Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авис» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 декабря 2020 года по делу № А19-8819/2020,

установил:

Иркутская таможня (ОГРН <***>, ИНН <***>, таможенный орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «АВИС» (ОГРН <***> ИНН <***>, далее – ООО «АВИС») о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Концерн «Калашников» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 декабря 2020 года по делу № А19-8819/2020 заявленное требование удовлетворено. Суд привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.,с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака - 480 изделий в виде игрушечных автоматов, упакованных в картонные коробки светло-коричневого цвета с маркировкой «ITEM NO. QH90-60, QTY: 96PCS, G.W. 22 KGS, N.W 19 KGS», арестованных по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по делу об административном правонарушении №10607000-278/2020 от 20.02.2020.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт, не оспаривая выводы суда о доказанности события и состава вменяемого административного правонарушения, считает, что имеются основания для применения положений статьи 4.1.1. КоАП РФ.

Заявитель в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 13.02.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО «Авис», АО «Концерн «Калашников» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 205, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу,проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 13 декабря 2019 года декларантом ООО «АВИС» (далее также - декларант) на Иркутский таможенный пост (центр электронного декларирования) Иркутской таможни (<...>) была подана декларация на товары (ДТ) № 10607120/131219/0021852 для помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления (в соответствии с условиями контракта № AV-16 от 01.08.2016, заключенного между ООО «АВИС» и Харбинской торговой компанией ООО «Цзя Мэй», КНР) товаров, включая товар № 6:

«автомат электромеханический, работает от элементов питания (в комплект не входят), упакован в картонную коробку, размер упаковки 10 на 20 см, производитель компания «CENTURY YOUYI TOYS СО LTD», товарный знак - отсутствует, артикул - QH90-60, количество: 480 шт.», фактурная стоимость 1680 CNY (юань), таможенная стоимость 15782,4 руб., код ЕТН ВЭД ЕАЭС 9503008100, вес нетто 95 кг, вес брутто ПО кг. (далее - «автомат электромеханический...», товар № 6).

При проведении таможенного контроля в форме таможенного досмотра (акт таможенного досмотра (АТД) № 10607040/191219/000806) было установлено, что товар № 6 - «игрушка - автомат электромеханический» артикул QH90-60, 5 идентичных грузовых места в виде картонных коробок светло-коричневого цвета с маркировкой "ITEM NO. QH90-60, QTY: 96 PCS, G.W. 22 KGS, N.W. 19 KGS, MEAS: 71x42x83CM". В каждом грузовом месте находятся игрушки детские в виде имитации автомата, работающего от элементов питания (без элементов питания) из полимерного материала преимущественно черного, коричневого цветов, упакованных в первичные упаковки из полимерных материалов с маркировкой, выполненной типографским способом: "TOYS QH90-60 MADE IN CHINA: и другая информация". В каждом грузовом месте 96 автоматов. Всего автоматов в 5 грузовых местах 480 шт.

В процессе досмотра, в целях идентификации товаров и подтверждения сведений о маркировке, было произведено фотографирование товаров.

Для 28 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ) -«игрушки, копирующие внешний облик оружия; игрушки механические, копирующие внешний облик оружия; игрушки на батарейках, копирующие внешний облик оружия; игрушки пластиковые, копирующие внешний облик оружия; модели [игрушки]; модели масштабные [игрушки]; модели масштабные сборные [игрушки]; оружие игрушечное; ружья игрушечные» - зарегистрирован изобразительный объемный товарный знак автомат ФИО2 47 (свидетельство Роспатента № 601017). Дата государственной регистрации товарного знака в реестре Роспатента - 10.01.2017, срок действия исключительного права - до 04.04.2024.

Правообладателем товарного знака является АО «Концерн «Калашников».

В соответствии со ст. 124 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (ТК ЕАЭС) таможенным органом было принято решение о приостановке выпуска товара «автомат электромеханический...» в количестве: 480 шт.

