Гражданский кодекс часть 1

от ответчика - Администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края: ФИО2, представителя по доверенности от 13.07.2020; ФИО3 - главы поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края на основании решения от 18.04.2017 № 18-90 «Об избрании Главы поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края»,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края (ИНН <***>, ОГРН <***>)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 19 мая 2021 года по делу № А33-21445/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью МДМ Девелопмент (ИНН <***>, ОГРН <***>, ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным (л.д. 74 т.2) иском к Администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – ответчик), в котором просит:

1. Обязать Администрацию пгт. Нижний Ингаш, в лице Главы ФИО3, в течение 5 рабочих дней с даты вступления судебного акта по настоящего делу в законную силу привести проекты Концессионных соглашений по:

- лоту № 1 - тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 5922 м, адрес объекта: Россия, Красноярский край, Нижнейнгашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной, ул. Ленина, 6, Кадастровый номер: 24:28:0000000:2950;

- лоту № 2 - тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 2993 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 1 и котельной № 3, ул. Красная площадь, 28А, кадастровый номер 24:28:0000000:2952;

- лоту № 3 - тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 718 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 4 (д/с «Сказка»), ул. Набережная, 8 «б», кадастровый номер 24:28:0000000:2947;

- лоту № 4 - тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства протяженность 844 м, адрес (местоположение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной №6, ул. Кирова, 1, кадастровый номер 24:28:2901006:398 в соответствие с нормами статей 10 и 42 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а именно, устранить замечания, изложенные в Заключениях Правового управления Губернатора Красноярского края на проекты концессионных соглашений и в Замечаниях Министерства тарифной политики Красноярского края к проектам концессионных соглашений.

2. Обязать Администрацию шт. Нижний Ингаш, в лице Главы ФИО3, в течение 2 рабочих дней с даты приведения проектов Концессионных соглашений в соответствие с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» направить проекты Концессионных соглашений для согласования субъекту РФ — Красноярский край.

3. Присудить в пользу истца денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика в размере 5 000 руб. за каждый день просрочки неисполнения судебного акта по настоящему делу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы Красноярского края, Администрация Красноярского края (Правительство Красноярского края), министерство тарифной политики Красноярского края, общество с ограниченной ответственностью «Сфера и К», общество с ограниченной ответственностью «Рыбинский коммунальный комплекс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 июня 2021 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просит решение отменить, в иске отказать.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.08.2021 апелляционная жалоба принята к производству, с учетом отложений на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание назначено на 21.12.2021.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Согласно представленному отзыву на апелляционную жалобу истец считает обжалуемое решение законным и обоснованным.

Согласно представленному отзыву на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы Красноярского края поддерживает апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение незаконным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

22.05.2018 администрация п. Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края опубликовала на сайте torgi.gov.ru сообщение № 220518/1034053/01 о конкурсе на право заключения концессионных соглашений в отношений объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии, а именно по:

- лоту № 3 - тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 718 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 4 (д/с «Сказка»), ул.Набережная, 8 «б», кадастровый номер 24:28:0000000:2947;

По итогам конкурса 12.12.2018 победителем объявлено общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент», срок действия соглашения 10 лет, срок подписания соглашения: концедент в течение 5 рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола, проект концессионного соглашения.

Уведомлением от 13.02.2019 № 268 администрация п. Нижний Ингаш сообщила обществу с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» о рассмотрении и оценке конкурсных предложений по сообщению №220518/1034053/01 на основании протокола №4, в котором говорится, что победителем открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по Лотам №1,2,3,4 признан ООО «МДМ Девелопмент».

Сопроводительным письмом от 17.06.2019 № 213-10 общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» направило в адрес председателя конкурсной комиссии по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения и главы п. Нижний Ингаш подписанные концессионные соглашения в отношении указанных объектов теплоснабжения.

Предметом концессионных соглашений является осуществление реконструкции объектов теплоснабжения (сети), а также осуществление передачи и распределения тепловой энергии с использованием объекта Соглашения.

Сопроводительными письмами от 24.06.2019 № 496, 497, 498 администрация п. Нижний Ингаш направила в адрес Правительства Красноярского края концессионные соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО п. Нижний Ингаш для подписания.

16.08.2019 сопроводительным письмом № 78-2995/11 (л.д. 45 т.2) в адрес администрации п. Нижний Ингаш направлено заключение Правового управления Губернатора Красноярского края и замечания от Министерства тарифной политики Красноярского края и министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края на проекты концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования п. Нижний Ингаш, которые необходимо было устранить концеденту.

