Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петелиной Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика ИП ФИО1 на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 августа 2011 года по делу № А58-2480/2011 по иску Потребительского жилищно-строительного кооператива «Прогресс» к индивидуальному предпринимателю ФИО1 о расторжении договора и взыскании 1 665 098 рублей,

по встречному иску ИП ФИО1 к ПЖСК «Прогресс» о взыскании 1402839 рублей 04 копейки (суд первой инстанции: Семенова У.Н.);

при участии в судебном заседании:

от истца ПЖСК «Прогресс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***> - 677000, <...> 30,5,18): не явился, извещен;

от ответчика ИП ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***> - улица Орджоникидзе, дом 8/1, квартира 96, город Якутск Республики Саха (Якутия), 677000): не явился, извещен;

от третьего лица ЗАО «БФК» (ИНН <***>, ОГРН <***> - Мочищнское шоссе, 18, г. Новосибирск Новосибирской области, 630123): не явился, извещен;

установил:

потребительский жилищно-строительный кооператив «Прогресс» (далее – истец, ПЖСК «Прогресс») обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ответчик, ИП ФИО1, предприниматель) о расторжении договора № 291-RU от 24 июля 2009 года и взыскании 1 665 098 руб. задолженности, в том числе, основного долга в сумме 1 045 000 руб., процентов за пользование чужим денежными средствами в сумме 72 098 руб. за период с 28.09.2009 по 14.04.2011, убытков в сумме 548 000 руб.

Определением от 06 июля 2011 года суд принял к производству встречное исковое заявление ИП ФИО1 о взыскании с ПЖСК «Прогресс» неосновательного обогащения в размере 1 215 800 руб. и процентов за пользованием чужими денежными средствами в размере 187 039 руб. 04 коп. за период с 10.08.2009 по 04.07. 2011 и далее по день вынесения решения.

Определением от 07 июля 2011 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество «БФК» (далее – третье лицо, ЗАО «БФК»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 августа 2011 года первоначальный иск удовлетворен полностью. Договор №291-RU от 24 июля 2009 года расторгнут. Встречный иск удовлетворен частично, в размере 708 487руб. - неосновательное обогащение, 132 300руб. – оплата за выполненные монтажные работы, 100 812,91 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.02.2010 по 02.08.2011.

В результате зачета встречных требований с ИП ФИО1 в пользу ПЖСК «Прогресс» взыскано 723 498 руб. 09 коп. задолженности, в том числе 175 498 руб. 09 коп. основного долга, 548 000 руб. убытков, а также 29 650 руб. 98 коп. расходов истца по уплате госпошлины. С ИП ФИО1 в доход федерального бюджета взыскано 10 827 руб. 57 коп. госпошлины, с ПЖСК «Прогресс» в доход федерального бюджета взыскано 9 538 руб. 80 коп. госпошлины.

Суд руководствовался статьями 309, 314, 393, 395, 423, 431, 450, 453, 486, 506, 702, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Предприниматель, не согласившись с решением суда в части, подал апелляционную жалобу и дополнение к ней, просит решение изменить и вынести новый судебный акт: отказать в удовлетворении требований ПЖСК «Прогресс» о взыскании убытков в размере 548 000 рублей и полностью удовлетворить встречные требования.

Ответчик считает, что материалами дела не подтверждается вывод суда о наличии совокупности условий наступления ответственности предпринимателя за причинение истцу убытков, полагает, что расходы истца по устранению неисправностей оконных блоков не находятся в причинно-следственной связи с неисполнением ответчиком обязательств по поставке стеклопакетов, не предусмотренных договором, требование о взыскании убытков в связи с неисправностями оконных блоков не заявлялось, а также истцом не подтвержден размер причиненных убытков.

Ответчик считает, что ИП ФИО2 не устранял и в будущем не будет устранять неисправности окон, выявленные актом от 20.01.2010г., и у истца не возникнут соответствующие затраты, на что, по мнению ответчика, указывают следующие обстоятельства. На момент заключения договора от 02.03.2010г. между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2, спорный договор являлся действующим и в нарушение пункта 6.4. договора истец не обратился к ответчику с требованием об устранении неисправностей и не представил доказательства о возникновении неисправностей по вине изготовителя или исполнителя. Доказательства фактического выполнения ИП ФИО2 работ по договорам от 02.03.2010г. и от 06.12.2010г., и оплаты их истцом отсутствую: в расходных кассовых ордерах № 237 от 24.03.2011, № 1339 от 17.09.2010, № 1279 от 06.09.2010, № 821 от 31.05.2010, № 927 от 22.06.2010 не указаны договоры, по которым произведена оплата, расходные кассовые ордера № 769 от 20.05.2010 и № 722 от 11.05.2010 - являются неотносимыми доказательствами по настоящему делу. Указывает, что суд не дал оценку договорам от 02.03.2010г. и от 06.12.2010г. между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2 на предмет заключенности и действительности/недействительности. Договор от 06.12.2010, по мнению ответчика, является незаключенным, поскольку не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, и согласно письму б/н от 06.10.2011 ООО «Фабрика окон» к работам по замене стеклопакетов и штапиков сможет приступить в начале ноября 2011г.