С целью установления, является ли ввезенный товар № 6 сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным АО «Концерн «Калашников» под № 601017, а также относится ли данный товар к 28 классу МКТУ, таможенный орган обратился к правообладателю товарного знака (АО «Концерн «Калашников»). Также должностными лицами таможенного органа было вынесено решение о проведении таможенной экспертизы № 10607120/201219/ДВ/000033, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности по товару № 6 «игрушка – автомат электромеханический»; был произведен отбор образцов в количестве 3 ед. (Акт отбора проб и (или) образцов от 24.12.2019 № 10607040/241219/000015).

20.12.2019 в Иркутскую таможню от АО «Концерн «Калашников» поступило заявление от 20.12.2019 о привлечении ООО «АВИС» к административной ответственности, согласно которому АО «Концерн «Калашников» является правообладателем исключительных прав в отношении объемного товарного знака в виде изображения автомата ФИО2 по свидетельству №601017. Указанный товарный знак зарегистрирован, в том числе, но не исключительно, в 28 классе МКТУ (игрушки);

- «автоматы электромеханические...» (товар № 6) копируют внешний вид автомата ФИО2, что в силу ст.ст.1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации является нарушением исключительных прав АО «Концерн «Калашников», поскольку согласия на введение в гражданский оборот на территории РФ с использованием вышеуказанного товарного знака правообладатель декларанту не выдавал;

- правообладатель не заключал лицензионные или иные договоры об использовании товарного знака с Харбинской торговой компанией ООО «Цзя Мэй» (отправителем) и компанией «CENTURY YOUYI TOYS СО LTD» (производителем товара № 6);

- АО «Концерн «Калашников» усматривает в действиях ООО «АВИС» признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно заключению эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления от 04.02.2020 №12408040/0046938 (эксперт - ФИО3, образование высшее, товароведение и экспертиза товаров, товаровед-эксперт; экспертная специальность экспертиза объектов интеллектуальной собственности, экспертная специальность исследование объектов интеллектуальной собственности, в том числе, по определению признаков отличия товаров от оригинальной продукции, стаж экспертной работы - 16 лет):

1. Исследованный образец товара, задекларированный под № 6 в ДТ № 10607120/131219/0021852, является однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак №601017, внесенный в реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

2. Исследованный образец товара, задекларированный под № 6 в ДТ № 10607120/131219/0021852, сходен до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком № 601017.

По данному факту 19.02.2020 в отношении ООО «АВИС» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 10607000-278/2020 по ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ.

В отношении ООО «АВИС» таможенным органом 19.03.2020 составлен протокол № 10607000-278/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «АВИС» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 указанной статьи также предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Диспозицией части 1 статьи 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 той же статьи, влечет наложение на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В силу части 1 статьи 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, согласно статьей 1477 ГК РФ, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

На основании статьи 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

Статьей 1481 ГК РФ предусмотрено, что на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со статьей 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (часть 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак (статьи 1488, 1489 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, должны быть заключены в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1490 ГКРФ).

На основании пункта 8 статьи 111 ТК ЕАЭС с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Постановление от 17.02.2011 № 11) административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этих средств индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации (кроме случаев помещения товара под таможенные процедуры, условия которых исключают возможность введения товара в оборот на территории Российской Федерации), является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака или сходных с ним обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Таким образом, учитывая положения пункта 8 статьи 111 ТК ЕАЭС, пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 года № 11, административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является оконченным в момент подачи декларации на товары, ввезенные на таможенную территорию таможенного союза, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, декларантом спорных товаров является ООО «Авис», осуществившее ввоз на территорию Российской Федерации товара сходного до степени смешения с объемным товарным знаком правообладателем которого является АО «Концерн «Калашников» (свидетельство № 601017), в отсутствие документов, подтверждающих согласие правообладателя на введение товаров в гражданский оборот.

