Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 июня 2012г. по делу №А19-5125/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области о признании незаконным решения № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

(суд первой инстанции – Гаврилов О.В.)

при участии

от инспекции – ФИО1 (доверенность от 04.04.2012),

от общества – не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Зодчий» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области (ИНН <***>, ОГРН <***>,далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области (далее налоговый орган, инспекция, ответчик) № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда первой инстанции от 9 июня 2012 года по делу №А19-5125/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области о признании незаконным решения № 11-48/23 от 16.11.2011 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 28 369 руб., за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 79501 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 376 024 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 137 779 руб. 23 коп., налога на прибыль в сумме 278759 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 182490 руб. 88 коп., как не соответствующие ст. ст. 75, 122, ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В неудовлетворенной части требований обеспечительные меры, принятые согласно определения от 12.03.2012 года по делу №А19-5125/2012 отменены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 июня 2012г. по делу №А19-5125/2012 в части удовлетворенных требований и разрешить дело по существу.

Налоговый орган указал, что судом первой инстанции необоснованно в основу решения положено Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 14315/10, которым рассмотрена отличная от спора по делу ситуация. Судом не дана оценка доводам инспекции о том, что ООО «Зодчий» документально не подтвержден факт приобретения готовой продукции у сторонних организаций. Кроме того, как указывает инспекция, осуществить доначисление налога по общей системе налогообложения лишь в части производства продукции, за исключением монтажных работ по установке данной продукции, не представилось возможным, поскольку у налогоплательщика отсутствует соответствующий раздельный учет, данные, содержащиеся в представленных на проверку документах не позволяют произвести разбивку соответствующих сумм.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом не представлен.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 21.08.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки №11-37/22 от 13.04.2011 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, в том числе проверка правильности применения налогового вычета по ЕСН, которая заключается в контроле исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (т. 2. л.д. 10).

Справка №11-46/8 о проведенной налоговой проверке от 10.06.2011 вручена директору общества в день ее составления (т.2 л.д. 11).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 10.08.2011г. №11-47/16 (далее – акт проверки, т.2 л.д.12-31), который вручен директору общества 25.08.2011.

27.09.2011 инспекция вынесла решение №11-40/53 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено директору общества 04.10.2011. (т. 2 л.д. 50-58).

Справка №11-64/9 о результатах проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 26.10.2011 вручена представителю общества по доверенности 01.11.2011. ( т. 2 л.д. 61-69).

Уведомлением №11-49/17371 от 28.10.2011 года инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 16.11.2011 в 14 часов 00 минут. Уведомление вручено представителю общества по доверенности 01.11.2011. (т.2 л.д. 72-73).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки начальником инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №11-48/23 от 16.11.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 18-57).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, в том числе: налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 28369 руб.; налога на прибыль организаций за 2008 год в виде штрафа в размере 139811 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в виде штрафа в размере 35578 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в виде штрафа в размере 101307 руб.; налога на прибыль организаций за 2009 год в виде штрафа в размере 1463 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в виде штрафа в размере 146 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в виде штрафа в размере 1317 руб.; налога на прибыль организаций за 2010 год в виде штрафа в размере 1463 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в виде штрафа в размере 146 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в виде штрафа в размере 1317 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению налога на доходы физических лиц в установленный срок в виде штрафа в размере 9517 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения обществу начислены пени по состоянию на 16.11.2011 по налогу на добавленную стоимость в размере 229900,27 руб.; налогу на прибыль организаций в размере 286856,08 руб.. в том числе: зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 70256,97 руб.; зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 216599,11 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 38463,65 руб.

На дату вынесения решения, согласно карточкам расчетов с бюджетом налогоплательщика имеется переплата в размере, частично покрывающим доначисленные суммы, которая подлежит зачету в счет погашения задолженности, установленной по результатам налоговой проверки по налогу на добавленную стоимость в сумме 19797 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 31769,99 руб.; зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 217235 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 1268546 руб., в том числе:налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 640655 руб.; налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 565676 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в размере 188873 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 376803 руб.; налога на прибыль организаций за 2009 год в размере 7315 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в размере 732 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 6583 руб.; налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 7315 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в размере 732 руб.; зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 6583 руб.; удержанный налоговым агентом, но не перечисленный в бюджет в размере 47585 руб.

Пунктом 6 резолютивной части решения отразить в карточке расчетов налогоплательщика с бюджетом суммы доначисленных налогов: налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 660452 руб.; налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 814681 руб., из них – в федеральный бюджет в сумме 220642 руб., в бюджет субъектов РФ в сумме 594039 руб.; за 2009 год в сумме 7315 руб., из них: в Федеральный бюджет в сумме 732 руб.; в бюджеты субъектов РФ в сумме 6583 руб.; за 2010 год в сумме 7315 руб., из них – в Федеральный бюджет в сумме 732 руб.; в бюджеты субъектов РФ в сумме 6583 руб.; налог на доходы физических лиц в сумме 47585 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области №26-16/69133 от 06.02.2012г. решение МИФНС №16 по Иркутской области от 16.11.2011г. №11-48/23 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.(т. 1 л.д. 59-67).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области, который заявленные требования удовлетворил частично. Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно п. 14. Ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как указывает налогоплательщик, инспекцией допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно в нарушение ст. 100, 101 Налогового Кодекса РФ инспекция во время не ознакомила налогоплательщика с результатами мероприятий дополнительного налогового контроля, что повлекло невозможность со стороны ООО «Зодчий» представить объяснения и возражения по данным документам. По утверждению ООО «Зодчий» инспекцией необоснованно было вынесено решение до истечения 15-ти дневного срока, предоставленного налогоплательщику для подготовки и представления в налоговый орган возражений, что привело к нарушению права налогоплательщика представлять свои объяснения по существу выявленных налоговым органом правонарушений.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 08.11.2011 N 15726/10 право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Пунктом 1 ст. 100 Налогового кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (п. 4 ст. 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки составляется должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, и содержит в соответствии с подпунктами 12 и 13 пункта 3 ст. 100 НК РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, если Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах на основании личного и самостоятельного (непосредственного) восприятия собранных в ходе проверки доказательств.

В соответствии с пунктом 3.1 ст. 100 Налогового кодекса РФ к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту не прилагаются.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника инспекции от 13.04.2011 № 11-37/22 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Зодчий» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

Указанное решение вручено лично генеральному директору ООО «Зодчий» ФИО2 13.04.2011.

Справка о проведении выездной налоговой проверки № 14-46/8 составлена налоговым органом 10.06.2011г. и вручена руководителю общества ФИО2 лично под роспись 10.06.2011.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 10.08.2011, направленного в адрес предприятия по почте 17.08.2011 (срок направления акта инспекцией соблюден), что подтверждается описью вложения в ценное письмо со штампом почты, подтверждающим отправку 17.08.2011).

Впоследствии дополнительно акт вручен руководителю общества ФИО2 лично под роспись 25.08.2011.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки общество извещено уведомлением от 17.08.2011 № 11-49/13756 (указанное уведомление направлено по почте 17.08.2011 и вручено лично под роспись 25.08.2011).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки ООО «Зодчий» назначено на 27.09.2011 в 14-00 часов по адресу: <...>, А, кабинет 409.

В адрес инспекции письмом без даты и номера 22.09.2011 вх. № 24448 представлены возражения по акту выездной налоговой проверки.

Таким образом, 15-дневный срок, установленный ст. 100. 101 Налогового Кодекса РФ на нарушение которого ссылается налогоплательщик, как правильно установил суд первой инстанции, инспекцией соблюден.

Согласно протоколу от 27.09.2011 № 13-25/19924 рассмотрены материалы проверки в присутствии налогоплательщика. К моменту рассмотрения материалов проверки налогоплательщиком с возражениями представлен ряд документов. По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (решение № 11-40/53 от 27.09.2011). С указанным решением налогоплательщик ознакомлен лично под роспись 04.10.2011.

Уведомлением от 20.10.2011 № 11-49/16824 налогоплательщик был приглашен рассмотрение материалов проверки по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, которое состоялось 26.10.2011 в 15 час. 00 мин. Указанное уведомление вручено руководителю налогоплательщика лично под роспись 20.10.2011. На рассмотрение материалов проверки 26.10.2011 надлежаще извещенный о дате и времени рассмотрения налогоплательщик не явился.

26.10.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика (протокол от 26.10.2011 № 13-25/20655).

26.10.2011 составлена справка № 1-64/9 о результатах проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля в соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанная справка вручена налогоплательщику под роспись 26.10.2011. После этого, 01.11.2011 налогоплательщику под роспись вручено уведомление о назначении рассмотрения материалов проверки № 11-49/11371 от 28.10.2011, которым рассмотрение назначено на 16.11.2011 в 14 час. 00 мин.

01.11.2011 представитель ООО «Зодчий» ФИО3 была ознакомлена с материалами проверки, полученными в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. Ознакомление с материалами производилось с использованием фотоаппарата, т.е. 01.11.2011 у налогоплательщика на руках уже имелись соответствующие копии документов (указанное обстоятельство подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с материалами проверки № 11-61/42 от 01.11.2011).

В материалах дела имеется справка № 11-64/9 от 26.10.2011., в которой отражены результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, с которой налогоплательщик ознакомлен 01.11.2011.

Более того, налогоплательщик, получив фотокопии документов 01.11.2011 года, ходатайством вх. № 28639 от 08.11.2011 дополнительно запросил документы копии документов. Инспекция вручила копии данных документов 11.11.2011.

