Гражданский кодекс часть 1

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ковбасюка А.Н., судей Мальковой Д.Г., Устиновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Harman International Industries Incorporated и индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2021 по делу
№ А43-10764/2020,

поискуHarman International Industries Incorporated киндивидуальномупредпринимателюФИО2
(ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Нижний Новгород,
о взыскании 300 000 руб.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом,

установил.

HarmanInternationalIndustriesIn-corporated (далее – Компания, истец) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2, Предприниматель, ответчик) о взыскании 45 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак №237220 «Harman», 45 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак №266284 «JBL», 42 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на промышленный образец №97967, 42 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на промышленный образец №98697, 42 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на промышленный образец №111581, 42 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на промышленный образец №113625, 42 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на промышленный образец №113661, а также почтовых расходов на общую сумму 255 руб. 68 коп. и 19 900 руб. расходов по фиксации нарушения и оформлению нотариального протокола осмотра.

Решением от 28.06.2021 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично.Взыскал с Предпринимателя в пользу Компании 70 000 руб. компенсации, а также 2 100 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 29 руб. 83 коп. судебных издержек.

Дополнительным решением от 06.10.2021 суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца 4644 руб. 66 коп. судебных издержек по фиксации нарушения и оформлению нотариального протокола осмотра.

Не согласившись с принятым по делу решением от 28.06.2021, истец и ответчик обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Доводы Компания сводятся к следующему.

Суд установил грубый характер нарушения, степень вины (прямой умысел) ответчика, а также наличие убытков (упущенной выгоды) истца, однако пришёл к выводу о снижении размера компенсации, что противоречит установленным обстоятельствам.

Выводы суда содержащиеся в мотивировочной части решения (о прямом умысле, грубом характере нарушения и упущенной выгоде истца) не нашли своего отражения в резолютивной части оспариваемого решения, поскольку, фактически, размер компенсации определён без реального учёта характера нарушения.

Лицо, совершившее правонарушение может нести ответственность в минимальном размере, только в том случае, если нарушение не отягчено грубым характером и прямым умыслом. В противном случае не будет достигаться дифференциация (разделение) ответственности в зависимости от характера нарушения, как того требует норма ст.1252 ГК РФ.

Решение суда не содержит в себе мотивов, по которым суд отверг доводы и доказательства истца. Истец указывал, что ответчик осуществляет только оптовые поставки контрафактного товара. На сайте отсутствуют розничные цены, указаны только оптовые цены, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра, а также указывал на то, что нарушения ответчика носят неоднократный характер, что подтверждается скриншотами. В тоже время, текст оспариваемого решения не позволяет установить к какому выводу пришёл суд в отношении данных доводов и доказательств истца.

Кроме того, истец мотивировал свои требования содержанием выставленного ответчиком счёта (счёт №ЦБ-7757 от 26.08.2019 года). Из текста решения нельзя прийти к выводу о том, что суд исследовал и дал правовую оценку данному доказательству и доводу истца. В тоже время счёт, выставленный ответчиком, является доказательством, имеющим существенное значение для рассматриваемого спора, поскольку свидетельствуют о характере нарушения.

Снижение размера компенсации произошло в отсутствие доказательств, подтверждающих обоснованность снижения размера компенсации и мотивированного заявления со стороны ответчика.

Снижение размера компенсации в отсутствии доказательств и мотивированного заявления ответчика противоречит принципу состязательности арбитражного процесса (ст.9 АПК РФ). 4) Снижая размер компенсации суд, фактически, отказал истцу в праве на судебную защиту, сделав её экономически не целесообразной, поскольку затраты на судебную защиту и убытки (упущенная выгода) истца сопоставимы с размером компенсации, а истец не имеет возможности компенсировать судебные расходы, так как суд первой инстанции неверно распределил их.

Доводы Предпринимателя сводятся к следующему.

Истцом не представлено достоверных доказательствпредложения ответчиком к продаже товаров с использованием товарных знаков № 237220 «HARMAN» и №266284 «JBL», указал представленные истцом доказательства не могут подтвердить факт предложения к продаже.

В отношении протокола осмотра доказательств нотариусом от 10.03.2020 ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сделал заявление о неотносимости и недопустимости доказательств исх. № 21\22 от 17.03.2021, которое судом не рассмотрено.

Буквы JBL являются общеупотребимыми, и без специфической визуализации не представляют собой товарного знака №266284. В рассматриваем случае не произошло смешение общеупотребимых букв английского алфавита JBL в печатном тексте и товарного знака №266284, состоящего из совокупности специфических изображений.