13 декабря 2019 года декларантом ООО «Авис» на Иркутский таможенный пост (центр электронного декларирования) Иркутской таможни (<...>) была подана декларация на товары (ДТ) № 10607120/131219/0021852 для помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления (в соответствии с условиями контракта № AV-16 от 01.08.2016, заключенного между ООО «Авис» и Харбинской торговой компанией ООО «Цзя Мэй», КНР) товаров, включая товар № 6:

При проведении таможенного контроля в форме таможенного досмотра (акт таможенного досмотра (АТД) № 10607040/191219/000806) было установлено, что товар № 6 - «игрушка - автомат электромеханический» артикул QH90-60, 5 идентичных грузовых места в виде картонных коробок светло-коричневого цвета с маркировкой "ITEM NO. QH90-60, QTY: 96 PCS, G.W. 22 KGS, N.W. 19 KGS". В каждом грузовом месте находятся игрушки детские в виде имитации автомата, работающего от элементов питания (без элементов питания) из полимерного материала преимущественно черного, коричневого цветов, упакованных в первичные упаковки из полимерных материалов с маркировкой, выполненной типографским способом: "TOYS QH90-60 MADE IN CHINA: и другая информация". В каждом грузовом месте 96 автоматов. Всего автоматов в 5 грузовых местах 480 шт.

Для 28 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ) - «игрушки, копирующие внешний облик оружия; игрушки механические, копирующие внешний облик оружия; игрушки на батарейках, копирующие внешний облик оружия; игрушки пластиковые, копирующие внешний облик оружия; модели [игрушки]; модели масштабные [игрушки]; модели масштабные сборные [игрушки]; оружие игрушечное; ружья игрушечные» - зарегистрирован изобразительный объемный товарный знак автомат ФИО2 47 (свидетельство Роспатента № 601017). Дата государственной регистрации товарного знака в реестре Роспатента - 10.01.2017, срок действия исключительного права -до 04.04.2024.

Правообладателем указанного товарного знака является АО «Концерн «Калашников».

20.12.2019 в Иркутскую таможню от АО «Концерн «Калашников» поступило заявление от 20.12.2019 без номера о привлечении ООО «Авис» к административной ответственности, согласно которому:

- АО «Концерн «Калашников» является правообладателем исключительных прав в отношении объемного товарного знака в виде изображения автомата ФИО2 по свидетельству № 601017. Указанный товарный знак зарегистрирован, в том числе, но не исключительно, в 28 классе МКТУ (игрушки);

- «автоматы электромеханические...» (товар № 6) копируют внешний вид автомата ФИО2, что в силу статей 1484, 1515 ГК РФ является нарушением исключительных прав АО «Концерн «Калашников», поскольку согласия на введение в гражданский оборот на территории РФ с использованием вышеуказанного товарного знака правообладатель декларанту не выдавал;

- АО «Концерн «Калашников» усматривает в действиях ООО «Авис» признаки административного правонарушения, предусмотренного ч1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Также заявителем вынесено решение о проведении таможенной экспертизы № 10607120/201219/ДВ/000033, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности по товару № 6 «игрушка - автомат электромеханический»; был произведен отбор образцов в количестве 3 ед. (Акт отбора проб и (или) образцов от 24.12.2019 № 10607040/241219/000015).

Согласно заключению таможенного эксперта от 04.02.2020 №12408040/0046938 (т.3 л.д.326-336) (таможенный эксперт - ФИО3, образование высшее, товароведение и экспертиза товаров, товаровед-эксперт; экспертная специальность экспертиза объектов интеллектуальной собственности, экспертная специальность исследование объектов интеллектуальной собственности, в том числе, по определению признаков отличия товаров от оригинальной продукции):

- исследованный образец товара, задекларированный под № 6 в ДТ № 10607120/131219/0021852, является однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак № 601017, внесенный в реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

- исследованный образец товара, задекларированный под № 6 в ДТ № 10607120/131219/0021852, сходен до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком № 601017.

