ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА ПИСЬМО от 13 июня 2013 г. N АК/22976/13 ОБ ОТНЕСЕНИИ К РЕКЛАМЕ СМС-СООБЩЕНИЙ ОПЕРАТОРА СВЯЗИ Во исполнение пункта 2 раздела IV Протокола заседания Президиума ФАС России от 22.05.2013 N 16 относительно отнесения к рекламе СМС -сообщений, направляемых операторами связи абонентам, ФАС России сообщает. Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Поскольку посредством сетей электросвязи может направляться не только реклама, но и иные виды
территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по основаниям пункта 6 Правил. Как следует из материалов дела, 17.12.2019 в УФАС по Тюменской области из ФАС России поступил реестр писем граждан (вх. №12258) о нежелательной SMS-рекламе, направленных посредством электронной почты в период с 25.11.2019 по 06.12.2019, в том числе и ФИО4 Согласно п.2 обозначенного реестра ФАС России наделило Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушений законодательство о рекламе. Таким образом, Управлением соблюден порядок рассмотрения и возбуждения дел о нарушении рекламного законодательства. Так же заявитель указывает, что дело о нарушении рекламного законодательства рассмотрено, оспариваемое решение вынесено в отсутствие сторон и в отсутствие доказательства надлежащего извещения ООО «СМС ТРАФИК» о месте и времени рассмотрения дела. Указанный довод также отклоняется судом ввиду следующего. Определением Тюменского УФАС России от 15.01.2020 возбуждено дело в отношении ООО «СМС ТРАФИК» по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 Закона о
1009 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат регистрации Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Представленное «Письмо» не проходило советующую процедуру Министерства Юстиции РФ, не было официально опубликовано, по своему содержанию и форме не является ни нормативным актом, ни актом толкования нормы права. ПисьмоФАС РФ от 27.06.2016г. N° АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» является внутриведомственным сообщением, не является нормой права, не имеет обязательной силы и не может быть положено в основу решения суда. Таким образом, суд первой инстанции правомерно отметил, что, смс -сообщение: «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5», не является рекламой, т.к. не отвечает признакам, закрепленным в ст. 3 ФЗ «О рекламе», не содержит в своем составе объекта рекламирования, т.е. какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, а так же адресовано конкретному лицу, участнику клубной программы ООО «Остин», который
в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем. Суд обязал антимонопольный орган восстановить нарушенные права и законные интересы Общества. Не согласившись с обжалуемым судебным актом Липецкое УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель считает, что у антимонопольного органа имелись полномочия по возбуждению дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, поскольку письмо АС России от 26.08.2016 № ИА/58910/16 «О применении разъяснений ФАС России» является обязательным для применения территориальными органами ФАС России. Полагает, что антимонопольным органом доказан факт того, что ООО «СМС -Центр» является рекламораспространителем. В судебное заседание представители ООО «СМС-Центр», ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «Шеф Маркет», ФИО2 не явились. Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в
его незаконным, необоснованным, сформированного в условиях необъективной оценки фактических обстоятельств дела. Также представитель ООО «Репутация» пояснил, что поступившее уведомление в адрес Заявителя не является рекламой согласно письмуФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 и в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», так как она персонализирована и кроме как АО «Интерфакс» больше никому не рассылалась. Вместе с тем сообщил, что указанное письмо было направлено сотрудником через электронную почту по ошибке. АО «Интерфакс» представило письменные пояснения (вх. № 10409 от 03.08.2021), согласно которым утверждение представителя ООО «Репутация» считают сомнительным, так как подобную рассылку АО «Интерфакс» получало и ранее, что подтверждается копией письма от 14.05.2021. Факт поступления смс -сообщений подтверждается скриншотом. Учитывая повторность рассылки, антимонопольный орган пришел к выводу, что рассылка осуществлена не «по ошибке», а в автоматическом режиме - при появлении информации о
оператором связи. Данная норма, по мнению специалистов ФАС России, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки ( ПисьмоФАС России от 25 сентября 2017 г. №АК/65823/17 «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки»). Исходя из справки о технических параметрах смс -рассылок, представленной ответчиком, количество таких сообщений, отправленных из указанных номеров позволяло сделать вывод об их массовости; кроме того, все сообщения имели одинаковое количество частей, время между сообщениями чаще всего достигало от 1 до 5 секунд, после неуспешной отправки сообщения, следующая попытка происходила через три часа, в ту же минуту и секунду. Все эти критерии правомерно учтены судом при определении критерия автоматической передачи абонентам