Ответчик считает, что письмо № 101 от 08.06.2011г. ЗАО «Якутскагропромтехпроект» не может являться доказательством необходимости замены стеклопакетов, поскольку Общество не является экспертной организацией и вправе давать только рекомендации заказчикам по вопросам гражданского и жилищного строительства, а спорные изделия отвечают требованиям ГОСТ 23166-99, ГОСТ 30674-99 и СНиП 23-02-2003 в части установки в северных широтах.

По мнению ответчика, представленные им договоры №314-RU, 319-RU, 3333-RU, 334-RU, 335-RU, 354-RU, 465-RU, 466-RU, 467-RU, 468-RU, справка ЗАО «БФК» о направлении заказа RLA09.07-020, фотографии загрузки изделий, справка ООО «Организация ТТН» от 09.11.2011 о стоимости перевозки, заявка на перевозку № 07 от 05.08.2009, счет на оплату № 780 от 05.08.2009 на сумму 110 000руб., платежное поручение № 98 от 24.08.2001г., выписка по лицевому счету ИП ФИО1 за 24.08.2009г., коммерческое предложение ООО «ТрансСибЛоджистик» от 24.01.2009г. позволяют определить в порядке статьи 1105 и пункта 3 статьи 424 ГК РФ размер неосновательного обогащения истца.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания были уведомлены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Вследствие длительного отсутствия судья Юдин С.И. на основании распоряжения заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02 октября 2012 года был заменен на судью Бушуеву Е.М., рассмотрение дела на основании части 5 статьи 18 АПК РФ производится с самого начала.

ПЖСК «Прогресс» заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу в связи с тем, что, по его мнению, эксперт в заключении № 0001-12 от 18 июля 2012 года не ответил на поставленный вопрос. Истец считает, что эксперт не понял суть вопроса, поставленного судом и в заключении определил рыночную стоимость изделий их ПВХ со стеклопакетами в г.Якутске на основе цен, предлагаемых другими организациями, а не стоимость изделий из ПВХ, установленных ИП ФИО1. Эксперт не обосновал свои выводы исследованиями рынка г.Якутска и планово-расчетными ценами завода изготовителя, при определении стоимости изделий не рассчитал стоимость штапиков, заработную плату работников по нарезке штапиков и установки стеклопакетов, накладные расходы и прибыль, не учел количество стеклопакетов в оконных и балконных рамах, в результате чего стоимость изделий без стеклопакетов превысила стоимость изделий со стеклопакетами, согласованной в Приложении №1 к договору № 291-RU от 24.07.2009г.

Ответчик считает, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют, просил в удовлетворении ходатайства истца отказать.

Суд апелляционной инстанции протокольным определение в удовлетворении ходатайства ПЖСК «Прогресс» о назначении повторной экспертизы отказал, не усмотрев оснований для её назначения, в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза по тем же вопросам, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов, может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Доводы истца не указывают на наличие противоречий в выводах эксперта ФИО3 или сомнений в обоснованности его заключения. Эксперт определил рыночную стоимость изделий из ПВХ без стеклопакетов, установленных ответчиком в жилом доме, то есть ответил на поставленный судом вопрос. Квалификация эксперта ФИО3 подтверждена дипломом о профессиональной подготовке в Московской государственной технологической академии в 2004 году по программе «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)», в Московском государственном университете геодезии и картографии в 2010 году по программе «Оценочная деятельность», эксперт является членом некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация оценщиков «Сибирь» (Свидетельство № 010 от 02 сентября 2009 года). Заключение по форме соответствует требованиям, установленным статьей 86 АПК РФ.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях истец возражений против проверки законности и обоснованности решения суда в обжалуемой части не высказал.

Ответчик также представил письменные пояснения по делу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Руководствуясь частью 1 статьи 123, частями 3, 5 статьи 156 и статьей 266 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных участвующих в деле лиц.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании части 5 статьи 268 АПК РФ суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ответчик ИП ФИО1 (исполнитель) и истец ПЖСК «Прогресс» (покупатель) заключили договор № 291-RU от 24 июля 2009 года, по условиям которого исполнитель обязуется обеспечить поставку до Республики Саха (Якутия), доставку до места установки г. Якутска в срок до 17 августа 2009 года, а покупатель обязуется принять и оплатить товар, количество, ассортимент, конфигурация и комплектация которого определены в спецификации (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора (пункты 1.1, 1.2, 5.1 договора).

Согласно спецификации товаром являются изделия из ПВХ: окно поворотное форточкой слева в количестве 31 штуки по цене 8 900 руб., окно поворотно-откидное справа - 52 штук по цене 7 500 руб., БД правая - 15 штук по цене 7 000 руб., окно поворотное с форточкой слева - 6 штук по цене 8 200 руб., окно с поворотной створкой справа - 1 штуки по цене 6 700 руб., окно глухое - 6 штук по цене 4 200 руб., окно с форточкой слева - 1 штуки по цене 6 500 руб., БД левая - 14 штук по цене 7 000 руб., окно трехстворчатое с поворотно-откидной створкой посередине - 3 штук по цене 8900 руб., БД левая - 4 штук по цене 7 100 руб., окно поворотно-откидное правое - 1 штуки по цене 6 500 руб., подоконная доска 250 см. - 151,3п.м. по цене 400 руб., подоконная доска 600 см. - 6,1п.м. по цене 800 руб. Всего на общую сумму 1 083 500 руб. Стеклопакеты в изделиях - 40 мм (пункт 4.2 договора, приложение № 1).