Ответчик в свою очередь представил в таможенный орган товароведческое исследование № 05-01-20 (т.3 л.д.340-363), подготовленное специалистом-экспертом ООО АСЭ «АС-эксперт» ФИО4 (образование высшее по специальности товароведение и организация торговли непродовольственными товарами, удостоверения о повышении квалификации № 382407661059 от 13.10.2018, № 382403019422 от 11.12.2015 по дополнительной профессиональной программе «Судебная экспертиза», свидетельство о повышении квалификации по специальности «Исследование промышленных непродовольственных товаров, в том числе с целью проведения их оценки», согласно которому:

- внешний вид представленной детской игрушки QH90-60 (общепринятое название автомат) торговой марки CENTURY YOUYI TOYS СО LTD является собирательным образом автоматического оружия и не является повторением (копией) какой-либо конкретной модели автомата. Внешний вид представленной детской игрушки отличается от товарного знака зарегистрированного под № 601017 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности ОАО «Концерн «Калашников». Представленная детская игрушка (автомат) не соответствует зарегистрированному товарному знаку по многочисленным признакам. Внешний вид исследуемых объектов не является тождественным. Сходство внешнего вида в целом, внешнего вида отдельных элементов присутствует, как для сравниваемого изображения оружия, так и с другими образцами оружия производства различных стран. Общий внешний вид, цветовая гамма и внешний вид отдельных элементов имеют наибольшее сходство с внешним видом, цветовой гаммой и внешним видом отдельных элементов различных видов автоматического оружия (автоматов). Представленный образец игрушки (автомата) является собирательным образом автоматического оружия (автомата).

- предъявленная детская игрушка имеет все признаки общепринятой концепции автоматического оружия (автомата), которые включают в себя основные элементы: ствол со ствольной коробкой и спусковым механизмом, прицельное приспособление, магазин для патронов, пистолетная рукоятка, газовая трубка со ствольной накладкой, цевье, приклад и др. Все вышеперечисленные детали, применяются во всем автоматическом оружии в различном сочетании и в различных конфигурациях. Сходство внешнего вида, цветового решения и внешнего вида отдельных элементов исследуемого образца (игрушки) относятся к различным видам автоматов.

В ходе рассмотрения дела, учитывая наличие в материалах дела противоречащих друг другу экспертных исследований, по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Иркутской области от 24.09.2020 г. была назначена судебная экспертиза. Проведение судебной экспертизы поручено эксперту Союза "Торгово-промышленная палата Восточной Сибири" ФИО5. На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Является ли товар, изображенный на представленных фотографиях, однородным по отношению к товарам, для индивидуализации которых по свидетельству Роспатента № 601017 зарегистрирован объемный товарный знак автомата ФИО2?

2. Является ли товар, изображенный на представленных фотографиях, сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству Роспатента № 601017 или тождественным ему?

Согласно представленному заключению судебной экспертизы (т.4 л.д.66-85) товар, в отношении которого проведена экспертиза, а именно игрушка QH90-60 и товарный знак по свидетельству № 601017, правообладатель АО «Концерн «Калашников», охраняемый для 28 класса МКТУ являются однородными. Товар - игрушки QH90-60, изображенный на представленных фотографиях не являются обозначениями, сходными до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству Роспатента № 601017 и не тождественны ему.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривается административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Следовательно, для привлечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака, необходимо доказать: тождество либо сходство до степени между используемым обозначением и зарегистрированным товарным знаком, однородность товаров или услуг, в отношении которых знаку предоставлена правовая охрана и для которых используется сходное обозначение.

Фактически в материалы дела представлены заключение таможенного эксперта от 04.02.2020 №12408040/0046938 (т.3 л.д.326-336), заключение судебной экспертизы (т.4 л.д.66-85) с противоречащими выводами.