В части промышленных образцов, заявитель указал, что в Отзыв от 17.03.2021, ответчик перечислил различия и указал на то, что именно они являются существенными признаками. Промышленных образцов и Изображений товаров на сайте.

Ответчик считает, что названные истцом признаки «корпус в виде тела вращения» и «динамики в форме окружности» не являются существенными, поскольку такая форма колонки является общеупотребимой. Форма «корпус в виде тела вращения» и «динамики в форме окружности» обусловлена технической функцией изделия — Промышленные образцы истца предназначены, чтобы быть мобильной (переносной) колонкой — форма усеченного овала нужна именно для технической функции мобильности. Из чего следует вывод, что существенным признаком Промышленных образцов истца является не «корпус в виде тела вращения» и «динамики в форме окружности», а остальные элементы оформления, которые Верховный Суд называет существенными признаками: конфигурация, сочетание линий, контуры изделия. У Промышленных образцов истца и изображений на сайте ответчика они разные.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и отзывах не них.

Истец не ходатайствовал о проведении судебной экспертизы по вопросу использования ответчиком промышленных образцов.

Истец в письменных на апелляционную жалобу Предпринимателя возразил против его доводов, просил решение отменить по доводам жалобы Компании.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу Компании возразил против его доводов, просил решение отменить по доводам жалобы Предпринимателя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся сторон, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истцу принадлежат исключительные права на товарные знаки № 266284 «JBL», № 237220 «HARMAN», зарегистрированные для товаров 9 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, в том числе, аппараты для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; приборы для обработки аудио/ звука; аудио и видеооборудование высокой точности звуковоспроизведения/стандарта HiFi; компьютерные аудиосистемы; аудиоприборы и оборудование для использования в автомобилях; звуковые/аудиопроцессоры; приемники [аудио-видео]; акустические системы.

Также истцу принадлежат права на промышленные образцы №№ 97967, 98697, 111581, 113625, 113661, зарегистрированные для класса 14-01 Международной классификации промышленных образцов, в том числе, громкоговоритель, телефон головной.

Правообладателю стало известно, что на сайте https://www.lider-nn.ru/ размещено предложение о продаже контрафактной продукции, содержащей в себе объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат истцу.

В обосновании своих доводов истцом представлен ответ регистратора доменных имён, счёт № ЦБ-7757 от 26.08.2019 и прайс-лист товаров ответчика, а также нотариальный протокол осмотра от 09.10.19 и скриншоты сайта www.lider-nn.ru.

Получателем денежных средств по счёту № ЦБ-7757 от 26.08.2019 года является индивидуальный предприниматель ФИО2 Также реквизиты ответчика, как продавца товара, указаны на странице сайта https://www.lider-nn.ru/ в разделе «Контакты».

На странице сайта размещено соглашение об обработке персональных данных пользователей сайта https://www.lider-nn.ru/, в котором ответчик указан со стороны администратора сайта.

Кроме того, регистратор доменных имен ООО «Регистратор Р01» письмом от 26.12.19 № 1772-СР подтвердил, что администратором доменного имени https://www.lidernn. ru/ является ответчик.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истец направил ответчику претензии, в которой предложил ответчику прекратить нарушение интеллектуальных прав и выплатить компенсацию за нарушение исключительных прав на указанные выше объекты интеллектуальной собственности.

Уклонение ответчика от удовлетворения требований истца в добровольном порядке послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца, усмотрев основания для снижения размера компенсации до 70 000 руб. (исходя из минимального размера компенсации, установленного законодателем, в сумме 10 000 руб. за каждый объект интеллектуальной собственности). Руководствуясь ст. 106, 110 АПК РФ, арбитражный суд распределил почтовые расходы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В соответствии со статьей 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктом 2 этой статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В силу пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель товарного знака вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Аналогичное положение содержится в статье 1406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите исключительных прав на объекты патентных прав.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) по требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и усматривается из материалов дела, истец является правообладателем вышеуказанных товарных знаков и промышленных образцов.

Выводы суда первой инстанции в указанной части сторонами не оспариваются, следовательно указанные обстоятельства не подлежат повторной проверке судом апелляционной инстанции.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно пункта 55 постановления N 10 при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания.

Допустимыми доказательствами являются в том числе распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот). Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом, в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети "Интернет" по состоянию на определенный момент.

