Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» и акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 25.05.2019 по делу № А39-10323/2018, принятое судьей Кшняйкиным Ю.А., по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к акционерному обществу «Мордовская ипотечная корпорация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании задолженности 5 733 612 руб. 84 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.10.2016 по 22.11.2018 в сумме 1 027 858 руб. 22 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами с 23.11.2018 по день фактического исполнения денежного обязательства, и встречному иску акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» к обществу с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» о взыскании неустойки 7 680 281 руб. 13 коп., с привлечением в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное предприятие городского округа Саранск «Саранское водопроводно-канализационное хозяйство».

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» – ФИО1 по доверенности от 22.11.2018 (сроком на 1 год), ФИО2 по доверенности от 22.11.2018 (сроком на 1 год);

от ответчика – акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» – ФИО3 по доверенности от 07.10.2019 № 52 (сроком на 1 год), диплом ВСА 078461 от 25.06.2008;

от третьего лица – муниципального предприятия городского округа Саранск «Саранское водопроводно-канализационное хозяйство» – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (далее - ООО «ВЭС») обратилось в суд с иском к акционерному обществу «Мордовская ипотечная корпорация» (далее - АО «МИК») о взыскании 1 877 530 руб. 32 коп. задолженности, 333 165 руб. 99 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за несвоевременный возврат половины гарантийного удержания с 28.12.2016 по 20.02.2019, гарантийного удержания в сумме 1 970 552 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму излишнего гарантийного удержания с 14.10.2016 по 20.02.2019 в размере 391 636 руб. 34 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ за период с 01.04.2016 по 13.10.2016 в размере 252 852 руб. 87 коп.(с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, АО «МИК» подало встречный иск к ООО «ВЭС»о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору за период с 27.05.2015 по 14.11.2016 в размере 7 708 061 руб. 55 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие городского округа Саранск «Саранское водопроводно-канализационное хозяйство» (далее - МП «Саранскгорводоканал»).

Решением от 25.05.2019 Арбитражный суд Республики Мордовия первоначальный иск ООО «ВЭС» удовлетворил частично, взыскав с АО «МИК» в пользу ООО «ВЭС» задолженность в размере 1 518 188 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2016 по 20.02.2019 в размере 269 401 руб. 17 коп. Встречное требование АО «МИК» суд также удовлетворил частично, взыскав ООО «ВЭС» в пользу АО «МИК» неустойку за период с 25.11.2015 по 22.09.2016 в размере 1 020 605 руб. 47 коп., расходы на оплату госпошлины в размере 8148 руб. 36 коп.

По результатам зачета, суд взыскал с АО «МИК» в пользу ООО «ВЭС» задолженность в размере 758 836 руб. 04 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ВЭС» обратилось с жалобой в Первый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска изменить, а в удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

В качестве оснований для отмены судебного акта апеллянт указывает, что в нарушение положений п.3.2.2 договора и порядка осуществления гарантийных удержаний сумма излишне удержанных заказчиком по актам о приемке выполненных работ КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ КС-3 за период с 11.03.2016 по 22.09.2016 гарантийных удержаний составила 1 978 552,21 руб., на указанную сумму подлежат начислению проценты по статье 395 ГК РФ в сумме 391 636, 34 руб.; обязанность по возврату гарантийного удержания в сумме 1 877 530, 32 руб. наступила 28.12.2016, следовательно, подлежат взысканию проценты по статье 395 ГК РФ в сумме 333 165, 99 руб. с 28.12.2016 по 20.02.2019; согласно пункту 3.2.2 договора истец имеет право на взыскание процентов по статье 395 ГК РФ за период с 01.04.2016 по 13.10.2016 в размере 252 852, 87 руб.: срок исковой давности по встречному иску пропущен ( срок исковой давности начал течь с 26.10.2015, иск подан – 25.12.2018); в нарушение сроков выполнения работ имеется вина заказчика. Подробные доводы изложены в апелляционной жалобе.