Относительно доводов ответчика и третьего лица о том, что товароведческое экспертное исследование № 05-01-20 (т.3 л.д.340-363) (выполнено ООО АСЭ «АС-эксперт» ФИО4) и заключение судебной экспертизы (выполнено экспертом Союза "Торгово-промышленная палата Восточной Сибири" ФИО5) которые не являются патентными поверенными, поэтому данные доказательства являются недопустимыми, судом отклоняются, так как действующее законодательство не содержит запретов на проведение экспертиз (исследований) иными лицами (не являющимися патентными поверенными).

При этом товароведческое экспертное исследование № 05-01-20 (выполнено ООО АСЭ «АС-эксперт» ФИО4) заключением судебной экспертизы не является, так как выполнено на досудебной стадии на основании договора между ООО «Авис» и ООО АСЭ «АС-эксперт» (на что указано во вводной части данного исследования).

Вместе с тем, данное исследование является письменным доказательством, которое подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами.

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений согласно пункту 7.1.2.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 24.07.2018 № 128, определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Изображение считается сходным до степени смешения с другим изображением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При сравнении следует учитывать фактор визуального доминирования одного из элементов.

Порядок определения сходства до степени смешения установлен Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный, знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак» (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 43 указанных Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В своём заключении ФИО4 вообще не проводит сравнение товарного знака № 601017 и задекларированного товара с артикулом QH90-60 по указанным признакам.

При этом ФИО4 пришла к выводу, что исследуемые объекты сходны в целом.

Относительно довода третьего лица о том, что ФИО5 (судебный эксперт) патентным поверенным не является, на выводы суда не влияет, так как в силу статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

При назначении экспертизы отводов ФИО5 заявлено не было. При этом судом было установлено, что ФИО5 имеет высшее образование, прошла обучение по программе «Актуальные вопросы охраны товарных знаков, наименований мест происхождения товаров и фирменных наименований, имеет свидетельство об окончании курсов повышения квалификации по вопросам патентоведения и изобретательства, имеет стаж работы 28 лет, в том числе экспертом с 1995 года.

Вместе с тем, суд соглашается с доводами ответчика о том, что заключение судебной экспертизы имеет существенные пороки, так согласно, указанным в пункте 9 заключения судебной экспертизы (стр.3-4) при проведении исследования экспертом использовались нормативно правовые акты, утратившие силу:

- Приказ Роспатента от 31.12.2009 № 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство» - данный приказ является недействующим документом, отменен приказом Роспатента от 24.07.2018 № 128 (далее по тексту Заключения - Рекомендации);

- Приказ Роспатента от 24.07.2018 № 128 «Об утверждении руководства по осуществлению административных процедур и действия в рамках представления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак и их дубликатов» - данный приказ отменен распоряжением правительства РФ от 18.12.2019 № 3081-р.

Согласно сведениям, указанным на странице 7 Заключения, «на экспертизу представлено обозначение, представляющее собой трехмерное реалистичное изображение автомата ФИО2, подобная форма которого обусловлена функциональным назначением, а так же является следствием оригинального исполнения, придающего различительную особенность».

В тоже время на странице 10 Заключения указывается, что «...экспертом Союза ТПП ВС ФИО5, проведен осмотр товара - игрушки QН90-60».

Вопросы по установлению однородности и наличия сходства или тождественности, поставленные перед экспертом, требуют исследования и сравнения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству № 601017. Вместе с тем эксперт при исследовании по вопросу сходства или тождества фактически проводит сравнение не с товарным знаком, а с изделием - автоматом ФИО2 (стр. 8-9 Заключения).

Вместе с тем, имеющиеся несоответствия в экспертном заключении не свидетельствуют о его недопустимости в качестве доказательства, поскольку содержат критерии, по которым экспертом производилось сравнение и выводы эксперта, исходя из данных критериев.