Письмом от 20.05.2020 № 78-2062/11 (л.д. 48 т.2) министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края обратилось к главе п. Нижний Ингаш с требованием предоставить пояснения в обоснование позиции муниципального образования к указанным замечаниям и о перспективе заключения концессионного соглашения.

Общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» обратилось с заявлением от 25.05.2020 № 25-05 в прокуратуру Нижнеингашского района, с заявлением от 28.05.2020 № 9621 в УФАС по Красноярскому краю на бездействие должностных лиц в рамках проведенного открытого конкурса по сообщению №220518/1034053/01.

26.06.2020 прокуратурой Нижнеингашского района вынесено представление об устранении нарушений требований законодательства при распоряжении муниципальной собственностью, согласно которому в ходе проведения проверки установлено, что в собственности муниципального образования п. Нижний Ингаш находятся: тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 5922 м, адрес объекта: Россия, Красноярский край, Нижнейнгашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной, ул. Ленина, 6, Кадастровый номер: 24:28:0000000:2950; тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 2993 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 1 и котельной № 3, ул. Красная площадь, 28А, кадастровый номер 24:28:0000000:2952; тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства, протяженность 718 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 4 (д/с «Сказка»), ул.Набережная, 8 «б», кадастровый номер 24:28:0000000:2947; тепловая сеть, назначение: 10. Сооружения коммунального хозяйства протяженность 844 м, адрес (местоположение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной №6, ул. Кирова, 1, кадастровый номер 24:28:2901006:398.

Вышеуказанные тепловые сети являются объектом концессионных соглашений, победителем на право заключения концессионных соглашений признано общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент». В связи с не подписанием концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности, губернатором Красноярского края, концессионные соглашения не заключены. Объекты концессионных соглашений концессионеру не переданы. Направленные в администрацию п. Нижний Ингаш по результатам рассмотрения проектов концессионных соглашений замечания Министерства тарифной политики Красноярского края и правового управления Губернатора Красноярского края от 16.08.2019 не устранены.

Письмом от 26.06.2020 № 26-06 общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» обратилось в администрацию п. Нижний Ингаш с требованием передать объекты теплоснабжения, в отношении которых общество выиграло открытый конкурс на право заключения концессионных соглашений по сообщению №220518/1034053/01, до подписания концессионных соглашений субъектом РФ – Красноярским краем для подготовки объектов теплоснабжения к отопительному зимнему периоду 2020-2021.

Письмом от 29.06.2020 № 29-06 общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» обратилось в министерство тарифной политики Красноярского края с просьбой предоставить сведения о ценах, значениях и параметрах, используемых организатором конкурса для расчета дисконтированной выручки участника конкурса, а также просило согласовать метод регулирования тарифов (метод индексации установленных тарифов) и значений долгосрочных параметров регулирования, являющихся критериями конкурса.

В ответном письме от 03.07.2020 № 72/1738 министерство тарифной политики Красноярского края сообщило, что указанные в запросе сведения предоставляются организатору конкурса.

Согласно выписке из ЕГРН от 04.08.2020 здание котельной № 3 с кадастровым номером 24:28:2901015:341, по адресу: <...>, год ввода в эксплуатацию 1975, зарегистрировано на праве собственности 24.07.2020 за ФИО4

По договору аренды имущества от 24.07.2020 № 1Д ФИО4 передал, а общество с ограниченной ответственностью «Сфера и К» приняло во временное пользование здание котельной № 3 с находящимся в ней оборудованием.

Согласно спецификации № 1 к договору в аренду переданы:

здание котельной № 3, 1-этажное, нежилое, кирпичное, на железобетонном фундаменте, 175,5 кв.м., год постройки 1975, местонахождение: <...>.

По договору аренды имущества от 01.02.2020 № 1Ш-02-20 ФИО5 передал, а общество с ограниченной ответственностью «Сфера и К» приняло во временное пользование здания котельных с находящимся в них оборудованием.

