Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Алион» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» (далее – ответчик, управление) о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 947 106 рублей 49 копеек, неустойки
по п. 10.1.1. договора в размере 1 441 175 рублей 93 копейки, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 44 296 рублей 67 копеек. Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 17.02.2020 возбуждено производство по делу.

Определением от 04.08.2020 судом принято встречное исковое заявление – управление требовало взыскать с общества основной долг в размере 2 330 913 рублей
96 копеек, пени в размере 16 316 рублей 40 копеек.

Определением от 01.12.2020 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено общества с ограниченной ответственности «СудСтройЭкспертиза» - ФИО3, ФИО4 Определением от 01.12.2020 производство по делу приостановлено. В материалы дела 12.04.2021 поступило экспертное заключение. Определением от 11.05.2021 производство по делу
№ А33-5963/2020 возобновлено.

Решением от 17 февраля 2022 года суд:

1) исковые требования общества удовлетворил частично, взыскать с управления
413 130 рублей 42 копейки неустойки, при этом с управления в доход бюджета было взыскано 6556 рублей 62 копейки государственной пошлины, с общества - 27 022 рублей 38 копеек государственной пошлины;

2) встречные требования удовлетворил, взыскал с общества в пользу управления
1 911 980 рублей 36 копеек долга, 286 799 рублей 05 копеек неустойки, 33 994 рубля расходов по оплате государственной пошлины, 235 000 рублей расходов за проведение экспертизы; возвратив при этом управлению из федерального бюджета 742 рубля излишне уплаченной государственной пошлины;

3) в результате с общества с ограниченной ответственностью «Алион» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» было взыскано 2 054 642 рубля 99 копеек, с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» в доход федерального бюджета 5814 рублей 62 копейки государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять новый судебный акт, в котором:

* отменить решение в части отказа в удовлетворении требований общества,

* взыскать с управления сумму в размере 2 115 801 рубль 72 копейки и судебные расходы,

* встречные исковые требования удовлетворить на сумму 1 631 833 рубля 39 копеек,

по следующим основаниям.

- Цена договора должна составлять 48 639 129 рублей 18 копеек, а не
18 778 655 рублей 44 копейки, как указал суд первой инстанции.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ, поручаемых Субподрядчику по настоящему договору до их фактического выполнения и / или при досрочном расторжении настоящего договора по любым основаниям определяется на основании протокола согласования договорной цены (приложение № 1), а после надлежащего завершения Субподрядчиком всего объема порученных работ определяется на основании подписанных сторонами актов (формы КС-2).

Приложение № 1 сторонами согласовано, что следует из главы XI11 договора под названием «Приложения», в котором под пунктом 1 указано, что под протоколом согласования договорной цены понимаются локальные сметные расчеты.

Таким образом, стоимость работ должна быть определена на основании сметных расчетов, имеющихся в материалах дела, на общую сумму 48 639 129 рублей 18 копеек:

1. Сметный расчет «Вентиляция» - 21 274 136 рублей 22 копейки.

2. Сметный расчет «Отопление» - 4 755 923 рубля 92 копейки.

3. Сметный расчет «Противодымная вентиляция» - 2 034 415 рублей
58 копеек.

4. Сметный расчет «Теплоснабжение» - 3 962 205 рублей 18 копеек.

5. Сметный расчет «Холодоснабжение» - 16 612 448 рублей 28 копеек.

Работы были выполнены ответчиком не в полном объеме и вследствие просрочки выполнения работ договора был расторгнут по инициативе ООО «Алион».

Оценка данному доводу судом не дана.

- Суд рассчитал неустойку за период с 16.09.2019 года по 29.10.2019 года, на основании решения по делу № А33-30548/2019 указав, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано 29.10.2019.

Однако при этом было необходимо было исследовать, какие работы выполнял ответчик, так как помимо внутренних инженерных систем существуют и наружные, и ответчик выполнял наружные инженерные системы, которые 29.10.2019 в эксплуатацию не вводились, поскольку не были готовы по вине второй стороны, в связи с чем договор с данным подрядчиком был расторгнут, и выполнение работ было поручено другой стороне.

При этом ни подрядчик, ни суд не указали и не доказали, что ввод объекта в эксплуатацию препятствовал выполнению работ.

- Расчет, предоставленный истцом, являлся единственно верным и обоснованным. Суд не обоснованно и не мотивированно его отклонил.

Расчет неустойки:

* 15.09.2019 - дата окончания работ по договору,

* претензия с извещением о расторжении договора с 04.12,2019 года была получена ответчиком 10 декабря 2019 года, а уведомление возвратилось в адрес истца 12.12.2019 года, в связи с чем дата возвращения уведомления считается датой расторжения договора, т. е. 12.12.2019 - дата расторжения договора,

* таким образом, неустойка: 48 639 129 рублей 18 копеек (сумма договора) * 0,05% * 87 дней (с 15.09.2019 по 12.12.2019) = 2 115 801 рубль 72 копейки.

- ООО «Алион» просило суд исключить из выполненных субподрядчиком работ сумму в размере 492 994 рубля 80 копеек по следующим обстоятельствам.

Суд первой инстанции указал, что данная сумма подлежит оплате обществом «Алион», поскольку данные виды работ на сумму 492 994 рубля 80 копеек были перемонтированы по инициативе генерального подрядчика. Однако данный вывод ничем не обоснован.