Как было указано ранее, вопрос оценки сходства до степени смешения сравниваемых обозначений является вопросом факта и, не требуя специальных познаний, подлежит установлению судом с позиции рядового потребителя.

Судебный эксперт ФИО5 на страницах 14-16 заключения указывает, что внешняя форма игрушки и товарный знак имеют существенные отличия по трем доминирующим элементам:

- длина ствола, наличие цилиндрической крышки, отличие прицельной мушки, наличие оптического прицела, ширина пистолетной рукоятки;

- форма приклада - у товарного знака по свидетельству № 601017 приклад лежит прямо и имеет вытянутую форму, приклад игрушки укороченной Формы с накладкой;

- магазин - у товарного знака по свидетельству № 601017 изогнутый и удлиненной формы, магазин в полтора раза шире пистолетной рукоятки и почти в два раза длиннее ее, у игрушки магазин с несущественной кривизной и по размеру близок к размеру рукояти.

Также экспертом указано на отличия в смысловом значении (смысловое значение товарного знака - самое распространенное оружие, смысловое значение игрушки - ролевая игра, которая учит мальчиков быстро принимать решения, терпеть боль, быть мужественными, это тренировка моделей поведения в экстремальных ситуациях, инициация).

В силу пункта 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами экспертов, что ввезенный товар и товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 601017 являются однородными, поскольку товарный знак в числе прочего зарегистрирован для 28 класса МКТУ - игрушки копирующие внешний облик оружия, имеют один и тот же круг потребителей.

Вместе с тем, судом отклоняется вывод судебной экспертизы о том, что ввезенный товар и зарегистрированный товарный знак не являются обозначениями, сходными до степени смешения в связи со следующим.

По свидетельству № 601017 зарегистрирован объемный товарный знак. Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе, по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. В данном случае везенный товар представляет собой детскую игрушку, которая содержит как элементы копирующие зарегистрированный товарный знак (например форма газовой камеры, расположение шомпола, форма затворной рамы и т.п.), так и элементы которые отличаются или вообще отсутствуют на товарном знаке (например оптический прицел, накладка на прикладе, форма цевья). Ввезенная на территорию Российской Федерации детская игрушка (автомат) предполагалась к реализации на территории Российской Федерации среди граждан Российской Федерации, которым как обычным потребителям не известны, кроме изображения автомата ФИО2, изображения иных образцов автоматического оружия, в том числе: автомат системы ФИО6 АЛ-7, автомат ФИО7 АН-94 «Абакан», автомат «Томпсона», штурмовая винтовка Sturmgewehr и др. Большинство рядовых потребителей не только не сможет различить один образец автоматического оружия от другого, но и никогда не слышало об указанных в экспертных исследованиях образцах и, следовательно, будет отождествлять детскую игрушку - автомат исключительно с автоматом ФИО2.

Наличие в зарегистрированном товарном знаке характерных для стрелкового оружия составляющих элементов, а именно - ствол, рукоятка, магазин, приклад, цевьё и иных частей не свидетельствует о том, что товарный знак № 601017 не обладает различительной способностью и не может индивидуализировать товары.

В целом ввезенный товар воспринимается исключительно как сходный до степени смешения с товарным знаком № 601017 по своей форме, отличительным признакам - форме газовой камеры, расположению шомпола, форме затворной рамы, форме и расположению переводчика огня, форме рукоятки, однородности с зарегистрированным товарным знаком и т.д. Имеющиеся же отличия (которые безусловно имеются - например цветовое исполнение, форма магазина, наличие накладки на прикладе, оптического прицела и т.д.) не свидетельствуют о том, что товар не сходен до степени смешения с зарегистрированным объемным товарным знаком.

Доводы ответчика о том, что автомат ФИО2 - АК-47 не был изобретен ФИО2, а был перелицован с немецких образцов, судом не принимается, так как правового значения не имеет, является голословным и представленными доказательствами не подтвержден.