Согласно спецификации № 1 к договору в аренду переданы:

здание котельной № 4, д/с «Сказка» 1-этажное, нежилое, кирпичное, на железобетонном фундаменте, 82 кв.м., год постройки 1980, местонахождение: <...> 8Б;

здание центральной котельной, 3-этажное, нежилое, кирпичное, на железобетонном фундаменте, 507,7 кв.м., год постройки 1984, местонахождение: п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, 1;

здание котельной № 6, 2-этажное, нежилое, кирпичное, на железобетонном фундаменте, 133,2 кв.м., год постройки 1971, местонахождение: <...> 1;

здание котельной № 9, 2-этажное, нежилое, кирпичное, на железобетонном фундаменте, 133,2 кв.м., год постройки 1971, местонахождение: <...>.

15.09.2020, уже в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, администрация муниципального образования п. Нижний Ингаш (арендодатель) и общество с ограниченной ответственностью «Сфера и К» (арендатор) подписали договор аренды муниципального имущества от 15.09.2020 № 1, в соответствии с пунктом 1.1. которого арендодатель передает, а арендатор принимает за плату во временное владение и пользование (в аренду) муниципальное имущество пгт. Нижний Ингаш, описание объектов теплоснабжения, отображены в приложении № 1 договора.

Согласно приложению № 1 договора в перечень имущества входят:

тепловая сеть, назначение: сооружения коммунального хозяйства, протяженность 5922 м, адрес объекта: Россия, Красноярский край, Нижнейнгашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной, ул. Ленина, 6, кадастровый номер: 24:28:0000000:2950;

тепловая сеть, назначение: сооружения коммунального хозяйства, протяженность 2993 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 1 и котельной № 3, ул. Красная площадь, 28А, кадастровый номер 24:28:0000000:2952;

тепловая сеть, назначение: сооружения коммунального хозяйства, протяженность 718 м, адрес (местонахождение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной № 4 (д/с «Сказка»), ул.Набережная, 8 «б», кадастровый номер 24:28:0000000:2947;

тепловая сеть, назначение: сооружения коммунального хозяйства протяженность 844 м, адрес (местоположение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной №6, ул. Кирова, 1, кадастровый номер 24:28:2901006:398

тепловая сеть, назначение: сооружения коммунального хозяйства протяженность 699 м, адрес (местоположение) объекта: Россия, Красноярский край, Нижнеингашский район, рп. Нижний Ингаш, от котельной №9, ул. Новая, 1А.

Администрация п. Нижний Ингаш сопроводительными письмами от 14.01.2021 № 20, 19, 18/1, 18 направила в адрес министерства промышленности, энергетики и ЖКХ Красноярского края исправленные после замечаний концессионные соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО п. Нижний Ингаш.

В ответном письме от 01.02.2021 № 78-312/11 министерство промышленности, энергетики и ЖКХ Красноярского края сообщило, что представленные проекты концессионных соглашений не подписаны концедентом и концессионером, их анализ показал, что замечания министерства промышленности, министерства тарифной политики и правового управления Губернатора края, направленные письмом от 16.08.2019 № 78-2995/11 не устранены. Письменных пояснений в обоснование позиции муниципального образования к указанным замечаниям от 16.08.2019 № 78-2995/11 не представлено. Проекты соглашений возвращены с замечаниями министерства промышленности, энергетики и ЖКХ Красноярского края, министерства тарифной политики и правового управления Губернатора края.

Ссылаясь на то, что общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» признано победителем конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения (сообщение № 220518/1034053/01), при этом концессионные соглашения до настоящего времени не заключены и объекты теплоснабжения обществу не переданы, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы присутствующих в заседании лиц, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 51 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органы местного самоуправления вправе передавать муниципальное имущество во временное владение или в постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти Российской Федерации (органам государственной власти субъекта Российской Федерации) и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

Таким образом, органы местного самоуправления осуществляют полномочия по решению вопросов местного значения в соответствии с нормативными правовыми актами, действующими в Российской Федерации.

В соответствии со статьей 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе, по своему усмотрению, совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Согласно пункту 1 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, принадлежащее на праве собственности муниципальным образованиям, является муниципальной собственностью.

Согласно пункту 2 статьи 125 и пункта 2 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципального образования права собственника осуществляют органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Пунктом 3 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что имущество, находящееся в муниципальной собственности, закрепляется за муниципальными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии с настоящим Кодексом.

При этом из норм, содержащихся в статье 51 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» и статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, в том числе соблюдать установленные этими законами и нормативными актами ограничения.

Порядок передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов теплоснабжения регламентирован Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее ФЗ «О теплоснабжении»).