АО «МИК» также подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Полагает, что задолженность перед истцом в сумме 2 348 443 руб. отсутствует в связи с зачетом однородных требований (заявление получено 16.02.2017); требование о признании зачета недействительным в отдельном производстве не заявлялось; суд не учел выводы эксперта ФИО5; недостатки выполненных работ обнаружились в период с 04.08.2016 по 12.08.2016, а не спустя 5 месяцев как указал суд; суд необоснованно взыскал только сумму фактически понесенных расходов в размере 214 898 руб., оплаченных за устранение дефекта контруклона канализационной трубы, в то время как сметная стоимость устранения данного недостатка 739 349 руб.; вина заказчика в нарушение сроков выполнения работ отсутствует, подрядчик приступил к работе и выполнял их вне зависимости от документации; неустойку следует рассчитывать от стоимости договора и до подписания акта приемки объекта капитального строительства. Подробные доводы изложены в апелляционной жалобе.

Заявители поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Третье лицо явку полномочных представителей не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 сентября 2013 года между сторонами спора заключен договор генерального подряда №27.09.13-п (в редакциях доп.соглашений №1 от 27.05.2015, №2 от 03.06.2015), по условиям которого ООО «ВЭС» (Генподрядчик) обязалось выполнить работы, необходимые для строительства и ввода в эксплуатацию объектов: «Застройка малоэтажными жилыми домами в р.п. Луховка г.о.Саранск. Внутриквартальные инженерные сети. Сети водоснабжения. Сети канализации. Сети газоснабжения» в соответствии с условиями Договора и полученной от Заказчика проектно-сметной документацией (ПСД), а ОАО «Мордовская ипотечная корпорация» (Заказчик, правопредшественник АО «МИК») обязалось принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ по договору составляет 77 725 511 руб. 49 коп. (п.2.1 договора в редакции доп.соглашения №2 от 03.06.2015).

Общий срок выполнения работ: с 27.09.2013 по 25.10.2015 (п.4.1 договора в редакции доп.соглашения №1 от 27.05.2015).

В соответствии с пунктом 3.2 оплата фактически выполненного Генподрядчиком объема работ осуществляется Заказчиком в следующем порядке: объема работ, включенного в первый этап работ, который составляет 10% общего объема работ и финансируется за счет средств Генерального подрядчика, определенного в Перечне этапов работ, подписанным сторонами, в течение 20 календарных дней с момента подписания Акта приемки объекта капитального строительства (п. 3.2.1); оставшегося объема работ - в течение 20 календарных дней с момента получения Заказчиком счета на оплату и подписанных уполномоченными представителями Заказчика и Генподрядчика акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.3.2.2).

До окончательного выполнения всего объема работ по договору Заказчик вправе при осуществлении оплаты в соответствии с п. 3.2.2 договора производить гарантийные удержания в размере 10% от стоимости выполненных работ, оплата которых осуществляется в следующем порядке: половина произведенных гарантийных удержаний - после выдачи разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию; оставшаяся часть произведенных гарантийных удержаний - в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта при условии устранения Генподрядчиком выявленных Заказчиком дефектов (недостатков) (п. 3.4 договора).

Гарантийный срок эксплуатации объекта - 90 месяцев с момента подписания акта приемки объекта в эксплуатацию (п. 11.1 Договора).

Во исполнение обязательств по договору ООО «ВЭС» выполнило, а АО «МИК» приняло работы на общую сумму 78 010 523 руб. 64 коп., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 за период с 19.03.2014 по 22.09.2016.

Акты приемки объекта в эксплуатацию подписаны сторонами по сети водоснабжения - 25.05.2016, по сети канализации - 31.05.2016, по сети газоснабжения - 14.11.2016.

Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подписаны по сети водоснабжения - 08.07.2016, по сети канализации - 08.07.2016, по сети газоснабжения - 27.12.2016.

АО «МИК» оплатило выполненные работы в сумме 72 276 910 руб. 80 коп., задолженность составила 5 733 612 руб. 84 коп. Сумма гарантийных удержаний в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта составляет 3 900 526 руб. 18 коп. (5% от 78 010 523 руб. 64 коп.). За вычетом суммы гарантийных удержаний задолженность за выполненные работы составляет 1 833 086 руб. 70 коп.

Заявляя уточненные исковые требования ООО «ВЭС» указывает, что АО «МИК» с 28.12.2016 неосновательно удерживает 5% от суммы гарантийных удержаний, что составляет 1 877 530 руб. 32 коп. Кроме того, ООО «ВЭС» считает, что в период с 11.03.2016 по 22.09.2016 Заказчиком было излишне удержано в качестве гарантийных обязательств 1 978 552 руб. 21 коп., поскольку в указанный период выполнено работ на сумму 11 759 699 руб. 68 коп., оплачено 8 605 177 руб. 80 коп., а удержано 3 755 060 руб. 63 коп., при этом согласно п.3.4 Договора должно быть удержано 1 175 969 руб. 67 коп.

АО «МИК» считает требования ООО «ВЭС» не подлежащими удовлетворению, поскольку в период гарантийного срока эксплуатации объекта обнаружены недостатки выполненных работ.

С целью фиксации и качественной оценки обнаруженных недостатков в соответствии с пунктом 11.2 Договора АО «МИК» 14.10.2016 заключило договор с ИП ФИО4, согласно которому стоимость экспертного исследования составляет 200 000 руб. Платежным поручением №8870 от 12.12.2016 услуги по вышеуказанному договору оплачены в полном объеме.

Об экспертном осмотре объекта Заказчик уведомил Генподрядчика письмом от 12.10.2016, в котором просил его обеспечить участие в осмотрах 17, 18, 19 октября 2016 года в 10 часов.

В ходе судебного разбирательства представитель ООО «ВЭС» пояснил, что ООО «ВЭС» обеспечило явку своего представителя 17.10.2016, при этом указал, что осмотр в этот день не проводился, и стороны договорились не проводить экспертизу. Эксперт ФИО5 в судебном заседании от 18.03.2019 подтвердил, что осмотр объекта был проведен на другой день в отсутствии представителя Генподрядчика.

Согласно акту экспертного исследования от 06.12.2016 №198/16, составленному экспертом ФИО5, на сетях водоснабжения и канализации имеются недостатки в выполненных ООО «ВЭС» строительно-монтажных работах, причина их возникновения - отклонение от технологии производства работ. Стоимость ремонтно-восстановительных работ составляет 2 148 443 руб., в том числе по сетям водоснабжения – 464 439 руб.; по сетям канализации – 1 684 004 руб.

АО «МИК» направило в адрес ООО «ВЭС» заявление о зачете встречных однородных требований, которое получено последним 16.02.2017.

Согласно данному заявлению на момент проведения зачета сумма обязательства АО «МИК» перед ООО «ВЭС» на основании договора генерального подряда №27.09.13-п от 27.09.2013 составляет 5 733 612 руб. 84 коп. с наступившим сроком исполнения 1 733 086 руб. 66 коп., сумма наступившего обязательства ООО «ВЭС» перед АО «МИК» в качестве убытков – 200 000 руб. на основании договора от 14.10.2016 на проведение экспертного исследования, 2 148 443 руб. на основании акта экспертного исследования от 06.12.2016 №198/16. После проведения зачета встречных требований остаток гарантийных удержаний составляет 3 385 169 руб. 84 коп.

Из акта экспертного исследования от 06.12.2016 №198/16 и пояснений эксперта ФИО5 следует, что указанные в акте недостатки в выполненных ООО «ВЭС» работах, за исключением выявленного контруклона сети канализации, носят явный характер, а также могли быть следствием последующего выполнения на участке, где расположены сети, строительно-монтажных работ третьими лицами. Стоимость перекладки участка сети канализации (устранение контруклона) составляет 739 349 руб. в ценах III квартала 2016 года.

На основании договора аренды недвижимого имущества от 01.12.2016 АО «МИК» в целях оказания услуг по водоснабжению и водоотведению передало МП «Саранскгорводоканал», в том числе объекты «Застройка малоэтажными жилыми домами в р.п. Луховка г.о.Саранск. Внутриквартальные инженерные сети. Сети водоснабжения. Сети канализации».

В соответствии с договорами генерального подряда от 17.07.2017 №17.07.17-п, №17.07.17-п.1, МП «Саранскгорводоканал» (Генподрядчик) выполнило для АО «МИК» (Заказчик) работы по ремонту и перекладки участка вышеуказанной сети канализации. Стоимость выполненных ремонтных работ составила 214 898 руб., что подтверждается актами КС-2 от 02.04.2018, от 20.09.2018, справками КС-3 от 02.04.2018, от 20.09.2018, подписанным Заказчиком без замечаний.

В судебном заседании представители МП «Саранскгорводоканал» пояснили, что в настоящее время спорные сети водоснабжения и канализации (после ремонта) эксплуатируются в штатном режиме. Согласно представленным в материалы дела справкам №19-16 №20-16 от 27.05.2016 объекты «Застройка малоэтажными жилыми домами в р.п. Луховка г.о.Саранск. Внутриквартальные инженерные сети. Сети водоснабжения и Сети канализации» соответствуют техническим условиям, выданным МП «Саранскгорводоканал».

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)).

В силу пункта 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

На основании пункта 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Указанная норма является диспозитивной.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 9.1.5 договора стороны предусмотрели, что заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки).

Вместе с тем, явные недостатки обнаружены экспертом по истечении почти пяти месяцев после приемки объекта в эксплуатацию.

Принимая во внимание то обстоятельство, что заказчик не заявил о недостатках, указанных в акте экспертного исследования, в разумный срок, а также то, что после принятия сетей в эксплуатацию, на территории где они расположены продолжали выполняться строительно-монтажные работы, суд ссылку заказчика на пункт 9.1.5 договора расценил как злоупотребление правом, направленным на попытку за счет подрядчика устранить недостатки, которые могли возникнуть, в том числе, при эксплуатации сетей, возместить ущерб, причиненный третьими лицами.

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, в силу статьи 741 ГК РФ подрядчик несет лишь до приемки этого объекта заказчиком.

При таких обстоятельствах, довод АО МИК о том, что стоимость выполненных работ должна быть уменьшена на стоимость устранения выявленных актом экспертного исследования, в том числе явных недостатков, признан судом несостоятельным.

Довод АО МИК о том, что требование ООО «ВЭС» прекращено зачетом суд отклонил по следующим основаниям.

Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором (пункт 2 статьи 407 ГК РФ).

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как следует из отзыва АО МИК, недостатки в выполненных ООО ВЭС работах выявлены в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно пункту 11.2, 11.3 договора, если в течение гарантийного срока выявится, что отдельные виды выполненных строительно-монтажных работ имеют недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Генподрядчиком принятых на себя обязательств, либо смонтированное оборудование или инженерная система выйдет из строя, то Заказчик составляет акт о выявленных недостатках. В акте в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения недостатка и дата его устранения Генподрядчиком. После чего акт направляется на согласование Генподрядчику. В случае отсутствия ответа Генподрядчика в срок более пяти дней или необоснованного отказа от рассмотрения акта, Заказчик вправе привлекать для фиксации и качественной оценки обнаруженных недостатков третье лицо, имеющее соответствующее свидетельство о допуске к видам работ, указанным в акте, выданное саморегулирующей организацией. Затраты по привлечению третьего лица обязан нести Генподрядчик.

Устранение обнаруженных недостатков производится силами Генподрядчика в сроки, установленные актом о выявленных недостатках. В случае неустранения Генподрядчиком выявленных недостатков работ в сроки, установленные Заказчиком, Заказчик вправе уменьшить стоимость подлежащих оплате работ (в том числе за счет гарантийных удержаний) либо потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков (в том числе расходов по выполнению работ третьим лицом).

В представленных АО «МИК» дефектных актах от 04.08.2016 и 09.08.2016, составленных комиссией с участием представителей сторон спора и МП «Саранскгорводоканал» отсутствует срок устранения выявленных недостатков. Доказательств направления Генподрядчику требований об исполнении гарантийных обязательств по спорному договору в установленные Заказчиком сроки материалы дела не содержат.

В отсутствии доказательств выполнения Заказчиком условий пунктов 11.2, 11.3 договора заявление АО «МИК» о зачете встречных требований суд во внимание не принял.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается фактическое несение затрат по устранению скрытых недостатков (переукладка части сети канализации с целью устранения контруклона), отраженных в акте экспертного исследования от 06.12.2016 №198/16, силами МП «Саранскгорводоканал» на сумму 214 898 руб.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Принимая во внимание то, что в настоящее время спорные сети водоснабжения и канализации эксплуатируются в штатном режиме, в отсутствии доказательств необходимости выполнения дополнительных ремонтно-восстановительных работ по устранению скрытых недостатков, суд пришел к выводу, что требование ООО «ВЭС» о взыскании задолженности в силу статьи 723 ГК РФ и пунктов 11.2, 11.3 договора подлежит удовлетворению в сумме 1 518 188 руб. 70 коп., исходя из следующего расчета: сумма задолженности по договору 1 833 086 руб. 70 коп. - стоимость устранения скрытых недостатков 214 898 руб. - 50% от стоимости экспертного исследования 100 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку ответчиком по первоначальному иску нарушен установленный пунктом 3.4 договора срок возврата 5% суммы гарантийного удержания, требование ООО «ВЭС» о взыскании с АО «МИК» процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2016 по 20.02.2019, суд счел правомерным в размере 269 401 руб. 17 коп. от суммы установленной судом задолженности 1 518 188 руб. 70 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска суд отказал, поскольку требования основаны на неверном расчете и ошибочном толковании пункта 3.4 договора.

Таким образом, первоначальный иск суд удовлетворил частично.

В обосновании встречных требований АО «МИК» о взыскании с ООО «ВЭС» неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ по договору представлен расчет, согласно которому общая сумма неустойки за период с 27.05.2015 по 14.11.2016 составила 7 708 061 руб. 55 коп.

ООО «ВЭС» заявило о пропуске истцом по встречному иску срока исковой давности, считая его с 26.10.2015.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Кодекса (статья 196 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Срок окончания выполнения работ по договору (в редакции доп.соглашения №1 от 27.05.2015) - 25 октября 2015 года.

Согласно пункту 13.1 за нарушение сроков выполнения работ (как общего, так и отдельных видов работ) предусмотрена ответственность Генподрядчика в виде неустойки в размере 0.1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Таким образом, каждый день за период с момента нарушения обязательства до момента исполнения обязательства на стороне Генподрядчика возникало обязательство по уплате неустойки.

Пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - постановление N 43) предусмотрено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Трехлетний срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки, ежедневно начисляемой за просрочку исполнения обязательства, подлежит исчислению с учетом следующего. Срок исковой давности по требованиям об уплате периодического платежа должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период. Поэтому, если основное обязательство было исполнено с просрочкой, но до истечения срока исковой давности, неустойка подлежит взысканию с момента нарушения исполнения основного обязательства до момента его исполнения за период в пределах трех лет, предшествующих дате предъявления иска о взыскании неустойки. За период, который входит в трехлетний срок, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку. В этих случаях течение исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения этой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры (пункт 16 постановления N 43).

По смыслу указанной нормы соблюдение сторонами предусмотренного законом претензионного порядка в срок исковой давности не засчитывается, фактически продлевая его на этот период времени.

В части 5 статьи 4 АПК РФ установлен обязательный досудебный порядок по гражданско-правовым спорам денежного характера, срок рассмотрения претензии установлен в 30 дней.

Таким образом, неустойку за нарушение срока окончания выполнения работ по договору подлежит начислению с 25.11.2015.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Возражая относительно встречных требований, ООО «ВЭС» указывает, что просрочка выполнения работ произошла по вине Заказчика.

Из представленной в материалы дела многочисленной переписки сторон следует, что Заказчик вносил изменения и передавал Генподрядчику проектно-сметную документацию в течение длительного периода с 15.06.2015 по 23.05.2016, с задержкой более одного месяца по сети водоснабжения и более двух месяцев по сети канализации с момента подписания дополнительного соглашения №2 от 03.06.2015 передана геодезическая разбивочная основа (п.5.1.1 договора).

Как установлено статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статья 716 ГК РФ обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной Заказчиком для производства работ.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Однако доказательств приостановления Генподрядчиком работ на объекте ответчиком по встречному иску не представлено. Факт продолжения выполнения работ после направления в адрес Заказчика писем с требованием о предоставлении документации и разрешения вопросов в части внесения изменений в ПСД подтверждается имеющимися в материалах дела справками формы КС-3 и актами о приемке выполненных работ формы КС-2 за весь период просрочки.

Между тем продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

В силу части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. При невозможности определить степень вины доли признаются равными.

Согласно уточненному расчету АО «МИК» неустойка начислена от всей стоимости выполненных работ за пределом срока их окончания.

Представленный расчет неустойки за просрочку выполнения работ судом признан ошибочным, поскольку не учитывает принятие Заказчиком работ в течение всего периода просрочки.

Факт частичного принятия результата работ после окончания срока выполнения работ подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 за период с 08.12.2015 по 22.09.2016 и не оспаривается истцом по встречному иску.

Таким образом, неустойку правомерно начислять по каждому акту КС-2, принятому Заказчиком за пределами установленного договором срока, в связи с этим размер неустойки за период с 25.11.2015 по 22.09.2016 составляет 2 041 210 руб. 94 коп.

С учетом вины в нарушение сроков выполнения работ обеих сторон, суд на основании статьи 404 ГК РФ взыскал в пользу АО «МИК» с ООО «ВЭС» неустойку за период с 25.11.2015 по 22.09.2016 в размере 1 020 605 руб. 47 коп.

Таким образом, суд встречный иск удовлетворил частично.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы истца по первоначальному иску, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Довод истца о неправильном определении суммы гарантийного удержания неверен.

Суд первой инстанции правомерно счел, что долг по гарантийному удержанию составляет 1 518 188 руб. 70 коп.

Суждение о наличии долга в связи с неправомерным удержанием гарантийной суммы не от суммы актов, а в большем размере несостоятельно, т.к. при сложении сумм гарантийного удержания исходя из предыдущих актов, удержанная сумма не превышает общую сумму гарантийного удержания. Таким образом, оснований для вывода о наличии долга по актам за период с 11.03.2016 по 22.09.2016 в сумме 1 978 552, 321 руб. не имеется.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов по статье 395 ГК РФ за нарушение сроков оплаты за принятые работы.

Истцом заявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными за период с 01.04.2016 по 13.10.2016 в размере 252 852, 87 руб.

Проверив представленные сторонами расчеты, суд апелляционной инстанции принимает расчет АО «Мордовская ипотечная корпорация». Как следует из пояснений сторон, спор возник относительно распределения уплаченных сумм. С учетом условия об удержании гарантийных сумм (пункт 3.2.2), апелляционный суд принимает расчет АО «МИК», согласно которому проценты за период 01.04.2016 по 13.10.2016 составляют 50 747 руб. 51 коп. Математический расчет истцом не оспаривается.

Довод о пропуске срока исковой давности по встречному иску ошибочен.

Как верно указал суд, если основное обязательство (в данном случае выполнение работ) было исполнено с просрочкой, но до истечения срока исковой давности, неустойка подлежит взысканию с момента нарушения исполнения основного обязательства до момента его исполнения за период в пределах трех лет, предшествующих дате предъявления иска о взыскании неустойки. За период, который входит в трехлетний срок, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим (Определение ВС РФ от 4 марта 2019 г. № 305-ЭС18-21546).

В силу изложенного начисление неустойки за период с 25.11.2015 по 22.09.2016 является правомерным.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии вины обеих сторон в нарушение сроков выполнения работ и обоснованно снизил неустойку на основании статьи 404 ГК РФ. Оснований для полного освобождения подрядчика от гражданско-правовой ответственности не установлено.

Остальные доводы названного апеллянта подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции и не влекут отмену судебного акта.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы АО «МИК», апелляционной инстанции отклонил их как несостоятельные.

Довод АО «МИК» о зачете встречных требований на основании заявления о зачете от 08.02.2017 ошибочен.

Согласно пункту 11.3 договора устранение обнаруженных недостатков производится силами генподрядчика в сроки, установленные Актом об выявленных недостатках. В случае неустранения недостатков, заказчик вправе уменьшить стоимость работ либо потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В данном случае в представленных АО «МИК» дефектных актах от 04.08.2016 - 09.08.2016 отсутствует срок устранения выявленных недостатков. Доказательств направления Генподрядчику требований об исполнении гарантийных обязательств по спорному договору в установленные Заказчиком сроки материалы дела не содержат.

При названных обстоятельствах оснований для вывода о том, что на стороне ООО «ВЭС» возникло встречное обязательство, которое может быть прекращено путем проведения зачета в порядке статьи 410 ГК РФ не имеется.

При этом, учитывая, что это не привело к принятию неправильного решения, апелляционный суд считает необходимым исключить из мотивировочной части решения указание на статью 168 ГК РФ.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе заключение эксперта, суд, руководствуясь статьями 723, 720 ГК РФ, правомерно уменьшил предъявленную к взысканию сумму на 214 898 руб. (стоимость переукладка части сети канализации с целью устранения контруклона силами МП «Саранскгорводоканал»), поскольку иные недостатки носят явный характер, а также могли быть следствием последующего выполнения на участке, где расположены сети, строительно-монтажных работ третьими лицами

Довод АО «МИК» об отсутствии его вины в нарушение сроков выполнения работ подлежит отклонению как противоречащий представленным доказательствам.

Повторно оценив представленные доказательства, переписку сторон, апелляционный суд полагает, что с учетом статьи 404 ГК РФ суд первой инстанции правомерно взыскал неустойку в сумме 1 020 605 руб. 47 коп.

В силу изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы АО «МИК» не имеется, а апелляционная жалоба ООО «ВолгоЭнергоСтрой» подлежит частичному удовлетворению.

Решение суда первой инстанции по первоначальному иску подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В пользу ООО «ВолгаЭнергоСтрой» по первоначальному иску надлежит взыскать задолженность в сумме 1 518 188 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2016 по 30.02.2019 в сумме 269 401 руб. 17 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.04.2016 по 13.10.2016 в сумме 50 747 руб. 51 коп., а всего 1 838 337 руб. 38 коп.

Решение в части встречного иска оставить без изменения.

Поскольку ООО «ВЭС» при подаче иска предоставлялась отсрочка в уплате госпошлины, с него в доход федерального бюджета Российской Федерации надлежит взыскать 29 173 руб., с АО «Мордовская ипотечная корпорация» - 17 956 руб.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе ООО «ВЭС» распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям, а по апелляционной жалобе АО «МИК» относятся на последнего.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 25.05.2019 по делу № А39-10323/2018 по первоначальному иску изменить.

Взыскать с акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в размере 1 518 188 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2016 по 20.02.2019 в размере 269 401 руб. 17 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.04.2016 по 13.10.2016 в сумме 50 747 руб. 51 коп., а всего 1 838 337 руб. 38 коп., расходы по апелляционной жалобе в сумме 1143 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в сумме 17 956 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в сумме 29 173 руб.

Решение в части встречного иска оставить без изменения.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) неустойку за период с 25.11.2015 по 22.09.2016 в размере 1 020 605 руб. 47 коп., расходы на оплату госпошлины в размере 8148 руб. 36 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате произведенного зачета по первоначальному и встречному искам взыскать с акционерного общества «Мордовская ипотечная корпорация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВолгаЭнергоСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в размере 810 726 руб. 55 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья	Т.И. Тарасова

Судьи	Н.А. Насонова
	Т.С. Родина