Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – ООО «Назаровское молоко», общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – Красноярский УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 06.12.2011 по делу №114-14-11.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27.02.2012 по делу № А33-536/2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Вимм-Билль-Данн», филиал «Назаровское молоко».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.03.2012 по делу № А33-536/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Назаровское молоко» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы с целью определения натуральности производимых ООО «Назаровское молоко» продуктов;

- судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство ООО «Назаровское молоко» о проведении экспертизы дизайна этикетки «Молоко сгущенное с сахаром» продуктов производства ООО «Назаровское молоко» на предмет сходства до степени смешения с дизайном этикетки продуктов производства ОАО «Вимм-Билль-Данн», а также о назначении экспертизы дизайна этикетки продукции МИНМЯСОМОЛПРОМ СССР «Рогачевский молочноконсервный комбинат»;

- оригинальность шрифта, используемого ОАО «Вимм-Билль-Данн» на этикетках продукции, какими-либо доказательствами не подтверждается;

- ООО «Назаровское молоко» не использует в своих этикетках охраняемый свидетельством на товарный знак № 173570 изобразительный элемент; слово «МОЛОКО» нанесено на этикетке для обозначения вида продукции;

- использование другим лицом неохраняемого элемента товарного знака не образует состав правонарушения, а статус неохраняемого элемента не позволяет привлекать лицо, его использующее, к какой-либо ответственности;

- слово «МОЛОКО» является общеупотребительным словом русского языка, обозначающим, в том числе, продукт питания и по этой причине не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака;

- в силу статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Назаровское молоко» имеет право размещать на этикетках выпускаемой им продукции свое фирменное наименование;

- антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств нарушения ООО «Назаровское молоко» действующего законодательства по использованию значка клевера на этикетке продукции;

- ОАО «Вимм-Билль-Данн» не представило в материалы дела свидетельство о регистрации товарного знака с изобразительным элементом «клевер» с надписью «натуральный продукт»;

- использование ОАО «Вимм-Билль-Данн» знака с изображением клевера ранее ООО «Назаровское молоко» не свидетельствует о преимуществе ОАО «Вимм-Билль-Данн» в использовании такого знака и запрете использования данного знака другим субъектам;

- суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ООО «Назаровское молоко» об истребовании у ОАО «Кузбассконсервмолоко» сведений об использовании на этикетках продукции данного производителя изображение клевера;

- надпись «ТМ» не является в силу прямого указания закона знаком охраны товарного знака;

- надпись «Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!» не является нарушающей Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- суд первой инстанции неправомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что ООО «Назаровское молоко» документально не подтвердило натуральность происхождения продукта, возложив на общество, тем самым, бремя доказывания в нарушение статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ОАО «Вимм-Билль-Данн» представило отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения

Представители заявителя изложили доводы апелляционной жалобы. Просят отменить решение суда первой инстанции. Пояснили, что товарный знак «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» является неохраняемым элементом; нанесение на этикетки слова «МОЛОКО» осуществляется лишь с целью обозначения вида продукции; ОАО «ВБД» не представило свидетельство на товарный знак с изображением клевера с надписью натуральный продукт; антимонопольный орган сделал ошибочный вывод, что надпись «ТМ» подразумевает зарегистрированную торговую марку.

Представитель антимонопольного органа изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснила, что обществом нарушен пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «Вимм-Билль-Данн», филиал «Назаровское молоко», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 25.05.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 30.05.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

На основании заявления ОАО «Вимм-Билль-Данн» (далее – ОАО «ВБД») приказом Красноярского УФАС России от 22.04.2011 №227 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко» возбуждено дело №144-14-11 по признакам нарушения статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Рассмотрев представленные материалы, заслушав пояснения представителей сторон, Комиссия Красноярского УФАС России установила следующие обстоятельства.

ОАО «ВБД» является обладателем исключительного права на товарный знак № 173570, охраняемый на территории Российской Федерации в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, на основании соответствующего свидетельства.

Свидетельство №173570 выдано ОАО «ВБД» на зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации комбинированный товарный знак, содержащий словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» и изобразительный элемент в виде круга с «горошинами» и с извилистыми полосами. Словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» включен в товарный знак как неохраняемый элемент. Элемент товарного знака «МОЛОКО» выполнен оригинальным шрифтом в цветовом сочетании: бело-голубой. Данный элемент используется ОАО «ВБД» с 2006 года, выполнен оригинальным шрифтом, элемент указанного товарного знака «МОЛОКО» на этикетке товара молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%.

ООО «Назаровское молоко» с 2011 года использует сходный до степени смешения с выполненным оригинальным шрифтом элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО» на упаковках продукции (металлических банках), а также на этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009.

Комиссия Красноярского УФАС России вынесла решение от 06.12.2011, которым признала ООО «Назаровское молоко» нарушившим требования пункта 2, 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части:

- введения в оборот продукции с использованием упаковки с надписью «МОЛОКО», этикеток товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, с использованием элемента «МОЛОКО», сходного до степени смешения с элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО», правообладателем которого является ОАО «ВБД»;

- введения в оборот этикетки товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, содержащих элемент «МОЛОКО», идентичный элементу «МОЛОКО», который ОАО «ВБД» использует на этикетках товара: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%;

- введения в оборот этикеток товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5%, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный, сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5%, назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8, 5 %, назаровское молоко цельное сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5%, назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный, назаровские сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, назаровская варенка с массовой долей жира 5%, назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009 обезжиренное, назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8,5%, содержащих сходный до степени смешения элемент этикетки «клевер с надписью «натуральный продукт» с аналогичным элементом, используемым ОАО «ВБД» при введении в оборот товаров категории: молоко, молочная продукция;

- введения в оборот этикеток товаров с надписью «ТМ», подразумевающей использование зарегистрированной торговой марки, способной ввести в заблуждение потребителя в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей;

- введения в оборот этикеток товаров с надписью: «...Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!», способной ввести в заблуждение потребителя в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей.

На основании решения по делу №144-14-11 от 06.12.2011 антимонопольным органом выдано предписание от 06.12.2011, которым антимонопольный орган предписал ООО «Назаровское молоко» прекратить:

- незаконное введение в оборот всей продукции, при реализации которой используется упаковка с элементом «МОЛОКО», сходным до степени смешения с элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО», правообладателем которого является ОАО «ВБД»;

- незаконное введение в оборот этикеток товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, содержащих элемент «МОЛОКО», идентичный элементу «МОЛОКО», который ОАО «ВБД» использует на этикетках товара: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%;

- незаконное введение в оборот этикеток всех товаров, на которых использован значок клевера и надпись «натуральный продукт», идентичные с аналогичным элементом и надписью, используемыми ОАО «ВБД» при введении в оборот товаров категории: молоко, молочная продукция;

- незаконное введение в оборот этикеток всех товаров, содержащих надпись: «Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!», способную ввести в заблуждение потребителя в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей;

- прекратить незаконное введение в оборот этикеток всех товаров, содержащих надпись: «ТМ», подразумевающую использование зарегистрированной торговой марки, способную ввести в заблуждение потребителя в отношении потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей.

Общество с ограниченной ответственностью «Назаровское молоко», полагая, что указанное решение и предписание антимонопольного органа по делу №144-14-11 от 06.12.2011 нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, выдавая соответствующее предписание, действовало в рамках предоставленных законом полномочий.

Пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с общими положениями раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), в частности, являются фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения (статья 1225); использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным (пункт 1 статьи 1229); в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 7 статьи 1252); если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее (пункт 6 статьи 1252).

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1494 Гражданского кодекса Российской Федерации приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Пунктом 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

В силу пункта 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

Согласно представленным в материалы дела документам (договорам купли-продажи от 01.03.2011 № 16, от 01.03.2011 № 16, договорам поставки от 06.09.2011 № НМ/П-06-09-2011, от 18.02.2011 № 83, от 01.07.2011 №НМ/П-01-07-2011, от 22.06.2011 № НМ/П-22-06-11, от 18.03.2011 № 84, от 21.04.2011 № 36, от 19.04.2011 № 35, от 30.01.2011, от 18.02.2011 № 11, от 18.02.2011) справке по выручке от 11.05.2011 исх. № 11), ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко» являются конкурентами и осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке (реализуют товары: сливки сгущенные с сахаром, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка, молоко цельное сгущенное с сахаром, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао; продукт молочный сгущенный с сахаром, назаровская варенка с массовой долей жира 5%, назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009 обезжиренное, назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8,5%) на территории Красноярского края, Республики Хакасия и Республики Тыва, Приморского края, Новосибирской области, Иркутской области.