Исполнитель передает покупателю товар. В случае обнаружения брака, дефекта исполнитель обязан заменить товар в течение 10 рабочих дней с момента обнаружения (пункты 2.1, 2.3 договора). Покупатель обеспечивает исполнителю возможность передачи товара: присутствует по указанному адресу в день доставки, готовит помещения для складирования и хранения товара. При получении товара проводит проверку его внешнего вида, комплектации, количества и ассортимента и подписывает накладную (акт на доставку). В случае возникновения претензий по внешнему виду, комплектности, количеству и ассортименту все претензии указывает в накладной или в акте на доставку (пункты 3.3, 3.4 договора).

Также исполнитель обязуется установить товар в г.Якутске до 31 августа 2009 года, предоставить услуги (демонтаж, монтаж). Виды и объемы работ, производимых исполнителем, определены в заявке на осуществление установки: монтаж окон на сумму 82 800 руб., монтаж балконный блоков на сумму 49 500 руб., итого на общую сумму 132 300 руб. (пункты 1.3, 5.2 приложение № 2 к договору).

Исполнитель считается выполнившим свои обязанности по договору с момента подписания акта приема выполненных работ (пункт 2.8 договора). Покупатель или его доверенное лицо обязаны по окончании исполнения работ по договору подписать акт приема работ (Приложение № 3 к договору). При наличии замечаний к выполненным работам Покупатель указывает их в соответствующем пункте акта приема работ (пункт 3.6 договора).

Договор действует с момента подписания и до полного исполнения сторонами обязательств по договору (пункт 7.2). Пунктом 7.3 договора стороны предусмотрели, что для разрешения споров по настоящему договору устанавливается обязательный досудебный порядок урегулирования споров. Срок рассмотрения претензий определяется 7 дней с момента получения, а в случае выявления недостатков – 10 дней для их устранения.

Согласно пункту 6.4 в течение сроков, предусмотренных пунктами 7.2, 7.3 договора неисправности, возникшие по вине изготовителя или исполнителя, устраняются исполнителем в течение 1 календарного дня со дня предъявления покупателем требования об их устранении. Исполнитель при этом вправе провести проверку качества. При подтверждении проверкой требований покупателя, исполнитель обязуется провести устранение недостатков за свой счет, либо заменить некачественный товар или его элементы на качественные, на основании соответствующего соглашения, которое подписывается сторонами.

Пунктом 7.9 договора стороны установили, что изменение условий договора возможно только с обоюдного согласия сторон. Изменение условий договора вступает в силу после их письменного оформления за подписью уполномоченных на то представителей обеих сторон.

Во исполнение условий договора № 291-RU от 24.07.2009г., в том числе о предварительной оплате, истец оплатил ответчику денежные средства в размере 1 045 000руб. в следующем порядке: 830 000 руб. платежными поручениями от 24.07.2009 № 214, руб., от 31.07.2009 № 232, от 28.09.2009 № 375 на счет филиала ЗАО «БФК» в г. Новосибирске согласно писем ИП ФИО1 от 24.07.2009 и от 31.07.2009; платежным поручением от 18.09.2009 № 346 на счет ООО «Северное сияние» согласно письму ИП ФИО1 от 16.09.2009; наличными денежными средствами по расходным кассовым ордерам №842 от 21.09.2009, №959 от 20.10.2009, №118 от 27.01.2010.

Суд первой инстанции с учетом условий договора правомерно признал его заключенным и квалифицировал как смешанный, регулирующий правоотношения сторон по договору поставки и договору подряда, на которые распространяются нормы глав 30, 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ответчик (поставщик) не исполнил договор в части поставки истцу (покупателю) предусмотренного договором товара – оконных и балконных блоков со стеклопакетами толщиной 40мм. Доводы заявителя апелляционной жалобы, что истец выразил свою волю на принятие товара в ином ассортименте, апелляционный суд отклоняет в силу следующего.

В соответствии со статьей 467 ГК РФ, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Ассортимент - это отличие в одном или нескольких признаках при сохранении тождества во всех прочих. Это наличие разнообразия в одном товаре.

Статьей 468 ГК РФ установлено, что при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы (пункт 1). Товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров (пункт 4).

Согласно пункту 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По условиям договора ответчик осуществляет передачу товара непосредственно истцу, факт передачи подтверждается подписью в накладной или акте на доставку, а изменение условий договора об ассортименте товара должно быть оформлено письменно и подписано сторонами. Обязанности покупателя по принятию товара, предшествует обязанность поставщика передать товар.

Факты обнаружения истцом 20 января 2010 года при обследовании жилого дома установки ответчиком оконных и балконных блоков , не соответствующих условиям договора, и последующей выплате ответчику 27 января 2010 года 15 000 рублей не являются доказательством фактического одобрения истцом изменения условий договора поставки об ассортименте товара и принятия истцом товара в ином ассортименте, чем предусмотрено договором, в силу следующего.