С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее ФЗ «О концессионных соглашениях») передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 28.1 ФЗ «О теплоснабжении».

Согласно части 1 статьи 28.1 ФЗ «О теплоснабжении» передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Из части 5 статьи 28.1. Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» следует, что договор аренды объектов теплоснабжения, заключается по результатам проведения конкурса на право заключения этого договора в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей и на условиях, указанных в конкурсной документации и в заявке на участие в конкурсе, поданной участником торгов, с которыми заключается договор.

Согласно части 1 статьи 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Вместе с тем, порядок заключения договоров, указанный в части 1 статьи 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется, в том числе, в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях (часть 2 статьи 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Согласно части 3 статьи 28.1 ФЗ «О теплоснабжении» в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Учитывая изложенное, с 01.01.2015 передача в пользование объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения (срок эксплуатации которых более 5 лет) может быть осуществлена собственником только на основании концессионного соглашения.

Судом первой инстанции верно указано, что муниципальное имущество, предназначенное для оказания услуг теплоснабжения на территории муниципального образования п. Нижний Ингаш, может быть передано в пользование только путем заключения концессионного соглашения по итогам конкурсных процедур, институт которого направлен на развитие систем теплоснабжения и коммунальной инфраструктуры, обеспечение устойчивого теплоснабжения и водоснабжения, водоотведения.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 ФЗ «О концессионных соглашениях» объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии со статьями 21 - 36 ФЗ «О концессионных соглашениях» за исключением случаев, предусмотренных: статьей 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» и пункта 8 статьи 17.1 Федерального закона от 27.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Заключение концессионного соглашения в рамках конкурса состоит из следующих этапов:

- принятия решения о заключении концессионного соглашения;

- опубликования сообщения о проведении конкурса;

- представления заявок на участие в конкурсе;

- вскрытия конвертов с заявками;

- предварительного отбора участников конкурса;

- представления конкурсных предложений;

- вскрытия конвертов с конкурсными предложениями;

- рассмотрения и оценки конкурсных предложений;

- принятия решения об определении победителя конкурса;

- опубликования сообщения о результатах проведения конкурса;

- подписание концессионного соглашения его участниками.

Таким образом, подписание концессионного соглашения представляет собой завершающий этап процедуры заключения концессионного соглашения.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 22.05.2018 администрация п. Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края опубликовала на сайте torgi.gov.ru сообщение № 220518/1034053/01 о конкурсе на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии, по указанным выше лотам.

По итогам конкурса 12.12.2018 победителем объявлен истец, о чем ему направлено уведомление (л.д. 15 т.1). Сопроводительным письмом от 17.06.2019 № 213-10 общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» направило в адрес председателя конкурсной комиссии по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения и главы п. Нижний Ингаш подписанные концессионные соглашения в отношении указанных объектов теплоснабжения (л.д. 16 т.1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 ФЗ «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы, горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, в случае, если полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации и если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Согласно пункту 2 статьи 40 ФЗ «О концессионных соглашениях» в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) и если концедентом по такому концессионному соглашению является муниципальное образование, которому не переданы в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации полномочия по тарифному регулированию, утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещению недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации, в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения в обязательном порядке участвует субъект Российской Федерации, от имени которого выступает высшее должностное лицо (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) такого субъекта Российской Федерации. В случае неподписания субъектом Российской Федерации концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, такое концессионное соглашение считается незаключенным.

Как следует из материалов дела, направленные в адрес ответчика концессионные соглашения подписаны последним без замечаний и направлены обратно истцу. Однако, названные концессионные соглашения в соответствии с пунктом 1 статьи 39 ФЗ «О концессионных соглашениях» не подписаны субъектом РФ, Красноярским краем, в связи с выявленными недостатками.

Согласно заключению Правового управления Губернатора Красноярского края (л.д. 17 т.1) и замечаниям от Министерства тарифной политики Красноярского края и министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края (л.д. 25 т.1), направленным сопроводительным письмом от 16.08.2019 № 78-2995/11, ответчику необходимо устранить следующие нарушения в проектах концессионных соглашений:

- в проекте соглашения отсутствуют положения об утверждении соглашения законом Красноярского края и о вступлении в силу не ранее дня вступления в силу соответствующего закона;

- несоответствие преамбулы проекта соглашения преамбуле примерного соглашения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 748;

- из содержания пунктов 5.4, 10.4, 10.5, 10.6 невозможно установить, что понимается под «иным имуществом», не установлен перечень оборудования;

- к проекту соглашения не приложено решение о заключении концессионного соглашения;

- не установлен срок обеспечения депозитом исполнения концессионером своих обязательств;

- приложение № 3 проекта соглашения содержит неясность в описании основных характеристик мероприятия и содержит противоречия с пунктами 5.1, 10.2 соглашения;

- в основных мероприятиях не отражена обязанность концессионера заменять морально устаревшее и физически изношенное оборудование;

- в пункте 5.9 проекта не отсутствует уточнение, что указанный предельный размер расходов на реконструкцию приведен без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение;

- пункт 5.12 и приложение № 7 проекта не соответствуют положениям пункта 4 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ;

- проект не содержит существенное условие, указанное в пункте 7 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ;

- в тексте проекта не отражены запреты, изложенные в части 7 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ;

- пункт 3.5 проекта следует привести в соответствии с требованиями частью 4 статьи 40 Федерального закона № 115-ФЗ;

- значение базового уровня операционных расходов в приложении № 4 указано на 2017 год;

- объем валовой выручки, указанный в приложении № 5, не соответствует перечню передаваемого имущества;

- в приложении № 4 значение тепловых потерь не согласовано регулирующим органом;

- значение нормативного уровня прибыли не соответствует размеру финансовых потребностей на осуществление мероприятий по реконструкции;

- удельный расход топлива на единицу тепловой энергии не подлежит согласованию.

Поскольку указанные нарушения не устранены ответчиком, общество с ограниченной ответственностью «МДМ Девелопмент» обратилось с заявлением от 25.05.2020 № 25-05 в прокуратуру Нижнеингашского района и с заявлением от 28.05.2020 № 9621 в УФАС по Красноярскому краю на бездействие должностных лиц в рамках проведенного открытого конкурса по сообщению №220518/1034053/01.

Как указано выше, 26.06.2020 прокуратурой Нижнеингашского района вынесено представление об устранении нарушений требований законодательства при распоряжении муниципальной собственностью (л.д. 27 т.1).

Полагая, что бездействием ответчика по устранению выявленных нарушений проекта концессионных соглашения требованиям Федерального закона № 115-ФЗ нарушены права ООО «МДМ Девелопмент», истцом заявлены настоящие требования о приведении проекта соглашений в соответствие с требованиями Федерального закона № 115-ФЗ.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств устранения ответчиком указанных замечаний без учета следующего.

Предметом Концессионных соглашений является осуществление реконструкции объектов теплоснабжения (сети), а также осуществление передачи и распределения тепловой энергии с использованием объекта Соглашения.

Процедура рассмотрения проектов концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концедентом по которым выступает муниципальное образование Красноярского края, которому не переданы в соответствии с законодательством Красноярского края полномочия по тарифному регулированию, утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещению недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации, с участием в качестве третьей стороны Красноярского края определена указом Губернатора Красноярского края от 24.09.2018 № 255-уг «Об утверждении Порядка рассмотрения проектов концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, концедентом по которым выступает муниципальное образование Красноярского края и третьей стороной которых в обязательном порядке является Красноярский край» (Порядок, Указ № 255-уг).

Пунктом 1.3 Порядка предусмотрено, что в рассмотрении проектов концессионных соглашений принимают участие министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края, министерство тарифной политики Красноярского края, правовое управление Губернатора края.

Согласно пунктам 2.2-2.7 Порядка министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края в течение 5 рабочих дней со дня поступления в министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края проекта концессионного соглашения готовит лист согласования установленной формы к проекту концессионного соглашения и пояснительную записку к нему, содержащую обоснование необходимости заключения концессионного соглашения субъектом Российской Федерации - Красноярским краем, а также рассматривает проект концессионного соглашения на соответствие требованиям пункта 4 части 1 статьи 10 и пункта 2 части 1 статьи 42 ФЗ «О концессионных соглашениях» в порядке, предусмотренном пунктом 2.6 Порядка.

Министерство тарифной политики Красноярского края в течение 5 рабочих дней со дня получения проекта концессионного соглашения рассматривает его на соответствие требованиям пункта 6.5 части 1 статьи 10 и пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ в порядке, предусмотренном пунктом 2.6 Порядка, и направляет рассмотренный проект концессионного соглашения в министерство в течение 2 рабочих дней со дня окончания рассмотрения проекта концессионного соглашения.

В течение 2 рабочих дней со дня поступления в министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края проекта концессионного соглашения от министерства тарифной политики Красноярского края, министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края направляет проект концессионного соглашения с приложением листа согласования, пояснительной записки, замечаниями к проекту концессионного соглашения (при наличии) в правовое управление Губернатора края.

В течение 2 рабочих дней со дня поступления в министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края проекта концессионного соглашения от министерства тарифной политики Красноярского края, Министерство направляет проект концессионного соглашения с приложением листа согласования, пояснительной записки, замечаниями к проекту концессионного соглашения (при наличии) в правовое управление Губернатора Красноярского края.

Правовое управление в течение 10 рабочих дней со дня получения проекта концессионного соглашения проводит правовую экспертизу проекта концессионного соглашения с целью определения соответствия его действующему законодательству Российской Федерации в порядке, предусмотренном пунктом 2.6 Порядка.

Результат рассмотрения проекта концессионного соглашения участниками рассмотрения проектов концессионных соглашений оформляется путем проставления визы уполномоченного должностного лица в листе согласования.

При наличии замечаний к проекту концессионного соглашения замечания оформляются в виде отдельного документа и прилагаются к проекту концессионного соглашения.

Министерство промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края в срок не позднее 3 рабочих дней со дня получения от правового управления рассмотренного проекта концессионного соглашения: в случае отсутствия замечаний участников рассмотрения проектов концессионных соглашений к проекту концессионного соглашения направляет проект концессионного соглашения с листом согласования и пояснительной запиской уполномоченному должностному лицу, действующему от имени Красноярского края, для подписания; в случае наличия замечаний участников рассмотрения проектов концессионных соглашений к проекту концессионного соглашения направляет концеденту письменное уведомление о результатах рассмотрения с указанием оснований для возврата проекта концессионного соглашения.

Судом первой инстанции не дана правовая оценка указанным выше замечаниям на предмет их соответствия требованиям, установленным пунктами 2.2 и 2.3 Указа Губернатора Красноярского края от 24.09.2018 № 255-уг «Об утверждении Порядка рассмотрения проектов концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, концедентом по которым выступает муниципальное образование Красноярского края и третьей стороной которых в обязательном порядке является Красноярский край», а также положениям пунктов 4 части 1 статьи 10 и пункта 2 части 1 статьи 42 и положениям пунктов 6.5 части 1 статьи 10 и пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (требования к существенным условиям концессионного соглашения).

В части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6).

К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ).

Со стороны Министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края в письме № 78-2995/11 от 16.08.2019, заявлены замечания к описанию объекта концессионного соглашения, то есть к существенному условию концессионного соглашения.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» изменение условий проекта концессионного соглашения, не указанных в части 1 настоящей статьи, но содержащихся в конкурсной документации, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсного предложения лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, либо изменение существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных проектом концессионного соглашения в соответствии с пунктами 1 - 3, 6. 6.2 и 7 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, не допускается.

С учетом указанных выше норм, итоговый проект концессионного соглашения, направляемый победителю конкурса, должен быть основан на условиях конкурсной документации и представленным победителем конкурса конкурсного предложения, а изменение условий конкурсной документации после окончание конкурса не допустимо.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» конкурсная документация должна содержать состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Сведения об описании объекта концессионного соглашения отражены в пункте 2.2 конкурсной документации, в соответствии с которым состав и описание, в том числе технико-экономические показатели объекта соглашения представлены в Техническом заключении в отношении объекта конкурса.

Таким образом, названные замечания касаются условий конкурса, устранение которых невозможно без внесения изменений в состав конкурсной документации и условия конкурса.

Также со стороны Министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края в письме № 78-2995/11 от 16.08.2019, заявлены замечания к основным мероприятиям по созданию и (или) реконструкции объекта соглашения.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» основные мероприятия по созданию и (или) реконструкции объекта, являются существенными условиями концессионного соглашения.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 22 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» существенные условия концессионного соглашения, определённые в соответствии со статьями 10 и 42 настоящего закона отнесены к условиям конкурса.

Также со стороны Министерства промышленности, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края в письме № 78-2995/11 от 16.08.2019 заявлены замечания со ссылкой на отсутствие в проекте концессионного соглашения обязательств сторон по подготовке территорий, необходимых для реконструкции объектов концессионных соглашений и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионными соглашениями.

Согласно пункту 6.4 части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются существенными условиями концессионного соглашения.

Действительно, спорные замечания к проектам концессионных соглашений не устранены, что подтверждается письмом Министерства промышленности, энергетики и ЖКХ Красноярского края от 01.02.2021 (л.д. 116 т. 2).

Вместе с тем, по существу, указанные замечания являются недостатками конкурсной документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на объекты теплоснабжения в пгт. Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края по сообщению №220518/1034053/01.

Таким образом, устранение указанных замечаний приведет к изменению условий конкурсной документации уже после окончания такого конкурса и выбора победителя.

При этом согласно пункту 1 статьи 36 ФЗ «О концессионных соглашениях» концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола, проект концессионного соглашения, включающий в себя условия этого соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным победителем конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами условия. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса. В случае, если до установленного конкурсной документацией или в предусмотренном статьей 54 настоящего Федерального закона случае проектом концессионного соглашения дня подписания концессионного соглашения победитель конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с указанным лицом.

Исходя из смысла указанных норм права согласование и утверждение проекта концессионного соглашения предшествует процедуре проведения конкурсных процедур.

Таким образом, внесение изменений в концессионные соглашения в части условий и параметров, не указанных в конкурсной документации, после завершения конкурса, приведет к выбору победителя конкурса на условиях, не объявленных ранее проведённым конкурсом, что повлечет нарушение прав и законных интересов иных лиц, ранее участвующих в конкурсе, поскольку, подавая заявки на участие в конкурсе по сообщению №220518/1034053/01, участники конкурса руководствовались содержанием конкурсной документации без учёта замечаний Правового управления Губернатора Красноярского края и замечаний от Министерства тарифной политики Красноярского края. В этой связи обоснован довод ответчика о том, что рассмотрение спора, связанного с изменением существенных условий концессионного соглашения, нарушает права иных участников конкурса.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности устранить нарушения, связанные с выставлением на торги права на заключение концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории п. Нижний Ингаш (лот №1, лот № 2, лот № 3, лот № 4), не соответствующих требованиям ФЗ «О концессионных соглашениях», избранным способом защиты.

По мнению Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, изложенному в отзыве на апелляционную жалобу, устранить недостатки проекта концессионного соглашения возможно только проведением новой конкурсной процедуры.

Избранный способ и порядок защиты права должны соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено, поскольку необходимым условием защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Вместе с тем, полагая концессионные соглашения незаключенными, истец с иском об изменении концессионных соглашений не обращался.

Не обращался истец и с требованием о признании конкурса по сообщению № 220518/1034053/01 недействительным.

В рамках настоящего дела истцом (победителем конкурса на право заключения концессионных соглашений) заявлены требования о приведении проектов Концессионных соглашений в соответствие с требованиями законодательства (Федерального закона № 115-ФЗ, Указа Губернатора Красноярского края от 24.09.2018 № 255-уг), а именно устранить замечания, изложенные в Заключениях Правового управления Губернатора Красноярского края на проекты концессионных соглашений и в Замечаниях Министерства тарифной политики Красноярского края к проектам концессионных соглашений.

Однако, действующее законодательство относит вопросы контроля и надзора в сфере заключения концессионных соглашений к полномочиям иных государственных органов. Законодательство о концессионных соглашениях не предоставляет право победителю конкурса на право заключения концессионных соглашений требовать устранения замечаний в проекте концессионного соглашения избранным способом. Нормативное обоснование заявленных требований истец в исковом заявлении и письменных пояснениях не привел.

Заявленные истцом требования (устранить замечания к проекту концессионного соглашения) не являются обязательственными требованиями между истцом и ответчиком, концессионные соглашения не подписаны третьей стороной – субъектом Российской Федерации. При этом истец не обладает полномочиями на заявление подобных требований, поскольку не является государственным органом контроля и надзора за соблюдением требований законодательства в сфере концессионных соглашений.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют. В удовлетворении иска следует отказать. Поскольку в удовлетворении основного требования судом отказано, апелляционный суд также отказывает в удовлетворении дополнительных требований об обязании направить проекты соглашений на согласование и о взыскании 5 000 руб. за каждый день просрочки неисполнения судебного акта по настоящему делу.

С учетом положений части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

На основании пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 мая 2021 года по делу № А33-21445/2020 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении иска отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий		О.В. Петровская
Судьи:		Н.А. Морозова
		О.Ю. Парфентьева