Приглашенный в судебное заседание эксперт пояснил, что вывод о перемонтировании работ сделан на основании пояснений присутствующих на экспертизе ФИО5 ( от имени ООО «Алион») и ФИО6 (от второй стороны).

Но директор ООО «Алион» ФИО5 таких пояснений не давала, поскольку при осмотре данных видов работ не присутствовала.

Кроме того, истец в судебном заседании пояснял, что в материалах дела отсутствуют документы о перепланировке, и данный вывод эксперта не может быть основан на пояснениях стороны, выполнение работ которой оспаривается ООО «Алион» в части качества. В этой связи ООО «Алион» заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы в указанной части, ссылаясь на то, что заключение эксперта не может быть положено в основу решения в полном объеме, если выводы, сделанные экспертом, не подтверждены материалами дела.

- Отсутствуют основания для уменьшения неустойки. У ответчика не имелось никаких препятствий для выполнения в срок порученных работ.

В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал.

Общество с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж», извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направило. Апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между сторонами заключен договор подряда № 0810-2018/А/ВСТМ/МАГ
от 08.10.2018, согласно которому субподрядчик обязался выполнить работы по монтажу системы вентиляции, кондиционирования и отопления на объекте «Торговоразвлекательный комплекс с автопарковками: помещение Гипермаркета, помещение Торгово-развлекательной галереи с объектами инженерно-транспортного обеспечения, расположенный по адресу г. Красноярск Советский район, р. 60 лет образования СССР – ул. Славы».

Стоимость работ поручаемых субподрядчику по договору (цена договора) до их фактического исполнения и/или при досрочном расторжении договора определяется на основании протокола согласования договорной цены (приложение № 1) а после надлежащего завершения субподрядчиком сего объема порученных работ определяется на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2 (пункт 2.1. договора).

Пунктом 10.1.1 договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение сроков производства работ в виде неустойки в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 15 % от цены договора.

Пунктом 10.2.1 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков оплаты работ в виде неустойки в размере 0,05 % от размера подлежащим перечислению денежных средств за каждый день просрочки, но не более 15 % от просроченного платежа.

25.06.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение, согласно которому срок завершения работ до 15.09.2019.

Субподрядчик выполнил работы на сумму 15 704 809 рублей 04 копейки, в подтверждение представлены акты выполненных работ:

№ 3 от 09.01.2019 года на сумму 87 645 рублей,

№4 от 31.01.2019 года на сумму 1 149 332 рубля,

№ 1 от 31.01.2019 года на сумму 338 976 рублей,

№4 от 31.01.2019 года на сумму 326 256 рублей,

№ 1 от 31.10.2018 года на сумму 289 588 рублей,

№ 2 от 30.11.2018 года на сумму 1 224 552 рубля 08 копеек,

№ 1 от 31.10.2018 года на сумму 368 116 рублей 34 копейки,

№ 2 от 29.03.2019 года на сумму 868 908 рублей,

№ 3 от 09.01.2019 года на сумму 979 845 рублей 72 копейки,

№ 7 от 29.03.2019 года на сумму 1 834 360 рублей 32 копейки,

№ 4 от 30.08.2019 года на сумму 53 837 рублей 94 копейки,

№ 7 от 30.08.2019 года на сумму 560 614 рублей 80 копеек,

№ 8 от 30.08.2019 года на сумму 459 319 рублей 20 копеек,

№ 6 от 30.08.2019 года на сумму 541 867 рублей 68 копеек,

№7 от 31.07.2019 года на сумму 1 790 158 рублей 80 копеек,

№ 3 от 31.07.2019 года на сумму 238 007 рублей 40 копеек,

№ 6 от 31.07.2019 года на сумму 460 210 рублей 26 копеек,

№ 5 от 31.07.2019 года на сумму 134 167 рублей 62 копейки,

№4 от 31.07.2019 года на сумму 169 092 рубля,

№ 3 от 31.01.2019 года на сумму 68 155 рублей 20 копеек,

№ 3 от 31.05.2019 года на сумму 90 230 рублей 40 копеек,

№4 от 31.05.2019 года на сумму 36 912 рублей 42 копейки,

№ 5 от 28.02.2019 года на сумму 533 097 рублей 60 копеек,

№ 5 от 31.05.2019 года на сумму 153 247 рублей 20 копеек,

Подрядчик оплатил 16 866 675 рублей 08 копеек.

За нарушение сроков истец по первоначальному иску начислил неустойку.

Истец по первоначальному иску в связи с нарушением сроков выполнения работ претензией от 04.12.2019 уведомил ответчика о расторжении договора с 04.12.2019.

К претензии приложены замечания по результатам обследования.

В связи с тем, что претензия не оплачена, истец обратился в суд с первоначальным уточненным иском о взыскании 2 115 801 рубль 72 копейки неустойки.

Судом принято встречное исковое заявление о взыскании основного долга в размере 1 911 980 рублей 36 копеек, пени в размере 286 799 рублей 05 копеек.

№ 9 от 10.09.2019 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

№ 5 от 10.09.2019 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

№ 8 от 10.09.2019 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

№ 7 от 10.09.2019 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

№ 5 от 10.09.2019 на сумму 1 066 476 рублей,

№ 10 от 15.09.2019 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

№ 6 от 31.10.2019 на сумму 326 713 рублей 20 копеек.

В доказательство направления актов представлены письмо исх. № 311 от 07.10.2019, № 328 от 0711.2019.

Ответчик по встречному иску указал на отказ от приемки спорных работ письмом от 13.11.2019 исх. № 171, от 28.11.2019 исх. № 178.

04.08.2020 представитель ответчика (по первоначальному иску) заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением от 01.12.2020 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено общества с ограниченной ответственности «СудСтройЭкспертиза» - ФИО3, ФИО4.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы на разрешение:

1.Каков фактический объем работ, выполненных ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» в рамках договора подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018 с учетом выполненных работ третьим лицом, по следующим формам КС-2:

1.КС-2 № 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

2.КС-2 № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

3.КС-2 № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

4.КС-2 № 7 от 10.09.19 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

5.КС-2 № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей,

6.КС-2 № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

7.КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек.

2.Соответствует ли качество выполненных ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» работ, по следующим формам КС-2, действующих нормам и правилам:

1.КС-2 № 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

2.КС-2 № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

3.КС-2 № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

4.КС-2 № 7 от 10.09.19 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

5.КС-2 № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей,

6.КС-2 № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

7.КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек,

условиям договора подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018?

3. Какова стоимость качественно выполненных работ ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» в рамках договора подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018 г., по следующим формам КС-2:

1.КС-2 № 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

2.КС-2 № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

3.КС-2 № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

4.КС-2 № 7 от 10.09.19 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

5.КС-2 № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей,

6.КС-2 № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

7.КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек.

12.04.2021 в материалы дела поступило экспертное заключение.

Экспертом даны следующие ответы:

1. Фактические объемы работ, выполненных ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» в рамках договора подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018 с учетом выполненных работ третьим лицом, указанные в КС-2:

№ 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

№ 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

№ 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

№ 7 от 10.09.19 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

№ 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей,

№ 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

и КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек, приведены в Таблице 1 «Фактические объемы работ, выполненные ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» исследовательской части настоящего заключения (стр. 7-30).

В силу того, что системы вентиляции, указанные в КС-2 № № 9 от 10.09.2019 г, на момент осмотра экспертом перемонтированы в связи с перепланировкой помещений, установить фактические объемы работ по перемонтированным системам при проведении экспертизы не предоставляется возможным.

Пуско-наладочные работы системы вентиляции в КС-2 ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ»
№ 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек, № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек, № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек, № 7 от 10.09.19 на сумму 32 209 680 рублей, № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму
1 066 476 рублей, № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек и КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек не указаны.

Работы по монтажу системы вентиляции, указанные в КС-2 № 2 от 31.12.22019 на сумму 128 647 рублей (ООО «Примал») в КС-2 № 9 от 10.09.2019 (ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ») не включены.

Система вентиляции, выполненная ООО «Примал» в помещении KFS, учитывает индивидуальные требования кафе KFS, т.е. измененные проектные решения и к договору подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018 не относится.

Стоимость диффузоров ДПУ-М 200 систем П8, В8, указанных в № 2 от 31.12.2019 на сумму 128 647 рублей (ООО «Примал») в КС-2 № 10 от 31.10.2019 (ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ») не включена.

В КС-2 № 2 от 31.12.2019 на сумму 128 647 рублей (ООО «Примал») включены работы по установке диффузоров в количестве 6 шт в двух системах П8 и В8, без разделения на количество диффузоров по каждой из систем, поэтому невозможно определить сколько диффузоров по каждой из систем было установлено ООО «Примал» невозможно. Остальные работы, указанные в КС-2 № 2 от 31.12.22019 на сумму 128 647 рублей (ООО «Примал»), в КС-2 № 10 от 31.10.2019 (ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ») не включены.

Работы по запуску системы отопления, указанные в смете ООО ПКП «ЯрЭнергоСервис», в предоставленных КС-2 ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ»: № 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек, № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек, № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек, № 7 от 10.09.19 на сумму 96 рублей 80 копеек, № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей, № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек и КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек не включены.

2. На момент осмотра экспертом, нарушений качества работ по монтажу систем вентиляции, холодоснабжения, отопления и теплоснабжения торгово-развлекательного комплекса, выполненных ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» в соответствии с требованиями СП 60.13330.2012 «СНиП 41-01-2003 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха» и СП 61.13330.2012 «СНиП 41-03-2003 «Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов» не установлено.

Следует отметить, что система вентиляции частично перемонтирована в связи с перепланировкой помещений, т.е. частично не соответствует схемам проектной документации на строительство Торгово-развлекательного комплекса расположенного по адресу: Красноярск, Советский район, пр. 60 лет образования СССР - ул. Славы, шифр 1291-17-ОВ.

3. Стоимость качественно выполненных работ ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ в рамках договора подряда № 0810/А/ВСТМ/МАГ от 08.10.2018 г, определена в Локальных сметных расчетах №№ 1-7 и составляет по КС-2:

№ 9 от 10.09.19 - 463 546 рублей 80 копеек (Локальный сметный расчет № 6);

№ 5 (вентиляция) от 10.09.19 - 269 662 рубля 80 копеек (Локальный сметный расчет № 1);

№ 8 от 10.0.92.019 – 149 404 рубля 80 копеек (Локальный сметный расчет № 5);

№ 7 от 10.09.2019 – 315 049 рублей 20 копеек (Локальный сметный расчет № 4);

№ 5 (холодоснабжение) от 10.09.2019 – 794 871 рубль 60 копеек (Локальный сметный расчет № 2);

№ 10 от 15.09.2019 – 334 928 рублей 40 копеек (Локальный сметный расчет № 7);

№ 6 от 31.10.2019 – 253 687 рублей 20 копеек (Локальный сметный расчет № 3).