Как следует из материалов дела (свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) №173570 от 03.07.2007, приложения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №173570 от 17.05.2007, приложения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №173570 от 15.08.2007, приложения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №17350 от 01.11.2007, дополнения № 9 к заявлению по делу № 114-14-11), свидетельство №173570 выдано ОАО «ВБД» на зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ комбинированный товарный знак, содержащий словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» и изобразительный элемент в виде круга с «горошинами» и с извилистыми полосами. Словесный элемент «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» включен в товарный знак как неохраняемый элемент. Элемент товарного знака «МОЛОКО» выполнен оригинальным шрифтом в цветовом сочетании бело-голубой. Данное свидетельство является действующим на момент рассмотрения дела. Товарный знак, указанный в свидетельстве № 173570, используется ОАО «ВБД» как в цветном, так и в черно-белом варианте в официальной переписке общества, пропусках сотрудников общества, рекламной продукции.

ОАО «ВБД» с 2006 года используется выполненный оригинальным шрифтом элемент указанного товарного знака «МОЛОКО» на этикетке товара молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%.

ООО «Назаровское молоко» были введены в оборот этикетки товаров: назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8,5 % (введена в оборот 16.03.2011), назаровское молоко цельное сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009 (введена в оборот с 30.03.2011), назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5% (введена с 11.08.2011), назаровское молоко продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный (введена в оборот 11.08.2011), назаровские сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19% (введена в оборот 11.08.2011), назаровская варенка с массовой долей жира 5% (введена в оборот 16.03.2011), назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009 обезжиренное (введена в оборот 16.03.2011), назаровская сгущенка с сахаром массовая доля жира 8,5% (введена в оборот 16.03.2011).

Из материалов дела следует, что ООО «Назаровское молоко» с 2011 года использует сходный с оригинальным шрифтом элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО» на упаковках продукции (металлических банках), а также на этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009. На всех вышеперечисленных этикетках имеется надпись: «Уважаемый покупатель! Мы знаем как для Вас важно быть уверенным в качестве и вкусе сгущенного молоко! Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!».

Согласно Отчету о результатах социологического опроса, проведенного Красноярским УФАС России:

- 94 % опрошенных респондентов находят, что этикетки товаров: сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5%, молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный; продукт молочный сгущенный с сахаром с массовой долей жира 5% похожи между собой;

- 97% респондентов указали на схожесть цветового и графического решения этикеток указанных товаров (60 % упоминаний). Продукцию ОАО «ВБД» правильно определило лишь 16% участников исследования;

- около 73% респондентов полагают, что могут перепутать продукцию ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко» в момент покупки.

Как следует из ответа Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатента) (исх.№02/34-6132/41 от 03.08.2011), на запрос Красноярского УФАС (№10193 от 24.06.2011) на исследование были представлены образцы этикеток молочной продукции ООО «Назаровское молоко» и ОАО «ВБД», соответственно, представляющие собой комбинированные обозначения, включающие изобразительные, словесные элементы и надписи, характерные для этикеток (на боковых участках), содержащие сведения о продукте и о его производителе, а также фотография данных частей упаковок - банок, содержащих надпись «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО». Товарный знак по свидетельству №173570 является комбинированным обозначением, содержащим изобразительные и словесные элементы, в котором словесный элемент «МОЛОКО» выполнен оригинальным шрифтом. Словесные элементы «НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО» включены в указанный товарный знак в качестве неохраняемых элементов. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным») и смысловым (семантическим). Слово «молоко» на этикетках 1 («МОЛОКО цельное»), 1 «а» («НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО») и упаковках 1 «б» («НАЗАРОВСКОЕ МОЛОКО») ООО «Назаровское молоко» могут быть признаны сходными со словесным элементом «МОЛОКО» товарного знака по свидетельству №173570, поскольку сходны с ним графически и тождественны фонетически и семантически.

Также Роспатент указал, что комбинированные обозначения на этикетках 1 и 1 «а», а также на этикетках 2 и 2 «а» («продукт ... ВАРЕНКА» и «НАЗАРОВСКАЯ ВАРЕНКА»), 3 («продукт ... СЛИВКИ»), 4 («продукт ... КАКАО) и 5 («ПРОДУКТ ...), принадлежащих ООО «Назаровское молоко», сходны с соответствующими комбинированными обозначениями на этикетках 1 «с» («МОЛОКО цельное), 2 «б» («продукт ... ВАРЕНКА), 3 «а» (продукт ... СЛИВКИ»), 4 «а» («продукт ... КАКАО») и 5 «а» («ПРОДУКТ ...), принадлежащих ОАО «ВБД», поскольку они включают сходные изобразительные и словесные элементы, имеют сходное композиционное расположение отмеченных элементов и надписей информационного характера, а также выполнены в сходных цветовых сочетаниях.

Из ответа Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатента) (исх.№03/34-8950/41 от 27.10.2011) на запрос Красноярского УФАС России (№14848 от 13.09.2011) следует, что комбинированные обозначения 1 «а», 1 «с», 2 «б», 3 «а», 4«а», 5 и 5 «а», содержащиеся на этикетках производства ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко», использованы для товаров, являющихся однородными товарам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки по свидетельству №148059 (зарегистрированным за «ФИО4 Корпорэйшен»), №269166 (зарегистрированным за ФГП «Союзплодимпорт»), №269262 (зарегистрированным за «Статинко Лимитед»), №294998 (зарегистрированным за ОАО «Останкинский молочный комбинат»), в том числе, товарам «молоко», «молочные продукты», указанным в свидетельствах в перечнях 29 класса Международной классификации товаров и услуг.

В результате проведенного исследования установлено, что используемые ОАО «ВБД» комбинированные обозначения 1 «с», 2 «б», 3 «а», 4 «а», 5 «а» могут быть признаны сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №148059, №269166, №269262, №294998, включающими изобразительные элементы в виде многоугольных фигур, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов (многоугольных фигур) и их композиционного расположения. Используемые ООО «Назаровское молоко» комбинированные обозначения 1 «а» и 5 могут быть признаны сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками по свидетельствам №148059, №269166, № 269262, №294998, поскольку ассоциируются с указанными товарными знаками в целом в силу сходства изобразительных элементов (многоугольных фигур) и их композиционного расположения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что элемент «МОЛОКО», используемый ООО «Назаровское молоко» на этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, является идентичным с выполненным оригинальным шрифтом в белом цветовом варианте элементом «МОЛОКО», используемым ОАО «ВБД» на этикетке товара молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ВБД» данный элемент используется на этикетке товара с 2006 года. ООО «Назаровское молоко» создано в июле 2010 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что надпись «МОЛОКО» на упаковке товаров, производимых ООО «Назаровское молоко», выполнена в синем цвете, шрифтом, который может быть спутан потребителем с оригинальным шрифтом, используемым ОАО «ВБД». Используемый ООО «Назаровское молоко» шрифт при написании данного элемента содержит лишь незначительные отличия от шрифта, используемого заявителем (изменен наклон некоторых элементов букв и форма буквы «о»), общее восприятие потребителей указанных товаров элемента «МОЛОКО», размещенного ООО «Назаровское молоко» на верхней крышке упаковки и указанного элемента товарного знака, правообладателем которого является ОАО «ВБД», может ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что оригинальность шрифта, используемого ОАО «Вимм-Билль-Данн» на этикетках продукции, какими-либо доказательствами не подтверждается, подлежит отклонению, поскольку противоречит имеющимся в материалах дела документам, в том числе свидетельству на товарный знак (знак обслуживания № 173570 и приложений к нему), а также представленным в материалы дела ОАО «ВБД» этикеткам.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что оно не использует в своих этикетках охраняемый свидетельством на товарный знак № 173570 изобразительный элемент; слово «МОЛОКО» нанесено на этикетке для обозначения вида продукции, подлежит отклонению. Из представленных в материалы дела ООО «Назаровское молоко» этикеток следует, что общество с 2011 года использовало сходный до степени смешения с выполненным оригинальным шрифтом элементом товарного знака № 173570 «МОЛОКО» на упаковках продукции (металлических банках), а также этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что использование другим лицом неохраняемого элемента товарного знака не образует состав правонарушения, а статус неохраняемого элемента не позволяет привлекать лицо, его использующее, к какой-либо ответственности, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обществу «Назаровское молоко» в качестве нарушения вменено не использование неохраняемого элемента, а способ его выполнения (оригинальным шрифтом в цветовом сочетании: бело-голубой, который может быть спутан с оригинальным шрифтом, используемым ОАО «ВБД»).

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что слово «МОЛОКО» является общеупотребительным словом русского языка, обозначающим, в том числе, продукт питания и по этой причине не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, подлежит отклонению, поскольку в данном случае ОАО «ВБД» зарегистрировало оригинальное графическое изображение товарного знака «Назаровское МОЛОКО», включающее в себя способ и форму нанесения такого изображения ОАО «ВБД», в том числе, на свою продукцию.

Довод ООО Назаровское молоко» о том, что в силу статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Назаровское молоко» имеет право размещать на этикетках выпускаемой им продукции свое фирменное наименование, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в введении в оборот продукции с использованием упаковки, сходной до степени смешения с элементом товарного знака, правообладателем которого является ОАО «ВБД», что не идентично размещению фирменного наименования на производимой продукции.

Кроме того, из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что ОАО «ВБД» с 2006 года на этикетках продукции: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5%, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный используется изображение клевера (три листа с овалообразными и круглыми элементами в совокупности изображающих клевер, выполненные в белом цвете на коричневом фоне) с надписью буквами в коричневом цветовом решении на белом фоне «натуральный продукт».

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение требований действующего законодательства ООО «Назаровское молоко» использует идентичное изображение клевера с надписью «натуральный продукт», на всех представленных этикетках ООО «Назаровское молоко» с отличительной особенностью - наличием в правом верхнем углу надписи «ТМ».

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами антимонопольного органа, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ООО «Назаровское молоко» находится по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 82. Местонахождение ОАО «ВБД» - <...>. Следовательно, ООО «Назаровское молоко» не могло не знать о продукции, производимой ОАО «ВБД» на соответствующем товарном рынке и дизайне этикеток.

Документы, подтверждающие право ООО «Назаровское молоко» на использование идентичного изображения клевера с надписью «натуральный продукт» в материалах дела отсутствует, ООО «Назаровское молоко» не представлено.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств нарушения ООО «Назаровское молоко» действующего законодательства по использованию значка клевера на этикетке продукции, не принимается судом апелляционной инстанции. Как указывалось ранее, при проведении антимонопольным органом опроса потребители при выборе продукта (молоко сгущенное). В первую очередь, обратили внимание на схожесть цветового и графического решения этикеток указанных товаров. У 73% участников фокус-группы возникло ощущение, что могут перепутать продукцию ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко» в момент покупки. Из материалов дела следует, что знак «клевера» не зарегистрирован за ООО «Назаровское молоко», таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что использование обществом значка «клевера» на этикетках является введением обществом в заблуждение потребителей товара относительно производителя товара и его потребительских свойств.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что ОАО «Вимм-Билль-Данн» не представило в материалы дела свидетельство о регистрации товарного знака с изобразительным элементом «клевер» с надписью «натуральный продукт», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из представленного в материалы дела свидетельства № 458109 следует, что указанный товарный знак зарегистрирован в настоящее время на ОАО «ВБД». Кроме того, в силу пункта 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации преимущественное право использования товарного знака имеет лицо, исключительное право у которого возникло ранее.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ВБД» ввело в оборот раньше ООО «Назаровское молоко» изображение клевера с надписью «натуральный продукт» на изготавливаемой продукции.

Из пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Таким образом, использование ООО «Назаровское молоко» товарного знака ОАО «ВБД» без разрешения правообладателя свидетельствует о нарушении обществом части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о незаконности действий общества, выразившихся в нарушении части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, на вышеперечисленных этикетках имеется надпись: «Уважаемый покупатель! Мы знаем, как для Вас важно быть уверенным в качестве и вкусе сгущенного молока! Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!».

Под элементом «ТМ» заявитель подразумевает использование зарегистрированной торговой марки (что следует из указанной надписи на этикетках общества).

Данный вывод следует и из самой надписи, размещенной на этикетках товаров, реализуемых ООО «Назаровское молоко».

Однако заявителем в материалы дела не было представлено документов, подтверждающих регистрацию за ООО «Назаровское молоко» каких-либо торговых марок.

Ссылка заявителя на то, что надпись «ТМ» не является в силу прямого указания закона знаком охраны товарного знака, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Торговая марка - оригинально оформленный специальный отличительный знак торгового предприятия, торговой фирмы, который они вправе размещать на продаваемых товарах, изготовленных по заказу данной фирмы. Чаще всего торговая марка представлена графическим изображением, оригинальным названием, особым сочетанием знаков, букв, слов.

Нанесение ООО «Назаровское молоко» в правом верхнем углу над значком «клевера» надписи «ТМ» подразумевает, что данное изображение является торговой маркой и оно зарегистрировано в соответствии с требованиями действующего законодательства, отсутствие такой регистрации и использование надписи «ТМ» свидетельствует о введении обществом в заблуждение потребителя товара относительно его качества и содержащейся на этикетки информации.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что надпись «Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) не этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!» не является нарушающей Закон о защите конкуренции, не принимается судом апелляционной инстанции. Указание в тексте «(зарегистрированная торговая марка)» не соответствует действительности и свидетельствует о введении обществом в заблуждение потребителя товара относительно его качества и содержащейся на этикетки информации.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы с целью определения натуральности производимых ООО «Назаровское молоко» продуктов, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как факт установления натуральности (ненатуральности) производимых обществом «Назаровское молоко» продуктов не может свидетельствовать о наличии у указанного общества права по использованию товарного знака зарегистрированного за ОАО «ВБД», элементов, сходных до степени смешения с этикеткой ОАО «ВБД», по нанесению на этикетки производимого товара не соответствующих действительности надписей о зарегистрированном товарном знаке.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство ООО «Назаровское молоко» о проведении экспертизы дизайна этикетки «Молоко сгущенное с сахаром» продуктов производства ООО «Назаровское молоко» на предмет сходства до степени смешения с дизайном этикетки продуктов производства ОАО «Вимм-Билль-Данн», не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть решен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

Кроме того, из разъяснений, указанных в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» следует, что экспертиза может быть назначена только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что на основе сравнительного анализа этикеток ООО «Назаровское молоко» и ОАО «ВБД» можно установить, что обе этикетки с изображением «Молоко сгущенное цельное с сахаром» представляют собой этикетки, форма которых существенным образом не отличается, что само по себе создает одинаковое зрительное впечатление от представленных в материалы дела этикеток. Кроме того, не различаются другие элементы, помещенные на содержание сравниваемых этикеток.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что судом первой инстанции не назначена экспертиза дизайна этикетки продукции МИНМЯСОМОЛПРОМ СССР «Рогачевский молочноконсервный комбинат», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку результаты экспертизы дизайна этикетки продукции МИНМЯСОМОЛПРОМ СССР «Рогачевский молочноконсервный комбинат» не могут повлиять на правомерность вывода суда первой инстанции об использовании обществом «Назаровское молоко» изображения, нанесенного на этикетку производимой продукции, сходного до степени смешения с элементом товарного знака №173570 «МОЛОКО», правообладателем которого является ОАО «ВБД».

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ООО «Назаровское молоко» об истребовании у ОАО «Кузбассконсервмолоко» сведений об использовании на этикетках продукции данного производителя изображения клевера, подлежит отклонению, так как неистребование сведений у ОАО «Кузбассконсервмолоко» об использовании изображения клевера не влияет на правомерность вывода суда первой инстанции о незаконности действий ООО «Назаровское молоко» в части использования на всех вышеперечисленных этикетках указанного изображения клевера, сходного до степени смешения с идентичным элементом, введенным в оборот ОАО «ВБД» ранее заявителя.

Довод общества о том, что суд первой инстанции неправомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что ООО «Назаровское молоко» документально не подтвердило натуральность происхождения продукта, возложив на общество, тем самым, бремя доказывания в нарушение статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению, поскольку сам факт определения натуральности либо ненатуральности продукта, производимого ООО «Назаровское молоко» не имеет правового значения для настоящего дела.

Антимонопольный орган установил неправомерное использование обществом конкретной формулировки, указанной выше, и не вменял обществу производство не качественной (не натуральной) продукции.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что действия ООО «Назаровское молоко» обосновано квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения пунктов 2, 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

В силу статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Одновременно с оспариваемым решением от 06.12.2011 по делу №114-14-11 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю выдало на его основе предписание от 06.12.2011 содержащее требование прекратить названные нарушения пунктов 2, 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Поскольку оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 06.12.2011 по делу №114-14-11 признано судом первой инстанции соответствующим требованиям действующего законодательства, выданное на его основе предписание от 06.12.2011 является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО «Назаровское молоко».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» марта 2012 года по делу № А33-536/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий	Е.В. Севастьянова
Судьи:	Л.А. Дунаева
	Н.А. Морозова