке вывоза твердых коммунальных отходов, заранее согласовали свое поведение при проведении указанных аукционов с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заключением договоров субподряда.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции

признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от ............................ разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от .............., указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от .............. разъяснений .............. «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (далее - Разъяснения ФАС России ..............), может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

На практике к косвенным доказательствам обычно относятся: - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, несоответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; - заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; - использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; - фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; - оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; - формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; - наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Ссылаясь на применение Разъяснений ФАС России .............., комиссия Управления посчитала, что косвенным доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является отказ ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» от конкурентной борьбы. ООО «АС-Строй» и ООО «Спецстрой» не вступили в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона подали заявки с минимальным снижением 0, 5 % -1% с целью создания видимости конкурентной борьбы, в дальнейшем ценовых предложений не поступило, что привело к заключению контракта с минимальным снижением.

В качестве прямых доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора Управление привело:

1) Заявление ООО «Спецтранс» (вх. .............. от ..............) о добровольном сознании в заключении картельного сговора с ООО «АС-Строй», в результате которого планировалась полная передача объемов по договорам, заключенным по итогам проведения аукционов .............., .............., .............., .............., .............. и ...............

2) Претензию ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» (исх. М001-О2/228), которой, по мнению антимонопольного органа, подтверждается факт устного картельного соглашения с ООО «Спецтранс» об оказании ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территорий Степновского муниципального района и Кировского городского округа .............. по договорам, заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (.............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ..............), по которым ООО «АС-Строй» требует в добровольном порядке погасить задолженности в пользу ООО«АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. по выполненным работам и услугам. А также в своем ответе (вх. .............. от ..............) на запрос Ставропольского УФАС России ООО

«АС-Строй» прямо сообщает об оказании услуг по вывозу ТКО в период с .............. по .............. по договорам: .............. от .............., .............. от ............................ от .............., .............. от .............., .............. от .............. и .............. от ...............

3) Пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО4 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО1 и ФИО5), которые в ходе заседаний подтвердили, что консультировались в телефонном режиме по вопросу подготовки заявок, а также при самой процедуре торгов обсуждали размер и порядок подачи ценовых предложений в телефонном режиме.

По доводам ООО «Спецтранс» об участии в картельном сговоре ООО «ЖКХ» и нарушении при проведении аукциона пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции комиссия Управления изложила следующие выводы.

Ставропольским УФАС России был проведен анализ всех 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО «ЖКХ», где участниками были ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс». По итогам анализа данных аукционов признаки нарушения антимонопольного законодательства были установлены в рамках 6 (шести) аукционов, в связи с чем и было возбуждено дело .............. по признакам нарушения антимонопольного законодательства. В 8 (восьми) аукционах не было выявлено достаточных оснований для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентных соглашений.

В соответствии с пп.1 п. 3 постановления .............. от ............................-п «Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории ..............» проведение торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории .............. осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от .............. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), с учетом особенностей, предусмотренных Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от .............................

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц.

Под выгодоприобретателями для целей вышеназванной статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

В вышеуказанных аукционах не было установлено конфликта интересов. Доступ к участию в аукционе не был ограничен, круг лиц, имеющих право принимать участие в аукционе, не был ограничен и каких-либо иных ограничений для участия в спорных электронных аукционах не было установлено.

В соответствии с пунктами 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под

конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором

самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), следует учитывать согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить и доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

При привлечении ФИО1 к административной ответственности в качестве должностного лица как директора юридического лица ООО «АС-Строй» антимонопольным органом не приведено достаточных доказательств достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая бы могла привести к поддержанию цены на торгах).

Претензия ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» (исх. .............. от ..............) не может подтверждать устный картельный сговор, поскольку не содержит сведений о договоренности сторон, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в спорных аукционах, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Вышеуказанная претензия является требованием об оплате фактически оказанных ООО «АС-Строй» для ООО «Спецтранс» услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Кировского городского округа и Степновского муниципального района .............. при отсутствии подписанных сторонами договоров субподряда. Отказ ООО «Спецтранс» от исполнения по фактическим соглашениям субподряда, подтверждает отсутствие сговора между указанными лицами, поскольку, как правило, при наличии сговора стороны исполняют обязательства в части расчетов в отсутствии претензий и в короткие сроки или досрочно.

Довод УФАС о том, что прямым доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является переписка между ФИО6 и системным техником ООО «Спецтранс» ФИО4, а также пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО4 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО1 и ФИО6), подлежит отклонению в силу следующего. ООО «АС-Строй» представило свои пояснения на заключение об обстоятельствах дела .............., в которых указало, что пояснения системного техника ООО «Спецтранс» и сотрудников ООО «АС-Строй» доказывают лишь факт оказания консультационной услуги, а не наличие картельного сговора. Консультирование осуществлялось ФИО6 в частном порядке, а не по поручению руководителя ООО «АС-Строй» и по ограниченному кругу вопросов. Для консультирования использовалась личная электронная почта ФИО6 Переписка между ФИО6 и системным

техником ООО «Спецтранс» ФИО4 не содержит доказательств давления со стороны ООО «АС-Строй» или ООО «ЖКХ», а также каких-либо инструкций по действиям ООО «Спецтранс» во время проведения электронных аукционов либо после их проведения. Консультация физического лица ФИО4 по ряду вопросов проводилась в частном порядке другим физическим лицом ФИО6 по просьбе ФИО4

В постановлении УФАС не отражены результаты оценки указанных пояснений в качестве отдельного доказательства, а также не установлена взаимная связь пояснений ООО «АС-Строй» с другими доказательствами в совокупности, фактические обстоятельства по взаимодействию ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс», характеру такого взаимодействия, реальных целей, преследуемых участниками переписки, не установлены, и вывод Управления, что переписка между ФИО6 и системным техником ООО «Спецтранс» ФИО4; а также пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО4 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО1 и ФИО6) прямо свидетельствуют о наличии картельного сговора, необоснован.