Кроме того по свидетельству № 601017 зарегистрирован объемный товарный знак правообладателем которого является АО «Концерн «Калашников». Незаконное использование иных товарных знаков ответчику не вменяется.

Судебной коллегий также учитывается ссылка заявителя на решение Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-6552/2020, вступившее в законную силу, которым с ООО «Авис» в пользу АО «Концерн «Калашников» взыскана компенсация за спорный товар.

Таким образом, в действиях ООО «Авис» имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В связи с тем, что ООО «Авис» не заключало с правообладателем никаких договоров либо соглашений на право использования товарного знака и сходных с ними обозначений для однородных товаров, общество не могло использовать охраняемый товарный знак без разрешения правообладателя, однако ООО «Авис» осуществило ввоз таких товаров, при имеющейся реальной возможности получить надлежащие сведения о регистрации товарного знака и его правообладателе из соответствующего органа либо информационных ресурсов. Кроме того, с учетом имеющихся у декларанта прав (ст.84 ТК ЕАЭС) осматривать, измерять и выполнять грузовые операции с товарами, находящимися под таможенным контролем, привлекать экспертов для уточнения сведений о декларируемых им товарах, у общества имелась реальная возможность установить наличие в представленной к таможенному декларированию товарной партии данного товарного знака. Однако обществом не приняты указанные меры в связи с ненадлежащей организацией работы ненадлежащим исполнением обществом своих обязанностей, что указывает на вину ООО «Авис» в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Вина ООО «Авис» и факт совершения административного правонарушения подтверждаются копией декларации на товары № 10607120/131219/0021852; копией акта таможенного досмотра № 10607040/191219/000806; копиями писем №№ б/н от 20.12.2019, 15.01.2020 от АО «Концерн «Калашников»; заключением эксперта от 04.02.2020 № 12408040/0046938; протоколом об административном правонарушении, иными материалами дела.

Таким образом, 13.12.2019 г. ООО «Авис» при подаче на Иркутский таможенный пост (центр электронного декларирования) Иркутской таможни декларации на товары № 10607120/131219/0021852 совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ - незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству № 601017.

Факт наличия в действиях общества вышеназванного события и состава административного правонарушения подтвержден представленными доказательствами.

Требования, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, при составлении протокола по делу об административном правонарушении административным органом соблюдены.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Кроме того, ввоз продукции сходной до степени смешения с товарным знаком правообладателя, подрывают авторитет правообладателя на товарном рынке и могут привести к снижению покупательского спроса на его продукцию, т.е. материальному ущербу. При таких обстоятельствах, основания для применения по данному делу положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Оценив характер правонарушения, суд не установил обстоятельств совершения, позволяющих квалифицировать правонарушение в качестве малозначительного.

Обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность, не представлено.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент привлечения к ответственности) являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем судебная коллегия полагает, что оснований для применения норм ст.4.1.1. КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку любое использование чужого товарного знака без наличия разрешения его правообладателя, причиняет ущерб последнему, что подтверждается позицией правообладателя в настоящем деле и фактом взыскания с ООО «Авис» в пользу АО «Концерн «Калашников» компенсации за спорный товар по решению Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-6552/2020, вступившему в законную силу.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ с назначением наказание в виде административного штрафа в минимальном размере – 50 000 руб.

Санкция части 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает также назначение обязательного дополнительного наказания в виде конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Ввезенный товар по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по делу об административном правонарушении № 10607000-278/2020 от 20.02.2020 является предметом административного правонарушения, содержит незаконное воспроизведение товарного знака, в связи с чем, подлежат конфискации (товары помещены на хранение на склад ООО «Торговый Дом Алика» по адресу: <...>).

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, как не облагаются пошлиной и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты.

ООО «Авис» по платежному поручению от 24.12.2020 года № 9509 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 24.12.2020 года № 9509 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 декабря 2020 года по делу № А19-8819/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авис» (ОГРН <***> ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко