Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трубачево» (07АП-2265/17) на решение Арбитражного суда Томской области от 14 февраля 2017 г. (резолютивная часть объявлена 14.02.2017) по делу № А67-3510/2014 (судья Попилов М.О.) по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «Малая генерация» (656002, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Трубачево» (634539, <...> ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 47 637 824 рублей.

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора:

1) областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик» (634009, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>);

2) временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Малая генерация» ФИО3 Сергеевны;

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Трубачево» к обществу с ограниченной ответственностью «Малая генерация» о взыскании 17 054 931 рубля,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Малая генерация» (далее – ООО «Малая генерация») обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)) к обществу с ограниченной ответственностью «Трубачево» (далее – ООО «Трубачево») о взыскании 47 637 824 рублей, из которых 7 443 410 рублей задолженности за выполненные работы по договору генподряда от 27.06.2013 № MGC/1039, 40 194 414 рублей неустойка за период с 01.02.2014 по 16.01.2017.

Исковое заявление обосновано ссылкой на статьи 307, 309, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), мотивировано ненадлежащим исполнением ООО «Трубачево» обязательств по оплате выполненных работ до договору, принятых по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3.

В порядке статьи 51 АПК РФ, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены областное государственное казенное учреждение «Облстройзаказчик» (далее – ОГКУ «Облстройзаказчик»), временный управляющий ООО «Малая генерация» ФИО3.

ООО «Трубачево» заявило встречный иск (уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ) о взыскании с ООО «Малая генерация» 17 054 931 рублей, из которых 1 000 000 рублей неустойка на основании пункта 5.2 договора генподряда от 27.06.2013 № MGC/1039 за период с 20.10.2013 по 28.02.2014, 16 054 931 рублей упущенная выгода.

Встречное исковое заявление обосновано ссылкой на статьи 15, 309, 330, 393, 708 ГК РФ, мотивировано нарушением ООО «Малая генерация» сроков выполнения работ и срока сдачи объекта, что повлекло причинение ООО «Трубачево» убытков в виде упущенной выгоды, а именно фактический урожай был существенно ниже планового урожая из-за нестабильной и недостаточной подачи тепло-энергоресурсов.

Решением Арбитражного суда Томской области от 14.02.2017 с ООО «Трубачево» в пользу ООО «Малая генерация» взыскано 4 312 168 рублей 99 копеек основного долга, 2 554 221 рублей 74 копеек пени, 2 311 рублей 30 копеек в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, 26 216 рублей 64 копеек в возмещение расходов по оплате судебных экспертиз, а всего 6 894 918 рублей 67 копеек. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречное исковое заявление ООО «Трубачево» к ООО «Малая генерация» о взыскании 17 054 931 рублей оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО «Трубачево» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт, взыскав с ООО «Трубочево» в пользу ООО «Малая генерация» задолженности в размере 4 312 168 рублей 99 копеек, неустойки в размере 1 505 124 рубля 19 копеек; взыскать с ООО «Малая генерация» в пользу ООО «Трубачево» 16 054 931 рубль убытков в виде упущенной выгоды, а также неустойки в размере 1 000 000 рублей за период с 22.10.2013 по 28.02.2014.

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель жалобы указывает на то, что решение суда не содержит оценку довода ответчика (по первоначальному иску) об уменьшении размера неустойки на основании статьи 404 ГК РФ, в нем не изложены мотивы, по которым суд отклонил приведенные ответчиком в обоснование своих требований доводы.

Заявитель жалобы считает, что период проведения дополнительной экспертизы с 26.06.2015 по 08.12.2016 должен быть исключен из расчета размера неустойки, поскольку недобросовестное поведение истца, выразившееся в не предоставлении до назначения основной судебной экспертизы значительного количества документов повлекло назначение дополнительной судебной экспертизы, в связи с чем, производство по делу было приостановлено с 26.06.2015 по 08.12.2016,что составляет 216 дней; период с 02.06.2016 по 16.01.2017, также должен быть исключен из расчета неустойки в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, что судом во внимание не принято. Указывает, что применение статьи 333 ГК РФ не исключает применение статьи 404 ГК.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на нарушение судом норм процессуального права. Считает, что основания, предусмотренные пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ для оставления встречного искового заявления отсутствовали, поскольку оно принято судом до даты введения в отношении ООО «Малая генерация» процедуры наблюдения; кроме того, встречный иск не может быть оставлен без рассмотрения на основании пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее – постановление от 22.06.2012 №35), поскольку ООО «Трубочево» не подавало ходатайство о приостановлении производства по рассмотрению встречного иска, что подтверждается судебной практикой судов апелляционной и кассационной инстанций. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2016 по делу №301-ЭС16-4180, на которое ссылается суд первой инстанции, было вынесено в отношении требования по не денежному обязательству и не является аналогичным рассматриваемому делу. В данном случае, требование истца по встречному иску не может привести к нарушению очередности удовлетворению требований кредиторов, поэтому после признания ООО «Малая генерация» банкротом и открытии конкурсного производства встречный иска на основании статьи 126 Закона о банкротстве, пункта 34 постановление от 22.06.2012 № 35 подлежал рассмотрению в общем порядке, что подтверждается судебной практикой по делу №А40-157883/2013.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, решение Арбитражного суда Томской области от 14.02.2017 может быть принято о правах и об обязанностях ООО «Сибгазкомплект», не привлеченного к участию в деле, а следовательно может подлежать отмене, поскольку между истцом и ООО «Сибгазкомплект» совершена сделка по переводу долга.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В дополнениях апелляционной жалобе, ООО «Трубочево» уточнило просительную часть апелляционной жалобы, просит принять по делу новый судебный акт, в части взыскания задолженности и неустойки, взыскав с ООО «Трубочево» в пользу ООО «Малая генерация» задолженность в размере 2 968 330 рублей 53 копейки, поскольку задолженность определенная судом в размере 4 312 168 рублей 99 копеек противоречит выводам двух экспертиз, проведенных по настоящему делу, с учетом изложенного, просит взыскать неустойку в размере 1 036 069 рублей 34 копейки.

Конкурсный управляющий ООО «Малая генерация» ФИО3 представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилась с ее доводами, в котором указала, что применение одновременно положений статьи 333 и 404 ГК РФ незаконно и невозможно; мнение ответчика о нарушении норм процессуального права, а именно: в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения, является несостоятельным и не согласуется с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, указанные требования подлежат рассмотрению только в деле о банкротстве; оснований для осуществления зачета первоначального и встречного требований не имеется, поскольку удовлетворение встречного искового заявления ООО «Трубочево » приведет к нарушению положений Закона о банкротстве, а также, прав и законных интересов кредиторов ООО «Малая генерация». Считает, что встречный иск обоснованно возвращен судом. Отмечает, что сделки между ООО «Малая генерация» и ООО «Сибгазкомплект» по переводу долга не совершалось.

ООО «Трубочево» представило возражения на отзыв, в котором считает, что действующее законодательство допускает одновременное применение положений статей 333 и 404 ГК РФ; поддержало свой довод о незаконном оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, а также довод о том, что решение Арбитражного суда Томской области от 14.02.2017 может быть принято о правах и об обязанностях ООО «Сибгазкомплект», не привлеченного к участию в деле, а, следовательно подлежать отмене, поскольку между истцом и ООО «Сибгазкомплект» совершена сделка по переводу долга.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Трубачево» апелляционную жалобу поддержал по основаниям в ней изложенным и приведенным в дополнениях к апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Малая генерация» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, поддержал доводы отзыва. Пояснил, что при назначении по делу первой экспертизы, эксперт сообщил, что имеющихся в материалах дела документов будет достаточно для производства экспертизы. Впоследствии, в связи с неточностями, имеющимися в заключении эксперта, была назначена дополнительная экспертиза и, соответственно, представлены дополнительные документы.

ОГКУ «Облстройзаказчик», надлежащим образом извещенное о судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило. Отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ОГКУ «Облстройзаказчик».

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражений на отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.06.2013 между ООО «Трубачево» (заказчик) и ООО «Малая генерация» (генподрядчик) заключен договор генподряда № МGC/1039, по условиям которого генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по строительству энергоцентра ООО «Трубачево» в пос. Трубачево Томской области, сдать результат выполненных работ, а заказчик, обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (л.д. 9-23 т. 1).

Полный объем работ по договору, который складывается из отдельных этапов работ, определяется расчетом договорной цены, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение № 1) и проектно-сметной документацией (пункт 3.2); работы в рамках договора должны быть начаты в течение 5 календарных дней после подписания договора.

Генподрядчик обязан передать заказчику законченный строительством объект в срок до 10 октября 2013 г. (пункт 4.1); приемка заказчиком этапов работ подтверждается подписанием итогового акта о выполнении этапа работ (приложение № 2).

Подписание заказчиком акта о приемке выполненного этапа работ (унифицированная форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3) в один этап, подтверждает результат выполнения работ, при условии передачи генподрядчиком исполнительной документации по итоговому акту о выполнении этапа работ (пункт 4.3); за 7 дней до даты приемки объекта генподрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о готовности объекта к сдаче и просит назначить приемочную комиссию (пункт 4.4); дата утверждения акта приемки объекта приемочной комиссией является датой ввода объекта в эксплуатацию и определяет момент исполнения обязательства по строительству объекта, перехода к заказчику обязанностей по содержанию объекта, а также рисков случайной гибели или случайного повреждения объекта (пункт 4.5).

Цена договора составляет 116 701 926 рублей 93 копейки, в том числе НДС 18% 17 801 988 рублей 85 копейки. Цена договора является конечной максимальной стоимостью объекта и не может быть превышена генподрядчиком без составления дополнительного соглашения к договору (пункт 6.1); указанная цена складывается из стоимости работ, которые определяются сводным сметным расчетом, прилагаемым к договор (приложение № 1).

Оплата выполненных работ производится заказчиком на основании подписанных обеими сторонами, предоставленных заказчику до 10 числа текущего месяца: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, счета-фактуры, исполни- тельной документации в соответствии с пунктом 5.1.11 договора (пункт 7.1).

За нарушение по вине генподрядчика сроков выполнения работ и/или этапов работ, указанных в прилагаемых к договору дополнительных соглашениях, генподрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости задержанных этапов работ по договору за каждый день просрочки, кроме случаев срыва графиков производства работ по причинам, связанных с невозможностью дальнейшего проведения работ согласно СНиП в связи с погодными условиями (пункт 8.2).

В случае нарушения заказчиком сроков оплаты, установленных пунктом 7.3 договора, генподрядчик вправе требовать с заказчика выплаты неустойки в размере 0,5% от просроченного в оплате платежа за каждый день просрочки (пункт 8.3).

Во исполнение условий договора ООО «Малая генерация» выполнило работы по строительству энергоцентра ООО «Трубачево» в пос. Трубачево Томской области, что подтверждается актами о приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, журналами учета выполненных работ (л.д. 24-152 т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, л.д. 1-125 т. 6).

ООО «Трубачево» частично оплатило выполненные работы на сумму 36 500 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 08.07.2013 № 648 на сумму 10 000 000 рублей, от 04.09.2013 № 917 на сумму 7 000 000 рублей, от 30.10.2013 № 1152 на сумму 2 500 000 рублей, от 12.12.2013 № 315 на сумму 10 000 000 рублей, от 27.12.2013 № 1388 на сумму 7 000 000 рублей (л.д. 3-7 т. 7).

Ссылаясь на то, что выполненные работы оплачены не полностью ООО «Малая генерация» направило в адрес ООО «Трубачево» претензию с требованием оплатить задолженность в размере 19 332 567 рублей 71 копеек. И неустойку в размере 9 376 295,34 рублей за период с 29.01.2014 по 07.05.2014 (л.д. 126-127 т. 6).

В ответ на претензию ООО «Трубачево» письмом от 16.05.2014 № 01-82 сообщило, о том, что часть документов (унифицированная форма) КС-2 подписана заказчиком с замечаниями, которые не устранены, часть документов (унифицированная форма) КС-2 предоставлено без подписи инженерной организации, осуществлявшей технический надзор, не сданы работы, предусмотренные пунктами 6, 7, 11, 12, 13, 14, 25 приложения № 1 к договору, а также требовало устранить нарушения и уплатить неустойку в соответствии с пунктами 7.2, 8.2, 8.3 договора (л.д. 128-130 т. 6).

Письмом от 08.05.2014 исх. б/н ООО «Малая генерация» требования об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ по договору признала не подлежащей удовлетворению, указав причиной несоблюдения сроков несвоевременное получение ООО «Трубачево» разрешения на строительство (л.д. 11 т. 7).

Поскольку претензия ООО «Малая генерация» осталась без удовлетворения, задолженность в сумме 47 637 824 рублей, из которых 7 443 410 рублей – сумма основного долга, 40 194 414 рублей – неустойка за период с 01.02.2014 по 16.01.2017 не оплачена, ООО «Малая генерация» обратилось с настоящим иском в суд.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения этапов работ по договору генподряда от 27.06.2013 № MGC/1039, а также на причинение убытков, вызванных ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязательств по договору в части сдачи заказчику законченный строительством объект, ООО «Трубачево» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением (л.д. 56-64 т. 8).

Удовлетворяя заявление ООО «Малая генерация» в части взыскания с ООО «Трубачево» задолженности по договору, суд первой инстанции исходил из того, что судебными строительно-техническими экспертизами подтверждена стоимость выполненных работ (с учетом материалов подрядчика) на сумму 40 812 168 рублей 99 рублей, ООО «Трубачево» оплачены работы в сумме 36 500 000 рублей, пришел к выводу о том, что обоснованными являются требования в размере 4 312 168 рублей 99 копеек, требования в части взыскания с ответчика 3 131 241 рублей 12 копеек, за выполнение дополнительных работ, удовлетворению не подлежат, в связи с тем, что согласно заключению экспертов подтвердить достоверность расходов в сумме 3 131 241 рублей 12 копеек не представляется возможным, поскольку работы относятся, преимущественно, к скрытым, а исполнительные схемы отсутствуют. Частично удовлетворяя требования о взыскании с ответчика неустойки, пришел к выводу о том, что заявленная ко взысканию сумма договорной неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, а взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, учитывая ходатайство ООО «Трубочево» о необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ, счел возможным снизить размер подлежащей взысканию неустойки до двукратной учетной ставки Банка России (10% годовых) и удовлетворил в сумме 2 554 221 рублей 74 копеек.

Оставляя без рассмотрения встречные исковые заявления, суд первой инстанции исходил из того, что решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.01.2017 (резолютивная часть объявлена 16.01.2017) по делу № А03-8134/2016 ООО «Малая генерация» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком до 13.06.2017 (л.д. 120-122 т. 81), руководствуясь пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, пунктом 1 статьи 126 Закона о банкротстве), пришел к выводу о том, что заявленные ООО «Трубачево» требования подлежат рассмотрению в деле о банкротстве, поскольку обратный подход приведет к нарушению очередности удовлетворения требований иных конкурсных кредиторов компании, что противоречит законодательству о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу положений статьей 711, 746 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В соответствии со статьей 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 4 312 168 рублей 99 копеек задолженности по за выполненные работы по договору генподряда от 27.06.2013 № MGC/1039.

Факт выполнения работ сторонами не оспаривается, стоимость выполненных работ установлена экспертными заключениями ФГБОУ ВПО «Томский государственный архитектурно строительный университет» (т.61, т. 74 л.д. 11-119), а именно, подтверждено выполнение истцом по первоначальному иску работ на сумму: 31 354 333 рублей 46 копеек – стоимость работ, фактически подтвержденных в ходе строительно-технической экспертизы; 1 343 838 рублей 46 копеек – расчетно подтверждены расходы ООО «Малая генерация» (55 046 013,65 рублей – 53 702 175,19 рублей); 7 867 790 рублей 95 копеек – материальные ресурсы, приобретенные ООО «Малая генерация» и использованные при выполнении работ по договору генподряда, а также дополнительных работ на объекте, не предусмотренных договором; 246 206 рублей 12 копеек (2 426 606 рублей 28 копеек – 2 180 400 рублей 16 копеек – сметная стоимость дополнительно выполненных работ.

Таким образом, судебными строительно-техническими экспертизами подтверждено выполнение работ (с учетом материалов подрядчика) на сумму 40 812 168 рублей 99 копеек (31 354 333 рублей 46 копеек + 1 343 838 рублей 46 копеек + 7 867 790 рублей 95 копеек + 246 206 рублей 12 копеек).

Указанные экспертные заключения в установленном порядке не оспорены и не признаны недействительным. Иные экспертизы не назначались. Обоснованно приняты судом в качестве надлежащих доказательств стоимости выполненных работ.

Факт оплаты выполненных работ в сумме 36 500 000 рублей, подтверждается платежными поручениями от 08.07.2013 № 648 на сумму 10 000 000 рублей, от 04.09.2013 № 917 на сумму 7 000 000 рублей, от 30.10.2013 № 1152 на сумму 2 500 000 рублей, от 12.12.2013 № 315 на сумму 10 000 000 рублей, от 27.12.2013 № 1388 на сумму 7 000 000 рублей (л.д. 3-7 т. 7).

Доказательств, подтверждающих оплату задолженности в размере 4 312 168 рублей 99 копеек в материалы дела не представлено, иного из материалов дела не следует.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения иска в части взыскания с ответчика задолженности в сумме 4 312 168 рублей 99 копеек, судом апелляционной инстанции признается правильным.

Довод апеллянта о том, что задолженность определенная судом в размере 4 312 168 рублей 99 копеек противоречит выводам двух экспертиз, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

Истцом, также заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки в размере 40 194 414 рублей за период с 01.02.2014 по 16.01.2017.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1). Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2).

Пунктом 8.3 договора генподряда от 27.06.2013 № MGC/1039, сторонами предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, установленных пунктом 7.3 договора, генподрядчик вправе требовать с заказчика выплаты неустойки в размере 0,5% от просроченного в оплате платежа за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление от 24.03.2016 № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 г. N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В силу пункта 75 постановление от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из указанного следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, поскольку заявленная ко взысканию сумма договорной неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, а взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, правомерно удовлетворил заявленные требования в сумме 2 554 221 рублей 74 копеек.

Довод апелляционной жалобы о неправомерно неприменении судом статьи 404 ГК, судом апелляционной инстанции отклоняется, на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 404 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Однако, в обоснование своего довода, ответчиком не представлено доказательств того, что назначение дополнительной экспертизы произошло по вине истца.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения истца о том, что он не располагал информацией о необходимости предоставления дополнительной документации, к уже представленной экспертам при назначении первой экспертизы.

На основании изложенного, оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ, у суда первой инстанции не имелось.

Установив факт нарушения ответчиком срока оплаты выполненных работ по договору, учитывая ходатайство ООО «Трубачево» о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно снизил размер неустойки до 2 554 221 рублей 74 копеек и взыскал ее с ответчика в пользу истца.

Довод апеллянта о неправомерном оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, судом апелляционной инстанции признается ошибочным, основанном на неверном толковании норм действующего законодательства.

Согласно пункту 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом ВС РФ 19.10.2016 г., если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.01.2017 (резолютивная часть объявлена 16.01.2017) по делу № А03-8134/2016 ООО «Малая генерация» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком до 13.06.2017 (л.д. 120-122 т. 81).

В пункте 34 постановления от 22.06.2012 № 35 разъяснено, что согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, перечисленных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве требования кредиторов имущественного характера, возникшие до возбуждения этого дела и которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

Доказательств того, что заявленные ООО «Трубачево» требования являются текущими или требования неимущественного характера в материалы дела не представлено.

Конкурсное производство в отношении ООО «Малая генерация» открыто до принятия решения суда по существу по настоящему делу, следовательно, заявленные ООО «Трубачево» требования подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

Обратный подход привел бы к тому, что требования общества, носящие реестровый характер, были бы удовлетворены во внеочередном порядке, преимущественно перед требованиями иных конкурсных кредиторов компании, что противоречит законодательству о банкротстве.

При таких обстоятельствах данные требования подлежат оставлению без рассмотрения в силу пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что ООО «Трубачево» 24.03.2017 в Арбитражный суд Алтайского края подано заявление о включении в реестр требований кредиторов идентичных требований.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 28.03.2017 по делу №А03-8134/2016 вышеуказанные требования оставлены судом без движения с целью предоставления заявителем в суд уведомления о вручении или иные документы, подтверждающие направление копии заявления и приложенных к нему документов в адрес конкурсного управляющего.

Таким образом, заявленные ООО «Трубачево» обоснованно оставлены судом первой инстанции без рассмотрения.

Ссылка апеллянта на то, что решение Арбитражного суда Томской области от 14.02.2017 может быть принято о правах и об обязанностях ООО «Сибгазкомплект», не привлеченного к участию в деле, а следовательно может подлежать отмене, поскольку между истцом и ООО «Сибгазкомплект» совершена сделка по переводу долга, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на предположении.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Все доводы «ООО Трубочево», изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов, опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе не приведено. Иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Томской области от 14 февраля 2017 г. (резолютивная часть объявлена 14.02.2017) по делу №А67-3510/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий А.В. Назаров

Судьи М.Ю. Кайгородова

О.Ю. Киреева