Общая стоимость работ 2 580 850 рублей 80 копеек, стоимость работ по монтажу систем вентиляции (КС-2 № 9 от 10.09.2019) перемонтированных на момент осмотра определена в локальном сметном расчете № 6а – 492 994 рубля 80 копеек.

Стороны ознакомлены с результатами экспертного заключения.

С учетом результата экспертизы истец по встречному иску указал, что им выполнены работы на сумму 2 580 850 рублей 80 копеек и на сумму 492 994 рубля 80 копеек, а всего 18 778 655 рублей 44 копейки. Долг составил 1 911 980 рублей 36 копеек.

С учетом результатов экспертизы истец по встречному иску ходатайствовал об уточнении встречных исковых требований, представил уточненный расчет, просит суд взыскать с ответчика сумму долга в размере 1 911 980 руб. 36 коп., пени в размере
286 797 рублей 05 копеек за период с 13.05.2021 по 21.07.2021 (с учетом ограничения
в 15 %).

С учетом результатов экспертизы истец по первоначальному иску заявил об уточнении требований и просит суд взыскать с ответчика 2 511 801 рубль 72 копейки неустойки.

Истец по первоначальному иску экспертное заключение оспорил, указав следующее:

- проведение экспертизы поручено двум экспертам, а проведено только ФИО3, в то же время осмотр проведен экспертами ФИО3, ФИО4, а
на 4 листа заключения указано, что экспертиза проведена единолично ФИО3;

- не указано, каким способом проведена экспертиза в период с 04.12.2020 по 09.04.2021;

- в главе исследование работ не указано какими приборами и каким образом оно осуществлено;

- в главе ответы на вопросы не указано, почему не представляется дать ответы на вопросы;

- подписка датирована только 09.04.2021, а не перед проведением экспертизы;

- эксперт не имеет соответствующего опыта работы.

В материалы дела представитель истца по первоначальному иску представил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, указав дополнительно следующие основания:

- эксперт не оценил работы, выполненные третьими лицами в полном объеме;

- экспертом не отражены разграничения и характер выполненных работ третьими лицами;

- эксперт не дал оценку качественно выполненных работ, не учтены дефектные акты и мотивированные отказы.

Судом ходатайство отклонено. Суд не установил сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах, а равно фактов нарушения требований нормативно-правовых актов, допущенных при составлении представленного экспертного заключения. Из пояснений следует, что экспертиза правомерно проведена экспертом ФИО3 Суд учитывает, что при назначении экспертизы отвод экспертам не заявлен, возражений относительно организации не представлено. Экспертная организация представила письменные ответы на вопросы стороны, выводы эксперта подтверждены.

Определением суда от 22.06.2021 в судебное заседание вызван эксперт общества с ограниченной ответственности «СудСтройЭкспертиза» - ФИО3. Из пояснений следует, что экспертиза правомерно проведена экспертом ФИО3 Осмотр 22.01.2021 не был произведен в полной мере, осмотр произведен 05.03.2021 единолично ФИО3, в связи с чем акт осмотра 22.01.2021 отсутствует.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор, который, исходя из его содержания, относится к договору подряда (глава 37 части II Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Из вышеприведенных положений статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под неустойкой законодатель понимает денежную сумму, являющуюся мерой гражданско-правовой ответственности и одним из способов обеспечения обязательств, основанием для исчисления и последующего взыскания которой является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, в частности просрочка исполнения обязательства. При этом законом предусмотрено, что соглашение о неустойки подлежит заключению сторонами в письменной форме.

Истец начислил 2 115 801 рубль 72 копейки неустойки за период с 15.09.2019 по 12.12.2019 за нарушение срока выполнения работ по договору, исходя из цены договора 48 639 129 рублей 18 копеек.

Судом установлено, что 25.06.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение, согласно которому срок завершения работ до 15.09.2019 (т. 1, л.д. 39).

Таким образом, неустойку следовало начислять с 16.09.2019, данное указание суда первой инстанции верно.

Суд первой инстанции счел необоснованным начисление неустойки по 12.12.2019 – по дату расторжения договора, поскольку по делу № А33-30548/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью «ВахшССК» (ИНН <***>, ОГРН <***>,
п. Березовка) к обществу с ограниченной ответственностью «Алион» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Красноярск) о взыскании задолженности судом в решении установлено, что выдано разрешение от 29.10.2019 №24-308-187-2016 на ввод в эксплуатацию объекта - Торговоразвлекательный комплекс, с автопарковками: помещение гипермаркета, помещение Торгово-развлекательной галереи с объектами инженерно-транспортного обеспечения, расположенный по адресу: г. Красноярск, Советский район, пр. 60 лет образования СССР – ул. Славы.

Сославшись на часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и указав, что доказательств обратного не представлено и истец по первоначальному иску ввод в эксплуатацию не оспорил, суд пришел к выводу, что неустойку следует начислять до 29.10.2019, то есть даты ввода объекта в эксплуатацию.

Апелляционный суд с этим выводом не согласен.

Ввод в эксплуатацию и окончание работ не имеют прямой взаимосвязи.

Из письма общества в адрес управления №185 от 02.12.2019 (т. 5, л.д. 13) следует, что общество настаивает на устранении недостатков работ, изменения местонахождения некоторых агрегатов, монтаж огнезащиты, восстановлении антикоррозийного покрытия и изоляции. Все эти работы охватывались договором. При этом данное письмо и необходимость проведения работ датированы после того, как объект введен в эксплуатацию 29.10.2019 – однако это не означает, что работы не были нужны.

Из дополнительных пояснений от 12.10.2020 (т. 7, л.д. 37) следует, что ответчик должен был выполнить работы по ливневой канализации, работы в полном объеме выполнены не были. Приложен план сетей ливневой канализации. Работы должны были выполняться в том числе и за пределами здания. Соответственно, ввод здания в эксплуатацию не означает, что невыполненные работы были уже не нужны.

В материалах дела имеется акт устранения замечаний по системам теплоснабжения в период с 06.12.2019 по 13.12.2019 (т.7, л.д. 101). Дефектные акты в отношении работ, проведенных ответчиком, составлены 02.12.2019 (т.7, л.д. 120, л.д. 121), 18.05.2020
(т.7, л.д. 122). В акте приема-передачи строительной готовности для последующих отделочных работ от 14.11.2019 (т. 10, л.д. 46) зафиксировано много замечаний к системам обеспечения функционирования здания. Все эти документы касаются договорных отношений, но составлены за пределами ввода в эксплуатацию.

В материалы дела представлены договоры с иными лицами (ООО «АС-Примал» от 02.12.2019 (т.5, л.д. 31), дополнительное соглашение к договору от 10.12.2019 с
ООО «ПКП «ЯрЭнергоСервис» (т.5, л.д. 193) – которые выполняют работы на объекте уже введенном в эксплуатацию, что подтверждает необходимость выполнения работ после ввода в эксплуатацию. При этом они выполняют работы, ранее порученные обществу, но не сделанные, что следует и из заключения эксперта.

Из этих обстоятельств следует вывод, что ввод объекта в эксплуатацию не означает, что договорные отношения между истцом и ответчиком прекратились в связи с невозможностью исполнения, ненужностью работ или по иным основаниям.

В настоящем случае договор был расторгнут письмом от 04.12.2019 (т.1, л.д. 22), направленным почтой (т.1, л.д. 20) и врученным 10.12.2019.

В соответствии с пунктом 11.2 договора (т.2, л.д. 35, обратная сторона), в случае расторжения договора по инициативе Генподрядчика, договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком такого уведомления или с момента, когда субподрядчик должен был получить такое уведомление. Поскольку в данном случае указанные стороной основания для расторжения стороной попадают под пункты 11.1.2, 11.1.4, 11.1.6 договора, то применению подлежит срок указанный в пункте 11.2. Соответственно, договор расторгнут 10.12.2019. Дата, указанная истцом – 12.12.2019, не верна. Нет никаких оснований считать датой расторжения договора дату возврата истцу уведомления о вручении почтового отправления. Это уведомление лишь подтверждает свершившийся факт доставки посты и соответственно ознакомления подрядчика с волеизъявлением заказчика. Самостоятельных правовых последствий эта дата не порождает.

Таким образом, неустойку следовало считать с 16.09.2019 по 10.12.2019.

Суд первой инстанции счел, что поскольку стороны приложение № 1 к договору не согласовали, и поэтому, исходя из буквального толкования договора, в целях расчета неустойки после завершения выполнения всех работ по договору, ценой договора следует считать сумму актов по форме КС-2, которые признаны выполненными подрядчиком по настоящему делу.

Апелляционный суд поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы и считает что этот подход не верен.

Стороны согласовали в пункте 2.1. договора, что стоимость работ поручаемых субподрядчику по договору (цена договора) до их фактического исполнения и/или при досрочном расторжении договора определяется на основании протокола согласования договорной цены (приложение № 1), а после надлежащего завершения субподрядчиком всего объема порученных работ определяется на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2.

Надлежащего выполнения работ (всего объема) не было, что прямо подтверждается материалами настоящего дела. Стороны прямо определили, что в таком случае цена договора определяется на основании протокола согласования договорной цены - приложения № 1. Указание суда первой инстанции, что цену договора следует определять на основании КС-2, в таком случае не верно.

В разделе XIII«Приложения» (т.1, л.д. 36) сказано, что приложения приобщаются к договору по мере согласования и подписания сторонами. Перечислены приложения:

1. Протокол согласования договорной цены (Локальные сметные расчеты).

2. Техническое задание.

3. График производства работ,

и далее.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Из буквального прочтения договора следует, что протоколом согласования договорной цены являются локальные сметные расчеты. То есть как отдельный документ Приложение №1 и не должно было подписываться. Вместо этого стороны согласовали локальные сметные расчеты:

- на теплоснабжение (т.2, л.д. 22 – 43 или т. 4, л.д. 79 - 100) на
сумму 3 962 205 рублей 18 копеек,

- на холодоснабжение (т. 2, л.д. 66 – 93 или том 4, л.д. 51-78) на
сумму 16 612 448 рублей 28 копеек,

- на отопление (т. 4, л.д. 101 – 112) на сумму 4 755 923 рубля 92 копейки,

- на противодымную вентиляцию (т. 4, л.д. 113 – 115) на сумму 2 034 415 рублей
58 копеек,

- на вентиляцию (т.4, л.д. 116 – 122) на сумму 237 555 рублей 60 копеек,

- на вентиляцию (т.4, л.д. 123 – 167) на сумму 21 274 136 рублей 22 копейки.