Ответчик не доказал, что он сообщил истцу о времени и месте передачи товара и предпринял действия по передаче товара истцу. Напротив, из материалов дела следует, что спорные оконные и балконные блоки, а также подоконные доски ответчик, не передавая истцу, установил в жилом доме по ул.Стадухина,82 в г.Якутске. Доказательства передачи истцу товара или изменения условия договора об ассортименте товара в предусмотренной договором форме в материалах дела отсутствуют и ответчиком суду не представлены.

На момент осмотра истцом оконных и балконных блоков (20 января 2010 года) указанные блоки как отдельный предмет не существовали, а являлись частью многоквартирного жилого дома, и не могут рассматриваться как товар по договору поставки. Указанная правовая позиция сформирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.1999 N 3655/99.

Обследование истцом оконных и балконных блоков, отраженное в акте от 20 января 2010г., является реализацией прав истца по договору подряда как заказчика. В письме № 17 от 02 февраля 2010 года истец указал на установку изделий со стеклопакетами толщиной 32мм как существенное нарушение условий договора и потребовал от ответчика устранить его. В товарной накладной (ТОГР-12) № 1 от 16.02.2010, согласно которой ИП ФИО1 отпустила груз ПЖСК «Прогресс», толщина стеклопакетов оконных и балконных блоков не указана, подпись ответчика или его законного представителя о принятии груза отсутствует. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ответчика намерения на изменение договора в части ассортимента товара, а также на отсутствие оснований считать оконные и балконные блоки со стеклопакетами толщиной 32 мм. принятыми истцом в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 468 ГК РФ.

Апелляционный суд считает, что указание в решении Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.09.2010г. по делу № А58-53336/10, что в ходе судебного разбирательства представители сторон заявили о том, что товар, указанный в товарной накладной № 1 от 16.02.2010 передан от ответчика истцу, не может рассматриваться как обстоятельство, имеющие преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ, в силу следующего. По делу № А58-53336/10 рассматривался иск ПЖСК «Прогресс» к ИП ФИО1 о понуждении к исполнению договора № 291-RU от 24.07.2009г., а не правоотношения сторон по поводу поставки товара и работ, указанных в товарной накладной № 1 от 16.02.2010, при этом факт изменения сторонами условия договора № 291-RU от 24.07.2009г. об ассортименте товара решением суда по делу № А58-53336/10 установлен не был.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что необходимость замены стеклопакетов отсутствовала в связи с соответствием спорных изделий требованиям ГОСТ 23166-99, ГОСТ 30674-99 и СНиП 23-02-2003 в части установки в северных широтах, апелляционный суд отклоняет как противоречащий условиям договора, требованиям продавца и положениям статей 309, 467, 468 ГК РФ.

Пунктом 3 статьи 468 ГК РФ предусмотрено, что при отказе от товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, или предъявлении требования о замене товаров, не соответствующих условию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться от оплаты этих товаров, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

22 февраля 2011 года ПЖСК «Прогресс» направило ИП ФИО1 и предложило в срок до 11.03.2011г. подписать проект дополнительного соглашения №1 от 22 февраля 2011 года о расторжении договора № 291-RU от 24.07.2009г. с 11 марта 2011 года на основании части 1 статьи 450 и статьи 452 ГК РФ.

28 марта 2011 года ПЖСК истец вручил ответчику претензию № 44 от 25.03.2011г. с требованием в срок до 01.04.2011г. возвратить уплаченные по договору денежные средства с процентами за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности исполнения ИП ФИО1 спорного договора. Вывод об отсутствии у предпринимателя возможности поставить товар, предусмотренный договором, содержится во вступившем в законную силу решении Арбитражного Республики Саха (Якутия) от 06 сентября 2010 года № А58-5336/10.

На основании пункта 2 статьи 450, статьи 395 ГК РФ, пункта 2.4 договора, предусматривающего, что в случае невозможности выполнить свои обязательства в соответствии с пунктами 1.1, 2.1, 2.2 исполнитель обязан расторгнуть договор с возвратом покупателю внесенной им суммы и выплатой компенсации за период с момента оплаты товара и до дня возврата покупателю уплаченной им суммы, рассчитанной в соответствии со ставкой рефинансирования ЦБ РФ на день возврата, суд первой инстанции удовлетворил требование ПЖСК «Прогресс» о расторжении договора №291-RU от 24 июля 2009 года, заключенного между ИП ФИО1 и ПЖСК «Прогресс», признал обоснованным требования кооператива о взыскании с предпринимателя уплаченных по договору 1 045 000руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму за период с 28.09.2009 по 14.04.2011г. в размере 72 098руб. В указанной части решение суда ответчиком не оспаривается.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель произвел установку в доме по адресу: <...>, - иных балконных и оконных блоков, чем предусмотрено договором №291-RU от 24 июля 2009 года.

Вместе с тем из материалов дела следует, а также подтверждено истцом в письменных пояснениях, что для него представляют потребительскую ценность установленные предпринимателем в указанном доме оконные и балконные блоки, но без стеклопакетов. О том, что потребительскую ценность для ПЖСК «Прогресс» представляют оконные и балконные блоки, установленные предпринимателем, но без стеклопакетов, подтверждается также договором б/н от 06 декабря 2010 года между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2 о замене стеклопакетов толщиной 32мм на стеклопакеты толщиной 40мм.

Суд первой инстанции, разрешая встречное требование предпринимателя о взыскании неосновательного обогащения, правомерно сослался на нормы пункта 3 статьи 424 и статьи 1105 ГК РФ, однако в нарушение части 2 статьи 65 АПК РФ неправильно установил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, что привело к принятию судом неправильного решения в части установления размера неосновательного обогащения, полученного истцом.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно статье 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

В силу пункта 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1). Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2).

Исходя из указанных положений норм Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом предмета заявленных требований, суд правильно признал, что правовое значение для настоящего спора имеет факт наличия или отсутствия неосновательного обогащения (сбережения) имущества ответчиком без какого-либо правового основания, а также размер неосновательного обогащения. При этом размер неосновательного обогащения представляет собой действительную стоимость оконных и балконных блоков, установленных предпринимателем в доме по адресу: <...>, - без стеклопакетов, а также стоимость работ по их установке на момент установки.

Суд первой инстанции без учета фактических обстоятельств дела и в нарушение требований пункта 1 статьи 1105 ГК РФ необоснованно пришел к выводу, что потребительскую ценность для истца представляют оконные и балконные блоки со стеклопакетами толщиной 32мм, и при определении действительной стоимости оконных и балконных блоков без стеклопакетов необоснованно руководствовался согласованным ИП ФИО1 предложением ЗАО БФК №RLA09/07-020 от 24.07.2009, счетами-фактурами №807-031 от 07.08.2009 и №812-016 от 12.08.2009, товарными накладными №16474 от 07.08.2009 и №16663 от 12.08.2009, в которых указана стоимость оконных и балконных блоков со стеклопакетами, и без учета расходов ответчика на доставку указанных блоков в г.Якутск.

Между тем, из предложения ЗАО БФК №RLA09/07-020 от 24.07.2009, товарных накладных №16474 от 07.08.2009 и №16663 от 12.08.2009 и счетов-фактур №807-031 от 07.08.2009 и №812-016 от 12.08.2009 не представляется возможным установить стоимость оконных и балконных блоков без стеклопакетов толщиной 32мм.

Апелляционный суд отклоняет также доводы заявителя апелляционной жалобы, что представленные им договоры №314-RU, 319-RU, 3333-RU, 334-RU, 335-RU, 354-RU, 465-RU, 466-RU, 467-RU, 468-RU, справка ЗАО «БФК» о направлении заказа RLA09.07-020, фотографии загрузки изделий, справка ООО «Организация ТТН» от 09.11.2011 о стоимости перевозки, заявка на перевозку № 07 от 05.08.2009, счет на оплату № 780 от 05.08.2009 на сумму 110 000руб., платежное поручение № 98 от 24.08.2001г., выписка по лицевому счету ИП ФИО1 за 24.08.2009г., коммерческое предложение ООО «ТрансСибЛоджистик» от 24.01.2009г. позволяют определить размер неосновательного обогащения истца. Из указанных документов также не представляется возможным установить стоимость оконных и балконных блоков без стеклопакетов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Доказательства, подтверждающие расходы ответчика по доставке указанного товара в г.Якутск в материалах дела отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, определение стоимости спорных оконных и балконных блоков возможно в ходе проведения экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

При этом в силу части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

В нарушение требований части 3 статьи 9, части 2 статьи 66 и статьи 82 АПК РФ суд первой инстанции не предложил ответчику провести экспертизу для установления размера неосновательного обогащения. Указанное нарушение судом норм процессуального права привело к принятию неправильного решения в обжалуемой части.

Стороны в письменных пояснениях подтвердили, что спорные оконные и балконные блоки были установлены ответчиком в сентябре 2009 года.

Определением от 11 января 2012 года апелляционным судом была назначена экспертиза. Согласно заключению эксперта № 0001-12 от 18 июля 2012 года рыночная стоимость изделий из ПВХ без стеклопакетов, аналогичных установленным ИП ФИО1, сложившаяся в г.Якутске на сентябрь 2009 года, составляет 788 292руб. (853692руб. – (стоимость подоконных досок 60520руб. + 4880руб.). Указанная стоимость не превышает стоимость балконных и оконных блоков со стеклопакетами, указанную в накладной №1 от 16.02.2010, представленной ответчиком на спорные блоки, которая составляет 988 100руб. (1215800 – (стоимость монтажа 82800руб. + 49500руб.) – (стоимость подоконных досок 60520руб. + 4880руб.)).

Таким образом, размер неосновательного обогащения ПЖСК «Прогресс» составляет 985 992 руб. и складывается: из стоимости оконных и балконных блоков без стеклопакетов в размере 788 292руб., стоимости подоконных досок – в размере 65 400руб., стоимости работ по монтажу окон и балконных блоков – в размере 132 300руб. При этом апелляционный суд исходит из того, что вывод суда первой инстанции о том, что размер неосновательного обогащения, полученного ПЖСК «Прогресс» в результате выполнения предпринимателем работ по монтажу окон и балконных блоков, составляет 132 300руб. и заявителем апелляционной жалобы не оспаривается, а истец возражений против этого вывода суда не заявил. А также из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства и возражения сторон о том, что предприниматель произвел монтаж подоконных досок, отличающихся по стоимости и ассортименту от предусмотренных договором №291-RU от 24.07.2009г.