Налогоплательщик на рассмотрение материалов с учетов дополнительных мероприятий налогового контроля не явился, никаких ходатайств об отложении рассмотрения материалов не заявил.

16.11.2011 рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствии налогоплательщика надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки. По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 16.11.2011 № 11-48/23. Указанное решение вручено налогоплательщику в пределах срока, установленного п. 9 ст. 101 Налогового Кодекса РФ лично под роспись руководителю ООО «Зодчий» ФИО4 23.11.2011.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, судом первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщик был ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. У ООО «Зодчий» была представлена возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и возможность представления возражений по данным документам к дате рассмотрения материалов проверки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу заявленных требований в обжалуемой инспекцией части апелляционный суд приходит к следующему.

Апелляционный суд считает правильной позицию суда первой инстанции о необоснованности вывода налогового органа о том, что налогоплательщиком неправомерно применялся режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем общество занизило доходы на сумму выручки, полученной в связи с осуществлением деятельности, попадающей под общую систему налогообложения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял производство, реализацию и установку окон из 100 % массива, окон ПВХ и дверей, в 2008 году применяя систему налогообложения в виде ЕНВД.

Реализация продукции собственного производства осуществлялась ООО «Зодчий» через обособленное подразделение, находящееся по адресу: <...> (дата постановки на учет 05.06.2006, дата снятия с учета 28.11.2008 года).

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Понятие розничной торговли дано в ст. 346.27 НК РФ, согласно которому к розничной торговле не относится реализация продукции собственного производства (изготовления). Таким образом, в отношении деятельности общества, связанной с реализацией пластиковых окон и дверей собственного изготовления (производства), положения гл. 26.3 НК РФ не применяются.

Учитывая изложенное инспекция пришла к выводу о том, что деятельность по изготовлению пластиковых окон, дверей и реализации их физическим лицам облагается в рамках общего режима налогообложения.

За 2008 год выручка, полученная налогоплательщиком от деятельности, облагаемой ЕНВД, составила 2 199 014,00 рублей.

Выручка

облагаемая

ЕНВД

Общий режим н/обл.

НДС к начислению

Итого сумма НДС доначисленная с выручки ЕНВД

1 квартал 2008 года

224 101,00

7 367 765,00

1 366 535,88

40 338,18

2 квартал 2008 года

548 120,00

17 825 244,00

3 307 205,52

98 661,60

3 квартал 2008 года

638 766,00

14 242 498,00

2 678 627,52

114 977,88

4 квартал 2008 года

788 027,00

15 488 837,00

2 929 835,52

141 844,86

Итого за 2008 год

2 199 014,00

54 924 344,00

395 822,52

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение ст. 146, 173, 174 НК РФ налогоплательщик не включил в облагаемый оборот по налогу на добавленную стоимость выручку, полученную от реализации и установки пластиковых окон и дверей собственного производства, тем самым занизив облагаемый оборот за 2008 год на сумму 2 199 014,00 руб., налог на добавленную стоимость - на 395 823,00 рубля.

В нарушение ст. 247 НК РФ налогоплательщик не включил в облагаемый оборот по налогу на прибыль организаций выручку, полученную от реализации и установки пластиковых окон и дверей собственного производства, тем самым занизив налогооблагаемую базу за 2008 год на сумму 2 199 014,00 рублей.

Из решения инспекции следует, что на основании представленных документов налоговый орган пришел к выводу о том, что результатом деятельности ООО «Зодчий» являются работы по изготовлению и монтажу конструкций (окон и дверей). Поскольку у организации имеется собственная материально-техническая база и производственные мощности, необходимые для самостоятельного изготовления и монтажа конструкций, приобретение продукции у иных контрагентов нецелесообразно.

В ходе проведения допросов, свидетели показали, что специалисты ООО «Зодчий» производили замеры дверных проемов с целью изготовления по конкретным размерам, кроме того передача готовых изделий производилась не в момент заключения договора, а в течение одного месяца (время, необходимое для изготовления продукции). В ходе проведенного анализа данных, указанных в заказах и актах выполненных работ, установлено, что все изделия, реализуемые ООО «Зодчий» в адрес покупателей, имеют различные параметры. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «Зодчий» реализовало именно Продукцию собственного производства, поскольку организацией не может быть представлен столь широкий ассортимент товара, различного по своим параметрам.

Как следует из материалов проверки, в актах сдачи-приемки выполненных заказов, представленных в налоговый орган налогоплательщиком, выделена стоимость монтажа. Между тем, в заказах физических лиц на установку стеклопакетов, конструкций из ПВХ, конструкций из алюминия не указано выполнение монтажных работ.