Локальные сметные расчеты подписаны сторонами, итого 48 876 684 рубля
78 копеек. Таким образом, цену договора следует определять по их сумме.

Истец указывает 48 639 129 рублей 18 копеек. Апелляционный суд при расчете неустойки исходит из цифры, указанной истцом.

Соответственно, неустойка должна рассчитываться следующим образом:

48 639 129 рублей 18 копеек * 0,05% * 84 дня (с 16.09.2019 по 10.12.2019) = 2 067 162 рубля 99 копеек.

Апелляционный суд не находит оснований согласиться ни с расчетом суда первой инстанции, ни с расчетом истца в апелляционной жалобе, так как они не верны.

Апелляционный суд не находит оснований для снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 71, 72, 77, 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик должен представить суду доказательства исключительности обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Отсутствие у истца убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (штраф, пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, и наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком не представлены доказательства несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства. В данном случае размер неустойки – 0,05% меньше обычно применяемого. Других оснований для снижения неустойки суд не находит.

Таким образом, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению частично в размере 2 067 162 рубля 99 копеек.

Относительно встречных требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В материалы дела представлены акты выполненных работ, из которых следует, что субподрядчик по договору выполнил работы на сумму 15 704 809 рублей 04 копейки.

Подрядчик оплатил 16 866 675 рублей 08 копеек.

В обоснование требований истец по встречному иску указал, что им также выполнены работы по договору на сумму 3 492 780 рублей, представлены подписанные в одностороннем порядке акты (т. 3, справка и акты №9 от 10.09.2019 – л.д. 42-48, справка и акт №5 от 10.09.2019 – л.д. 49-51, справка и акт №8 от 10.09.2019 – л.д. 52-57, справка и акт №7 от 10.09.2019 – л.д. 58-64, акт и справка №10 от 31.10.2019 – л.д. 73-77, акт и справка №6 от 31.10.2019 – л.д. 78-82).

В доказательство направления актов представлены письмо исх. № 311 от 07.10.2019 (т. 4, л.д. 11), № 328 от 0711.2019 (т. 4, л.д. 10).

Ответчик по встречному иску указал на отказ от приемки спорных работ письмом от 13.11.2019 исх. № 171 (т. 7, л.д. 42 или т.5, л.д. 5), от 28.11.2019 исх. № 178 (т. 7, л.д. 46 или т.5, л.д. 9).

Для решения спора между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин судом первой инстанции была назначена экспертиза.

В экспертном заключении №СТЭ 34-04/2021 от 09.04.2021 (т. 9, л.д. 20) на вопросы суда были даны ответы.

Экспертом даны следующие ответы:

№ 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек,

№ 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек,

№ 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек,

№ 7 от 10.09.19 на сумму 322 096 рублей 80 копеек,

№ 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму 1 066 476 рублей,

№ 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек,

Пуско-наладочные работы системы вентиляции в КС-2 ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ»
№ 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек, № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек, № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек, № 7
от 10.09.19 на сумму 32 209 680 рублей, № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму
1 066 476 рублей, № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек и КС-2 № 6
от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек не указаны.

В КС-2 № 2 от 31.12.2019 на сумму 128 647 рублей (ООО «Примал») включены работы по установке диффузоров в количестве 6 шт в двух системах П8 и В8, без разделения на количество диффузоров по каждой из систем, поэтому невозможно определить сколько диффузоров по каждой из систем было установлено ООО «Примал» невозможно. Остальные работы, указанные в КС-2 № 2 от 31.12.22019 на
сумму 128 647 рублей (ООО «Примал»), в КС-2 № 10 от 31.10.2019 (ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ») не включены.

Работы по запуску системы отопления, указанные в смете ООО ПКП «ЯрЭнергоСервис», в предоставленных КС-2 ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ»: № 9 от 10.09.19 на сумму 974 871 рубль 60 копеек, № 5 (вентиляция) от 10.09.19 на сумму 269 662 рубля 80 копеек, № 8 от 10.09.19 на сумму 180 253 рубля 20 копеек, № 7 от 10.09.19 на
сумму 96 рублей 80 копеек, № 5 (холодоснабжение) от 10.09.19 на сумму
1 066 476 рублей, № 10 от 15.09.19 на сумму 352 706 рублей 40 копеек и КС-2 № 6 от 31.10.19 на сумму 326 713 рублей 20 копеек не включены.

2. На момент осмотра экспертом, нарушений качества работ по монтажу систем вентиляции, холодоснабжения, отопления и теплоснабжения торгово-развлекательного комплекса, выполненных ООО «КМУ ЗАО «ВСТМ» в соответствии с требованиями
СП 60.13330.2012 «СНиП 41-01-2003 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха» и СП 61.13330.2012 «СНиП 41-03-2003 «Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов» не установлено.

№ 9 от 10.09.19 - 463 546 рублей 80 копеек (Локальный сметный расчет № 6);

№ 5 (вентиляция) от 10.09.19 - 269 662 рубля 80 копеек (Локальный сметный расчет № 1);

№ 8 от 10.0.92.019 – 149 404 рубля 80 копеек (Локальный сметный расчет № 5);

№ 7 от 10.09.2019 – 315 049 рублей 20 копеек (Локальный сметный расчет № 4);

№ 5 (холодоснабжение) от 10.09.2019 – 794 871 рубль 60 копеек (Локальный сметный расчет № 2);

№ 10 от 15.09.2019 – 334 928 рублей 40 копеек (Локальный сметный расчет № 7);

№ 6 от 31.10.2019 – 253 687 рублей 20 копеек (Локальный сметный расчет № 3).

Таким образом, экспертом сделан вывод о том, что общая стоимость качественно выполненных работ составляет 2 580 850 рублей 80 копеек, а также 492 994 рубля
80 копеек – стоимость работ по монтажу системы вентиляции (КС-9 от 10.09.2019), перемонтированных на момент осмотра; итого 3 073 845 рублей 60 копеек.

Общество возражает против признания заключения экспертов достоверным доказательством, указывая на нарушение порядка осмотра, на замену эксперта и на необоснованность его выводов.

Апелляционный суд не находит оснований согласиться с доводами заявителя апелляционной жалобы.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Аналогичные требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». С

огласно статье 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» действие указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Указанной статьей предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных выше, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В соответствии со статьей 8 Федерального закона «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Согласно статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Экспертное заключение соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ответы мотивированы и понятны.

На стр. 4 заключения указано, что в связи с увольнением эксперта ФИО4 экспертиза проведена ФИО3 – вторым экспертом, которому поручалась экспертиза.

Подробно объяснение работы экспертов изложено в пояснениях от 10.09.2021 (т. 10, л.д. 89-91), ответ на 6-й вопрос.

Осмотр объекта экспертизы проводился с 10.00 22.01.2021 экспертами в присутствии директора ООО «Алион» ФИО5 и представителей ответчика; и с 11.00 05 марта 2021 экспертом ФИО3 в присутствии представителей ответчика и истца – ФИО7, после 12.00 представитель общества ушёл с объекта и далее не присутствовал.

Таким образом, представителям общества была предоставлена возможность участвовать в осмотре. ФИО5 присутствовала при проведении экспертизы в момент осмотра и соответственно могла давать любые пояснения.

Соответственно, доводы о нарушении порядка проведения экспертизы. проведении осмотров без общества, отсутствии ФИО5 и невозможности дачи ею пояснений судом не принимаются.

В тексте заключения (стр. 21-27 заключения, КС-2 №9) указано, что часть результатов работ была перемонтирована.

На стр. 30 заключения эксперт указывает, что системы вентиляции, указанные
в КС-2 №9 от 10.09.2019 на момент осмотра экспертом перемонтированы в связи с перепланировкой помещения. Измененная система вентиляции выполнена в помещении KFS, учитывает индивидуальные требования кафе KFS, то есть измененные проектные решения. На стр. 31 сказано, что система вентиляции частично перемонтирована в связи с перепланировкой помещения, частично не соответствует схемам проектной документации на строительство ТРК. На стр. 32 сказано, что стоимость данных работ выделена экспертом отдельно и определена в сметном расчете №6а на сумму 492 994 рубля
80 копеек.

Приглашенный в судебное заседание суда первой инстанции эксперт пояснила, что вывод о перемонтировании работ сделан на основании пояснений присутствующих на экспертизе ФИО5 ( директора ООО «Алион») и ФИО6 (от второй стороны).

Поскольку ФИО5 присутствовала при проведении экспертизы, является полномочным лицом, вправе давать от имени общества любые пояснения, апелляционный суд полагается на объяснения, данные ею по фактическим обстоятельствам в ходе экспертизы, и считает причину перемонтирования системы вентиляции установленной.

Фам факт изменения системы вентиляции следует из заключения эксперта.

Истец возражает против вменения ему обязанности опалтить работы, которые в дальнейшем были перемонтированы.

Апелляционный суд с доводами истца не соглашается и полагает, что в этой части суд первой инстанции правильно отнес на него стоимость работ.

Результаты работ, выполненные по договору подряда, становятся собственностью заказчика. Правомочия собственника включают в себя права по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Собственник может распорядиться судьбой имущества, изменив его или заменив другим. Однако вопросы дальнейшего распоряжения имуществом не могут влиять на отношения заказчика (собственника) и подрядчика.

Материалами дела не подтверждается, что переделывание результатов работ было связано с устранением их недостатков – ни писем, ни претензий, никаких других документов, подтверждающих что между сторонами велись какие либо переговоры об обязании устранить недостатки работ, нет. Соответственно, довод истца о том, что работы были переделаны в связи с необходимостью устранения недостатков, бездоказателен и не принимается судом.

Из экспертного заключения следует, что перемонтирование системы вентиляции было связано с изменениями в проектной документации. Однако соглашения, которое бы подтверждало согласие ответчика на изменение схемы работ, или переписки, уведомляющей его об этом, в деле нет.

При этом довод истца о том, что в данной части работы вообще не выполнялись ответчиком, апелляционный суд тоже не принимает. Из анализа экспертом КС-2 №9 в заключении следует, что часть работ выполнена ответчиком и оставлена неизменной. В частности, смотрированная система воздуховодов, их изоляция, монтаж вентиляционных решеток, установлены решетки, заслонки, шумоглушители, теплоизоляция – результаты этих работ зафиксированы. При этом истец не пояснил, кем в таком случае выполнялись те работы, которые не были перемонтированы.