При указанных обстоятельствах, встречное требование ИП ФИО1 о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению частично в размере 985 992 руб., а решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, в связи неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушением норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения.

В связи с изменением обжалуемого решения в части размера подлежащего взысканию в пользу предпринимателя неосновательного обогащения, подлежит также изменению решение суда в части размера процентов за пользования чужими денежными средствами, подлежащими начислению на сумму неосновательного обогащения на основании пункта 2 статьи 1107 ГК РФ.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Сторонами не оспариваются выводы суда первой инстанции о периодах начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения и размер учетной ставки банковского процента - 8,25 % годовых, установленная Указанием Банка России от 23.12.2011 № 2758-У на день вынесения решения судом. Таким образом, проценты неосновательное обогащение в размере 853 692руб. (стоимость подоконных досок и оконных и балконных блоков без стеклопакетов) за период с 19.02.2010 по 02.08.2011г. составляют 102 514руб. 18 коп. (853692руб. х 524дн. х 8,25% : 360дн.), проценты на неосновательное обогащение в размере 132 300 руб. (стоимость работ по монтажу окон и балконных блоков) за период с 24.02.2010 по 02.08.2011 составляют 15 735руб. 43 коп. (132300руб. х 519дн х 8,25% :360дн.).

Следовательно, встречные требования предпринимателя о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению частично в размере 118 249 руб. 61 коп. (102 514руб. 18 коп. + 15 735руб. 43 коп.), а решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционный суд считает, что решение суда об удовлетворении первоначального требования в части взыскания убытков также подлежит изменению на основании пункта 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, что привело к принятию неправильного решения.

Удовлетворяя требование ПЖСК «Прогресс» о взыскании убытков полностью, суд первой инстанции руководствовался нормами статей 15 и 393 ГК РФ и исходил из того, что истец понес убытки в результате не устранения предпринимателем нарушений. Суд в решении указал, что предпринимателем были установлены стеклопакеты толщиной 30-32 мм, вместо 40мм, не хватало ручек от окон и боковых заглушек подоконника, имелись щели между подоконниками и стеклопакетами, кривые подоконники, окна запотевали, вода стекала на подоконники и при низкой температуре на улице на окнах появлялась наледь. Доказательствами размера убытков суд первой инстанции признал представленные истцом: договоры от 02.03.2010г. и от 06.12.2010г. между ПЖСК «Прогресс» и индивидуальным предпринимателем ФИО2, расходные кассовые ордера №165 от 11.03.2011, №90 от 14.02.2011, №237 от 24.03.2011, №1339 от 17.09.2010, №1279 от 06.09.2010, №821 от 31.05.2010, №927 от 22.06.2010, №722 от 11.05.2010.

Между тем, в исковом заявлении ПЖСК «Прогресс» в качестве основания требования о взыскании убытков указало нарушения предпринимателем условий договора поставки и договора подряда.

Нарушение ответчиком договора поставки выразилось в неисполнении и невозможности исполнения обязательства по поставке товара в ассортименте, предусмотренном договором (статья 509 ГК РФ). Указанное обстоятельство явилось также основанием для расторжения спорного договора.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2).

В пункте 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что отказ от исполнения договора по основаниям, предусмотренным статьями 509 и 515 ГК РФ, влечет расторжение обязательства в целом, если иное не было заявлено в самом отказе. При этом соответствующая сторона вправе требовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора, только если допущенное контрагентом нарушение является существенным (пункт 2 статьи 450, пункты 2 и 3 статьи 523 Кодекса).

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Способы исчисления убытков при расторжении договора поставки, предусмотрены статьей 524 ГК РФ, которые не являются исчерпывающими.

В соответствии с пунктом 3 статьи 524 ГК РФ, если после расторжения договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не совершена сделка взамен расторгнутого договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. Текущей ценой признается цена, обычно взимаемая при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара.

Согласно пункту 4 статьи 524 ГК РФ удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1,2 и 3 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность поведения лица, причинившего убытки, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками. Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности всех вышеназванных условий. При отсутствии одного из элементов ответственности в иске должно быть отказано.

Из условий спорного договора следует, что оконные блоки приобретались истцом для использования при производстве строительно-монтажных работ на многоквартирном жилом доме по адресу: <...>. С учетом обстоятельств, послуживших основанием для расторжения договора по инициативе покупателя, цели, для которой товар был предназначен, апелляционный суд приходит к выводу, что нарушение предпринимателем (продавцом) условий договора поставки является существенным. При указанных обстоятельствах, истец вправе требовать от ответчика полного возмещения убытков, причиненных ему расторжением договора поставки.

Убытки истца в виде реального ущерба, причиненные ему расторжением договора поставки, представляют собой разницу между расходами истца: по оплате оконных и балконных блоков без стеклопакетов по текущей цене в г.Якутске (месте передачи товара) на сентябрь 2009 года, которую ПЖСК «Прогресс» должно выплатить предпринимателю в качестве неосновательного обогащения, и по оплате стоимости замены стеклопакетов толщиной 32мм на стеклопакеты толщиной 40 мм. в указанных блоках по договору от 06 декабря 2010 года между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2, - и стоимостью оконных и балконных блоков со стеклопакетами толщиной 40мм, согласованной сторонами в договоре № 291-RU от 24 июля 2009 года.