В возражениях на жалобу указано, что Управление проанализировало 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО «ЖКХ», в которых участниками были ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс». При этом нарушения антимонопольного законодательства выявлены только в 6 из 14 аукционов со схожими фактическими обстоятельствами, имеющими значение для разрешения вопроса о наличии картельного сговора. Однако не указано, чем 8 аукционов с участием тех же лиц отличаются от спорных шести аукционов.

Обеспечение победы заранее определенного участника означает, что стороны

заранее договорились (прямо выразили свою волю) о порядке действий, и что одна или обе стороны отказались от действий, направленных на победу, когда у них существовала возможность (целесообразность) совершения таких действий. В деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства формирования договоренности о победе в спорных шести аукционах заранее определенного участника.

Таким образом, УФАС не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника по заранее определенному контракту

Одним из доказательств, используемых при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле Управление не исследовало данный вопрос. Управлению необходимо было установить факт получения участниками соглашения экономической выгоды, то есть в постановлении от .............. должно было быть установлено, что всеми лицами, которые признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона, что также подтверждается судебной практикой.

Вместе с тем Управление не установило, что спорные 6 контрактов могли бы быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, а также что в результате действий заявителей были

устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками аукциона была получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Кроме того, перечисленные в Разъяснении ФАС России .............. косвенные признаки антиконкурентного соглашения (отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения) в действиях ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» также отсутствуют.

Сам факт участия в процедурах закупки компаний, являющихся прямыми конкурентами, при отсутствии прямых и косвенных признаков, в достаточной степени свидетельствующих о картельном сговоре, не является доказательством заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

Вменив ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» заключение антиконкурентного устного соглашения, должностное лицо в обжалуемом постановлении ни привел доказательства анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения хозяйствующих на нем субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке.

При отсутствии анализа рынка оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, его специфики, а также особенностей проведения конкурентных закупочных процедур по нормам действующего законодательства Российской Федерации, включая предоставление преференций, вывод антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных комиссией Управления. Управление не анализировало вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов (при размещении заказов на строительство крупных объектов) в отношении поведения участников торгов. Значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность оказываемых услуг, снижение их качества. Предложение контрактной цены ниже себестоимости услуг грозит нарушением общественных интересов в части своевременного и качественного удовлетворения государственных и муниципальных нужд и эффективного расходования бюджетных средств.

В Федеральный закон от .............. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» внесены специальные нормы, предусматривающие антидемпинговые механизмы (статья 37 Закона о контрактной системе). В том числе, в случае снижения цены контракта более 25%, предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере, предоставление документов и сведений, подтверждающих добросовестное поведение данного участника размещения заказа при исполнении ранее заключенных государственных (муниципальных) контрактов.

Антидемпинговые меры, предусмотренные Законом о контрактной системе, представляют собой не только механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов, но и дополнительный способ обеспечения конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно

обеспечить создание равных условий между участниками закупок, предусмотрено статьей 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на

закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом. Таким образом, не установлено, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены. При этом, что ООО «АС-Строй» могло быть признано победителем аукциона, если вторая часть заявки ООО «Спецтранс» была бы признана не соответствующей аукционной документации.

Часть 2 ст. 14.32 КРФ об АП предусматривает наступление административной ответственности за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Совершение указанного деяния влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Объективная сторона правонарушения заключается в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них (ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП);

Наличие между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» антиконкурентного соглашения при участии в аукционах .............., .............., .............., .............., .............. и .............. должностным лицом при вынесении постановления о привлечении должностного лица ФИО1 не доказано.

В основу вынесенного в отношении ФИО1 постановления ...............32-89/2020 от .............. положено решение УФАС .............. от ..............

Решением Арбитражного суда .............. от .............. (резолютивная часть от ..............) решение УФАС .............. от .............. признано незаконным.

Данное решение обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд и до настоящего времени апелляционным судом не рассмотрено.

Суд учитывает положения части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о том, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, и учитывая позицию, высказанную неоднократно в определениях Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой распределение бремени доказывания, вытекающее из примечания к указанной выше норме, не отменяет действие в названной сфере иных положений, раскрывающих принцип презумпции невиновности.

Поскольку должностным лицом не приведены бесспорные доказательства, подтверждающие, что ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» заключили антиконкурентное соглашение, а именно установление данного обстоятельства послужило основанием для привлечения директора ООО «АС-Строй» ФИО1, то отсутствует объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КРФ.

Из содержания частей 1, 4 статьи 1.5 КРФ об АП следует, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношения которых установлена его вина, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в случае отсутствия состава административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 29, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

При таких обстоятельствах, с учетом конкретных установленных обстоятельств, постановление ...............32-89/2020 от .............. заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по ..............ФИО2 в отношении должностного лица – директора ООО «АС-Строй» ФИО1 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП подлежит отмене, а жалоба директора ООО «АС-Строй» ФИО1 - удовлетворению.

Производство по данному делу об административном правонарушении подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КРФ об АП - в связи с отсутствием в деянии директора ООО «АС-Строй» ФИО1 состава вмененного административного правонарушения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 30.6- 30.7 КРФ об АП, судья,

РЕШИЛ:

Жалобу должностного лица- директора ООО «АС-Строй» ФИО1 удовлетворить.

Постановление ...............32-89/2020 от .............. заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по ..............ФИО2 в отношении директора ООО «АС-Строй» ФИО1 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КРФ об АП и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей - Отменить.

Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КРФ об АП в отношении директора ООО «АС-Строй» ФИО1 прекратить на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в ..............вой суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения путем подачи жалобы через Минераловодский городской суд.

Судья ФИО7