Таким образом, скриншоты и нотариальный протокол осмотра подлежат правовой оценке наряду с остальными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные истцом счёт №ЦБ-7757 от 26.08.2019, прайс-лист товаров ответчика, а также протокол осмотра и скриншоты сайта https://www.lider-nn.ru/. являются надлежащими, допустимыми, а в своей совокупности достаточными доказательствами для установления факта нарушения прав истца.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции о фальсификации данных доказательств в предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке не заявлял.

Товар, реализуемый ответчиком, не находится в распоряжении истца, следовательно, он не имел возможности его представить в качестве доказательства. При этом обществом в иске в качестве его основания заявлено о нарушении исключительных прав на товарные знаки и промышленные образцы путем предложения к продаже изделий, сходных до степени смешения, с запатентованными изделиями и зарегистрированными товарными знаками Компании.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 75 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10 оценка возможности смешения товарного знака с изображением, размещённом на материальном носителе дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 настоящего постановления.

Согласно пункту 162 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10 для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Также, согласно пункту 162 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 года №10 специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В соответствии с пунктом 7.1.2.2. Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 20.01.2020 № 12 (далее – Приказ № 12), сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Согласно пунктам 41-44 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утверждённых приказом Министерства экономического развития РФ от 20.07.2015 № 482 (далее – Приказ № 482), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Комбинированные обозначения сравниваются с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки сходства словесных обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 41 Приказа № 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 42 Приказа № 482 установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В соответствии с пунктом 43 Приказа № 482, изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение;4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Оценив сходность предлагаемого к продаже ответчиком товара с товарными знаками, руководствуясь общим восприятием не отдельных элементов, а объектов авторских прав в целом (общим впечатлением), учитывая не только визуальное сходство, но и различительную способность, суд обоснованно усмотрел возможность реального их смешения в глазах потребителей, поскольку они состоят из одинаковых букв, звуков, что обеспечивает полное вхождение одного обозначения в другое и обуславливает их фонетическое тождество.

В соответствии с пунктом 7.2.1. Приказа № 12 могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источник у происхождения.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки относятся к вспомогательным.

Чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе. При определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения.

Согласно пункту 7.2.3. Приказа № 12 степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые должны рассматриваться как однородные.

Как отмечено в пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.15, в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость, либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров. Кроме того, однородные товары – это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Судом установлено, что товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации №№ 266284, 237220 зарегистрированы, в частности, в отношении товаров 9-го класса МКТУ «аппараты для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; приборы для обработки аудио/ звука; аудио и видеооборудование высокой точности звуковоспроизведения/стандарта HiFi; компьютерные аудиосистемы; аудиоприборы и оборудование для использования в автомобилях; звуковые/аудиопроцессоры; приемники [аудио-видео]; акустические системы».

Однородность вышеперечисленных товаров с товаром, реализованным ответчиком (портативная акустическая колонка) обусловлена принадлежностью их к одному роду/виду, одним функциональным назначением, взаимозаменяемостью/взаимодополняемостью, кругом потребителей, способами и местами их реализации.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что материалами дела подтверждается факт незаконного использования ответчиком товарных знаков №№ 266284, 237220.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение (абзац четвертый пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при использовании промышленного образца используется каждый существенный признак другого промышленного образца или совокупность признаков другого промышленного образца, производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными (пункт 4 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 123 постановления N 10 разъяснено, что использование без согласия патентообладателя не всех существенных признаков промышленного образца, а равно не всей совокупности признаков промышленного образца, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, исключительное право патентообладателя не нарушает.

При этом перечень существенных признаков промышленного образца включает существенные признаки промышленного образца, обуславливающие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, представленного на его изображениях, и признаки, указывающие на назначение изделия.

Как следует из пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вопрос о сходстве до степени смешения между промышленным образцом истца и реализованным ответчиком товаром разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Согласно пункту 72 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.09.2015 г. N 695 (далее - Правила), признаки внешнего вида изделия признаются существенными признаками, если они определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, являясь доминантными, и определяют общее зрительное впечатление.

Исследовав представленные истцом доказательства использования промышленных образцов, сличив промышленные образцы с предлагаемым к продаже товаром ответчиков, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в предлагаемых к продаже изделиях ответчика повторены все основные элементы запатентованных промышленных образцов, в том числе оформление корпуса колонок, расположение и форма динамиков, наличие характерных защелок, перемычек, ножек, зрительное сходство пропорций изделий и т.д.

Кроме того, по назначению, набору выполняемых функций изделия истца и ответчика являются также идентичными.

Поскольку предлагаемые к продаже изделия ответчика содержат все существенные признаки промышленных образцов истца, они имеют сходное назначение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца на указанные объекты интеллектуальной собственности.

Вопреки доводам жалобы ответчика само по себе, наличие дополнительных признаков или отличий не может свидетельствовать о том, что в товаре ответчика не использованы промышленные образцы истца.

Доводы ответчика об отсутствии в реализуемых им товарах признаков промышленных образцов, верно определены судом как основанные на неверном толковании норм действующего гражданского законодательства. Выделенные ответчиком отличия не определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, а характеризуют функциональные (технические) особенности изделия (наличие кнопок управления, индикатора заряда батареи), следовательно, в силу положений статьи 1352 Гражданского кодекса РФ, не могут являться признаками промышленного образца.

Ответчик, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также распределения бремени доказывания, не представил в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о законности использования товарных знаков и промышленных образцов истца.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы спорных товаров с промышленными образцами и товарными знаками истца ответчик в процессе рассмотрения настоящего спора не заявил.

Как указано выше, согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Требование о взыскании компенсации заявлено в соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и 7 степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истцом в порядке подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ была заявлена к взысканию сумма компенсации за нарушение исключительного права на товарные знаки в размере 70 000 рублей (по 45 000 руб.), и на основании пункта 1 статьи 1406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации за нарушение исключительного права на промышленные образцы N 97967, N 98697, N 111581, N 113625, N 113661 в размере 210 000 руб. (по 42 000 руб. за каждый промышленный образец).

В отзывах на исковое заявление предприниматель, оспаривая сам факт нарушения исключительных прав истца, в то же время указывал на завышение размера компенсации.

Определение размера компенсации относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу, который определяет размер компенсации в пределах, установленных Гражданского кодекса Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Определяя размер взыскиваемой компенсации, суд первой инстанции, учитывая специфику спорного товара и достаточно высокую стоимость лицензионной продукции правообладателя, обоснованно признал заявленный истцом размер компенсации разумным, вместе с тем, принимая во внимание доводы ответчика о завышенном размере компенсации, характер правонарушения, принципы разумности и справедливости, а также соразмерность совершенного правонарушения наступившим последствиям, пришел к правмерному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации за нарушение 7 исключительных прав (2 товарный знак, 5 промышленных образцов) в размере 70.000 рублей (по 10.000 рублей за каждый из объектов интеллектуальной собственности истца).

Компенсация не снижена судом ниже установленного законодательством минимального предела, а до такого предела - 10 000 руб. за каждое нарушение.

В отношении доводов апелляционной жалобы о необоснованном снижении размера компенсации, суд еще раз обращает внимание истца на следующее.

В рассматриваемом случае истец самостоятельно выбрал способ определения компенсации из расчета от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей за каждый случай нарушения исключительного права (подпункт 1 статьи 1301 ГК РФ).

Размер компенсации согласно указанному пункту определяется на усмотрение суда исходя из конкретных фактических обстоятельств дела.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 Постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд первой инстанции при определении размера компенсации за нарушение исключительного права принял во внимание указанные критерии. Судом учтен характер нарушения, степень вины нарушителя, принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Определение размера подлежащей взысканию компенсации осуществлено судом исходя из разъяснений, изложенных в Постановлении N 10, в рамках своих полномочий на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств в совокупности, а взысканная с ответчика сумма компенсации мотивирована надлежащим образом, признана соразмерной допущенному нарушению и разумной с учетом представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции согласен с размером определенной к взысканию компенсации и не находит предусмотренных законом оснований, для определения компенсации в ином размере.

Почтовые расходы в соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнесены на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Доказательства и доводы, согласно которым у суда апелляционной инстанции возникли бы основания для переоценки выводов суда первой инстанции, в материалах дела отсутствуют и заявителям жалоб не представлено и не приведено. При этом все аргументы заявителей жалобы были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, которая подробно изложена в обжалуемом судебном акте по каждому доводу.

В апелляционных жалобах заявители по существу не указывают на конкретные нарушения, допущенные судом при вынесении обжалуемого судебного акта, а лишь выражают несогласие с оценкой судом представленных в дело доказательств.

Вместе с тем согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 23.04.2013 № 16549/2012, исходя из принципа правовой определенности, судом апелляционной инстанции не может быть отменено решение (определение) суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2021 по делу № А43-10764/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы Harman International Industries Incorporated и индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ковбасюк

Судьи

Д.Г. Малькова

Н.В. Устинова