Более того, при допросе свидетеля ФИО5, было установлено, что предметом договора от 01.10.2008 года № 228, заключенного ООО «Зодчий» с физическим лицом, является изготовление Обществом по заданию заказчика конструкции из ПВХ и выполнение работ. Акт сдачи-приемки выполненного заказа содержит информацию о выполнении Обществом работ по изготовлению и монтажу конструкций на общую сумму, без выделения стоимости работ.

В ходе проведения проверки, а так же проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля не было установлено осуществления налогоплательщиком монтажных работ на основании отдельных договоров бытового подряда. Налогоплательщиком в налоговый орган не было представлено соответствующих документов.

Налоговый орган считает, что профессиональный монтаж оконных (дверных, балконных) блоков является условием, необходимым для предоставления потребителю гарантии на указанные изделия, что определяет его неотделимость от реализации рассматриваемой продукции.

ЕНВД в связи с оказанием того или иного вида услуг должен исчисляться и уплачиваться организацией только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности. Если обязанность продавца по оказанию дополнительных услуг предусматривается договором розничной купли-продажи и их стоимость включается в цену реализуемого товара, то такие услуги следует рассматривать как способ исполнения обязанности продавца по передаче товара покупателю, а не в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что осуществление ООО «Зодчий» монтажа реализуемых потребителям изделий, не являясь самостоятельным видом предпринимательской деятельности, подлежит учету для целей налогообложения аналогично порядку налогообложения деятельности по реализации таких изделий.

Проверкой установлено, что ООО «Зодчий» в целях исчисления ЕНВД отражал только доходы, полученные от физических лиц в связи с изготовлением продукции, по замерам, произведенным у заказчиков, и ее последующей установки.

Делая вывод о том, что в части указанных выше работ по изготовлению продукции по размерам заказчиков физических лиц общество правомерно применяло ЕНВД, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Из положений пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ явствует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: 1) оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению; 6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, объектом классификации которого являются услуги населению, оказываемые предприятиями и организациями различных организационно-правовых форм собственности и гражданами-индивидуалами, использующими различные формы и методы обслуживания, в группу 01 -бытовые услуги по коду 016108 включены ремонт и замена дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору бытового подряда (в рамках которого осуществляется оказание бытовых услуг) подрядчик обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 2 ст. 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч. 1, 2, 3 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с ч. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Вышеуказанные нормы содержатся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ "Общие положения о подряде".

В параграфе 2 главы 37 ГК РФ "Бытовой подряд", кроме вышеуказанных, апелляционный суд учитывает следующие нормы.

В соответствии с ч. 1 ст. 733 ГК РФ если работа по договору бытового подряда выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы.

В соответствии со ст. 736 ГК РФ при сдаче работы заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Таким образом, к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете и о сроке.

В соответствии с ч. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с ч. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Согласно п. 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам" (далее - Правила) продажа товаров по образцам - продажа товаров по договору розничной купли-продажи (далее именуется - договор), заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Согласно п. 3 Правил при продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами или предложенными описаниями товаров, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п. 4 Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки любыми видами транспорта, а также по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Продавцом могут также предоставляться другие услуги при продаже товаров по образцам (по сборке, установке, подключению, наладке и сервисному обслуживанию товаров).

Согласно п. 13 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров.

Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно п. 14 Правил образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Согласно п. 18 Правил продавец должен осуществлять периодическое обновление выставленных образцов с учетом предупреждения потери их качества.

Согласно п. 30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

В соответствии с ч. 2,3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что разграничение между договором бытового подряда и договором купли продажи в ситуации, когда он является консенсуальным и заключается в отношении товара, который будет приобретен или создан продавцом в будущем, следует производить по предмету договора: по договору купли-продажи предметом договора является сам товар безотносительно того, будет он приобретен или создан самим продавцом и в результате каких действий продавца, а по договору подряда предметом договора являются как работы, так и результат этих работ, причем именно этих работ.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, стороны согласовывали предмет договора именно как изготовление товара по индивидуальным параметрам (работы) и передачу результата данных работ (доставка и установка окон), то есть предмет договора соответствует договору подряда. О чем свидетельствует производство замеров оконных (дверных) проемов, потом составление индивидуальных чертежей (эскизов) окон (размеры, наличие или отсутствие открывающихся створок, наличие форточек и т.п.) с определением количества материалов и иных индивидуальных пожеланий заказчика, затем изготовление, доставка и установка изделий. Причем заказчик был заинтересован в установке именно заказанного им изделия, то есть в получении результата работ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что заключенные договоры являются договорами бытового подряда является правильным.

Принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 29.03.2011 № 14315/10, а также сложившуюся судебную практику по аналогичным спорам, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что для применения ЕНВД в данном случае не имеет значения, изготовлена ли продукция самостоятельно, либо с помощью услуг сторонних организаций.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 июня 2012г. по делу №А19-5125/2012 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

Э.В. Ткаченко