Согласно заключению эксперта № 0001-12 от 18 июля 2012 года стоимость оконных и балконных блоков без стеклопакетов по текущей цене в г.Якутске на сентябрь 2009 года составила 788 292руб. (214706руб. + 287248руб. + 91050руб. + 36234руб. + 5294руб. + 13146руб. + 5356руб. + 84980руб. + 19995руб. + 25688руб. + 4595руб.).

По условиям договора от 06 декабря 2010 года между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2 предусмотрена замена стеклопакетов толщиной 32мм на стеклопакеты толщиной 40мм в течение 50 календарных дней с момента подписания договора. Цена договора составляет 450 000 руб. Письмом ИП ФИО2 от 10 ноября 2011 года и актом б/н от 10 ноября 2011 года подтверждается, что работы по замене стеклопакетов производились по адресу: <...>, - в цену договора включена также стоимость стеклопакетов.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что договор от 06.12.2010 является ненадлежащим доказательством расходов истца по замене стеклопакетов, поскольку является незаключенным, так как не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, апелляционный суд отклоняет как несостоятельные. При оценке в порядке статьи 71 АПК РФ представленных ответчиком доказательств: договора от 06 декабря 2010 года, письма ИП ФИО2 от 10 ноября 2011 года, акта б/н от 10 ноября 2011 года, - с учетом основания иска и пояснений сторон апелляционный суд приходит к выводу, что указанными доказательствами в совокупности подтверждается, что замена всех стеклопакетов толщиной 32мм была поручена истцом иному лицом в связи с неисполнением ответчиком его требования о поставке товара, предусмотренного договором, либо безвозмездной замене стеклопакетов. Ответчиком доказательства, что договор от 06 декабря 2010 года в установленном законом порядке был признан недействительным или незаключенным не представлены. Доводы апелляционной жалобы о не подтверждении истцом фактической оплаты по указанному договору, правового значения для разрешения настоящего спора не имею, поскольку возмещению в силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ подлежат не только расходы, которые лицо произвело, но и расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, расходы истца по установке в жилом доме оконных и балконных блоков составили 1 238 292руб. (788 292руб.+ 450 000руб.).

По договору № 291-RU от 24 июля 2009 года стоимость оконных и балконных блоков со стеклопакетами толщиной 40мм. была согласована сторонами в размере 1 018 100 руб. (275900руб. + 390 000руб. + 105000руб. + 49200руб. + 25200руб. + 6500руб. + 98000руб. + 26700руб. + 28400руб. + 6500руб.).

Следовательно, в связи с неисполнение ответчиком условий договора о поставке оконных и балконных блоков со стеклопакетами толщиной 40мм. истцу были причинены убытки (реальный ущерб) в размере 220 192руб. (1 238 292руб. - 1 018 100 руб.).

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается совокупность обстоятельств для наступления гражданско-правовой ответственности предпринимателя в виде возмещения истцу убытков в связи с нарушением условий договора поставки только в размере 220192руб.

Вместе с тем апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания с ответчика убытков в виде расходов истца в размере 98 000руб., в подтверждение которых истцом представлены: договор от 02 марта 2010 года между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2, расходные кассовые ордера №165 от 11.03.2011, №90 от 14.02.2011, №237 от 24.03.2011, акт № 623 от 22.07.2010, квитанция к приходному кассовому ордеру № 2891 от 22.07.2010 на сумму 9000руб.

В качестве основания взыскания убытков в размере 9000руб. истец ссылается на акт № 623 от 22.07.2010 и квитанцию к приходному кассовому ордеру № 2891 от 22.07.2010 и на то, что член кооператива ФИО4 за счет собственных средств устранила дефекты, оплатив сторонней организации 9000руб. за монтаж-демонтаж оконного блока. Согласно письму ФИО5 от 20 июля 2010 года в квартире № 4 за её счет были полностью заменены два окна и балконная дверь, стоимость работ она просит зачесть в счет оплаты ПЖСК «Прогресс» по договору. Между тем, замене с учетом установленных по делу обстоятельств подлежали только стеклопакеты в оконных и балконных блоках. Размер расходов по замене стеклопакетов в указанной квартире истец не представил, в связи с чем основания для взыскания убытков по их замене отсутствуют.

Требование ПЖСК «Прогресс» о взыскании убытков в размере 89 000руб., в подтверждение которых истец ссылается на договор от 02 марта 2010 года между ПЖСК «Прогресс» и ИП ФИО2, основано на правоотношениях сторон, вытекающих их договора подряда.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (пункт 1). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков (пункт 2 статьи 723 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что акт от 20 января 2010 года, в котором ПЖСК «Прогресс» (заказчиком) отмечены недостатки работ по монтажу: неправильная установка оконных и дверных блоков – 7шт., необходимость отрегулировать створки – 137 штук, установить заглушки подоконников – 77 шт. – был составлен истцом при проверки качества работ в порядке пункта 1 статьи 715 ГК РФ. Вместе с тем, истец по результатам проверки не указал ответчику на необходимость устранения указанных недостатков выполненных работ, письмо № 17 от 02 февраля 2010 года подобных требований не содержит, доказательства вручения ответчику акта от 20 января 2010 года в материалах дела отсутствуют.

Также материалами дела подтверждается, что на недостатки работ: установку окон с отклонениями по вертикали, невыполнение регулировки створок, неустановку заглушек подоконников, - и требование об их устранении в срок до 01.04.2011г. истец предъявил ответчику только 22 февраля 2011 года, что подтверждается сопроводительным письмом № 25 от 22.02.2011 и приложенными к нему замечаниями.

Между тем, договор на устранение указанных недостатков иным лицом истец заключил 02.03.2010г., и принял выполненные по нему работы по акту от 21 сентября 2010 года, то есть до того, как предъявил требование об их устранении ответчику.

Договором № 291-RU от 24 июля 2009 года право заказчика на устранение недостатков выполненных работ не предусмотрено.

При указанных обстоятельствах, отсутствуют предусмотренные пунктом 3 статьи 715 и пунктом 3 статьи 723 ГК РФ основания для квалификации расходов истца в размере 89 000руб. по договору от 02 марта 2010 года в качестве убытков, причиненных ненадлежащим выполнением ответчиком работ по спорному договору и отнесения их на ответчика.

Таким образом, истцом доказано причинение ему ответчиком убытков в размере 220 192руб..

С учетом изложенного, первоначальный иск в обжалуемой части подлежит удовлетворению частично, с ИП ФИО1 в пользу ПЖСК «Прогресс» подлежат взысканию: основной долг в сумме 1 045 000 руб., проценты за пользование чужим денежными средствами в сумме 72 098 руб. за период с 28.09.2009 по 14.04.2011, убытки в сумме 220 192руб. – всего 1 337 290руб.

Встречные требования в обжалуемой части подлежат удовлетворению частично, с ПЖСК «Прогресс» в пользу ИП ФИО1 подлежат взысканию: неосновательное обогащение в сумме – 985 992руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 118 249 руб. 61 коп. за период с 19.02.2010 по 02.08.2011, - всего – 1 104 241руб. 61 коп.

На основании абзаца 2 части 5 статьи 170 АПК РФ в результате зачета первоначального и встречного исков с ИП ФИО1 в пользу ПЖСК «Прогресс» подлежат взысканию задолженность в сумме 233 048 рублей 39 копеек (1 337 290руб. - 1 104 241, 61руб.).

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы и возражения истца апелляционным судом рассмотрены и отклонены, как не относящиеся к фактическим обстоятельствам, имеющим значения для правильного рассмотрения дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, судом допущено не было.

Определением от 06.07.2011г. суд предоставил ИП ФИО1 отсрочку уплаты государственной пошлины в размере 27 028 руб. 39 коп. Встречные требования удовлетворены в размере 78,7% (1104 241руб. 61 коп. : 1402839,04руб.). Таким образом с ИП ФИО1 в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 5 757руб. 04 коп., с ПЖСК «Прогресс» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 21 271руб. 35 коп.

ПЖСК «Прогресс» предъявил требование о взыскании 1 665 098руб. (госпошлина – 29 650 руб. 98 коп.), госпошлина с требования о расторжении договора – 4000руб., всего - госпошлина 33 650,98руб. При этом истцом уплачена госпошлина в размере 36 313,23руб. (28213,23руб.+8100руб.). Требования истца удовлетворены: по расторжению договора – полностью, имущественные – в размере 80,3% (1337290руб. : 1665098руб.). Возврату истцу из федерального бюджета подлежит госпошлина в сумме 2 611,75руб. (36 262,73руб. - 33 650,98руб.). Следовательно, с ПЖСК «Прогресс» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 18 659руб. 60 коп. (21 271руб. 35 коп.- 2 611,75руб.)

С ИП ФИО1 в пользу ПЖСК «Прогресс» подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины в сумме 27 809руб. 73 коп. (80,3% от 29 650,98 руб. – 4000руб.), с ПЖСК «Прогресс» в пользу ИП ФИО1 подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины в сумме 1 574руб.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ путем зачета встречных требований взысканию с ИП ФИО1 в пользу ПЖСК «Прогресс» подлежат судебные расходы в сумме 26 235 руб. 73 коп. (27 809руб. 73 коп. - 1 574руб.).

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 августа 2011 года по делу № А58-2480/2011 в обжалуемой части изменить.

Изложить резолютивную части решения в следующей редакции: «Первоначальный и встречный иски удовлетворить частично.

Расторгнуть договор №291-RU от 24 июля 2009 года, заключенный между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и потребительским жилищно-строительным кооперативом «Прогресс».

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1
в пользу потребительского жилищно-строительного кооператива «Прогресс» задолженность в сумме 233 048 рублей 39 копеек, судебные расходы в сумме 26 235 рублей 73 копейки, всего – 259 284 рубля 12 копеек.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 757 рублей 04 копейки.

Взыскать с потребительского жилищно-строительного кооператива «Прогресс» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 18 659 рублей 60 копеек.

В остальной части в удовлетворении первоначального и встречного исков отказать.».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья Н.В. Клочкова

Судьи А.В. Макарцев

Е.М. Бушуева