Учитывая, что изменена только часть выполненных работ, для целей размещения конкретного кафе, и доказательств того, что спорные работы не были выполнены или были выполнены ненадлежащего качества, учитывая, что другая часть работ, неразрывно с ними связанная, достверно выполнена ответчиком, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции считает, что данные работы подлежат оплате со стороны истца.

При этом, вопреки доводам истца, выводы эксперта соответствуют локальным сметным расчетам и не противоречат иным материалам дела. Апелляционный суд так же учитывает, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности (т.9, л.д. 147) и соответственно его показания обладают качеством достоверности, пока не доказано обратное. В тоже время ФИО5, непосредственно подписавшая возражения на заключение эксперта (т. 10, л.д. 22-25, т. 10, л.д. 42-49) о своем отсутствии при проведении экспертизы, о неверности отображения ее пояснений не заявляет.

С учетом экспертного заключения апелляционный ссуд приходит к выводу, что субподрядчиком выполнены работы по договору на общую сумму 18 778 654 рублей
64 копейки (15 704 809 рублей 04 копейки +2 580 850 рублей 80 копеек + 492 994 рубля
80 копеек). С учетом оплаты долг составил 1 911 980 рублей 36 копеек.

Истец по встречному иску также просил суд взыскать 286 797 рублей 05 копеек пени за период с 13.05.2020 по 21.07.2021.

С учетом ранее изложенных выводов относительно требований к соразмерности неустойки, оснований для снижения размера пени не установлено.

Таким образом, встречные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Вместе с тем, поскольку первоначальный иск следовало удовлетворить в иной сумме, чем указанная судом первой инстанции, то итог судебного разбирательства будет иной, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

Согласно пункту 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020
№ 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» встречные однородные обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ).

Из приведенных норм права и разъяснений вытекает право ответчика на зачет своих встречных однородных требований к истцу непосредственно в ходе рассмотрения судом спора о взыскании задолженности ответчика путем заявления суду о зачете, которое может содержаться в возражении на иск. Такое заявление, а также основания для зачета указанных в нем требований подлежат исследованию судом по существу наравне с иными обстоятельствами спора.

По итогам частичного удовлетворения первоначального иска и удовлетворения встречного, с общества с ограниченной ответственностью «Алион» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» должно быть взыскано 131 616 рублей
42 копейки задолженности (2 067 162 рубля 99 копеек – 1 911 980 рублей 36 копеек – 286 799 рублей 05 копеек).

Кроме того, государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска составляет 33 579 рублей, истцу предоставлена отсрочка по ее оплате. С учетом частичного удовлетворения иска, с истца в бюджет должно быть взыскано 772 рубля, с ответчика – 32 807 рублей государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы истцом было оплачено 3000 рублей государственной пошлины. При этом он просил довзыскать в его пользу 2 115 801 рубль 72 копейки (разница между суммой иска и взысканным судом первой инстанции) и отказать во взыскании 492 994 рубля 80 копеек, то есть общая сумма его имущественных интересов была 2 608 796 рублей 52 копейки, из которых истец доказал обоснованность суммы 2 067 162 рубля 99 копеек, соответственно, пропорциональная сумма государственной пошлины, которая должна быть возмещена ему ответчиком –
2377 рублей 14 копеек.

При этом сумма пошлины за встречный иск 33 994 рублей, управлением оплачено
34 736 рублей. По результатам рассмотрения иска и его удовлетворения в полном объеме расходы ответчика в размере 33 994 рубля подлежат возмещению истцом по первоначальному иску, 742 рубля излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ответчику из бюджета.

Следовательно, с истца в пользу ответчика должно быть взыскано 31 616 рублей
86 копеек расходов по оплате государственной пошлины (33 994 рубля – 2377 рублей
14 копеек).

С ответчика в бюджет должно быть взыскано 32 807 рублей (за первоначальный иск) – 742 рубля (возврат излишне уплаченного) = 32 065 рублей.

Кроме того, по делу проведена экспертиза, стоимость составила 235 000 рублей. Ответчик по первоначальному иску оплатил 235 000 рублей на депозит суда в целях проведения экспертизы платежным поручением № 1551 от 05.11.2020. С учетом результатов экспертизы, а также результатов рассмотрения требований, расходы за проведение экспертизы подлежат взысканию с истца по первоначальному иску в пользу ответчика по первоначальному иску. При этом они не подлежат пропорциональному распределению, так как встречный иск на основании экспертизы удовлетворен в полном объеме.

На основании всего изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «17» февраля 2022 года по делу № А33-5963/2020 отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж»
(ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алион» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 2 067 162 рубля
99 копеек неустойки, 2377 рублей 14 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алион»
(ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
1 911 980 рублей 36 копеек долга, 286 799 рублей 05 копеек неустойки, 33 994 рублей расходов по оплате государственной пошлины, 235 000 рублей расходов за проведение экспертизы.

По итогам рассмотрения дела взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алион» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 131 616 рублей 42 копейки задолженности, 31 616 рублей 86 копеек расходов по оплату государственной пошлины, 235 000 рублей расходов за проведение экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское монтажное управление» закрытого акционерного общества «Востоксантехмонтаж»
(ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 32 065 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алион»
(ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 772 рубля государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий		Н.А. Морозова
Судьи:		Е.В. Белоглазова
		Ю.В. Хабибулина