Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: 1) Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление капитального строительства», г. Новосибирск 2) Закрытое акционерное общество «Бердский строительный трест», г. Бердск Новосибирской области

о взыскании 3 365 500 руб.,

и по встречному иску о расторжении договора подряда, взыскании 130 417 руб. и неустойки в размере 1 400 367 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТВК-СТРОЙ» (далее по тексту – истец, ООО «ТВК-СТРОЙ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Обществу с ограниченной ответственностью «Теплоприбор» (далее по тексту – ответчик, ООО «Теплоприбор») о взыскании задолженности в размере 1 430 000 руб., неустойки в размере 2 128 550 руб., почтовых расходов в размере 1 073 руб. 83 коп.

ООО «Теплоприбор» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным иском к ООО «ТВК-СТРОЙ» о расторжении договора подряда №3п-1215 от 14.12.2015 года, взыскании неустойки в размере 1 400 367 руб., суммы оплаченной сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчетом на материалы, в размере 130 417 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление капитального строительства» (далее по тексту – ГКУ НСО «УКС») и Закрытое акционерное общество «Бердский строительный трест» (далее по тексту - ЗАО «БСТ»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06 марта 2017 года исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ООО «Теплоприбор» в пользу ООО «ТВК-СТРОЙ» взысканы задолженность в размере 1 341 988 руб. 52 коп., неустойка в 1 977 733 руб. 86 коп., почтовые расходы в размере 623 руб. 26 коп., в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано; в удовлетворении исковых требований по встречному иску о расторжении договора отказано, исковые требования в части взыскания неустойки в размере 1 400 367 руб., суммы оплаченных сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчётом на материалы в размере 130 417 руб. – оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 марта 2017 года отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что работы по договору выполнены не были, в период проведения работ и по настоящее время не представлено никакой технической/исполнительной документации, общих журналов проведения работ (КС-6), специализированных журналов, актов освидетельствования по скрытым работам, специализированных испытаний не проводилось, как и не представлено результатов таких испытаний; в действиях ООО «ТВК-СТРОЙ» имеется злоупотребление правом в нарушение статьи 10 ГК РФ; ответчик имел право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков в силу того, что истцом работы не исполнены ни по одному из разделов договора; при проведении работ были нарушены ряд положений СНиП; судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы.

Подробно доводы ООО «Теплоприбор» изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Истец и ЗАО «БСТ» отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представили.

ГКУ НСО «УКС» в отзыве на апелляционную жалобу указало на то, что для строительства детского сада в Новомарусино заключены два государственных контракта между ГКУ НСО «УКС» (заказчик) и ЗАО «БСТ» (подрядчик), условия по которым подрядчик выполнил в полном объеме, заказчик принял и оплатил выполненные подрядчиком работы по обоим контрактам в полном объеме; недостатки (дефекты) при приемке работ вывялены не были; просит суд апелляционной инстанции принять решение по своему усмотрению.

Истец и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 марта 2017 года не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.12.2015 года между ООО «ТВК-СТРОЙ» (подрядчик) и ООО «Теплоприбор» (заказчик) заключен договор №3п-1215, в соответствии с которым подрядчик обязуется в течение срока установленного договором по заданию заказчика выполнить работы по строительству наружных сетей теплоснабжения на участке УТ 1 до здания детского сада в Новомарусино г. Новосибирск на 220 мест в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется принять результат выполненной подрядчиком работы и оплатить его (пункт 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 1.2. договора, виды работ определяются локальным сметным расчётом – приложением №1 к договору.

Сроки выполнения работ определены пунктом 2.1. договора, и составляют: начало работ - 15.12.2015 года, окончание работ – 30.12.2015 года.

Согласно пункту 4.1. договора, сдача-приёмка выполненных работ осуществляется по акту о приёмке выполненных работ (форме КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В соответствии с пунктом 5.1. договора, цена, подлежащая оплате подрядчику, определяется на основании локального сметного расчёта и составляет 4 500 000 руб.

В договорную цену включена стоимость материалов подрядчика необходимых для выполнения работ.

Оплата производится в следующем порядке: заказчик оплачивает аванс в сумме 2 600 000 руб. путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение двух банковских дней с момента подписания договора. По окончанию выполнения строительно-монтажных работ в полном объёме заказчик оплачивает подрядчику оставшуюся сумму путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение пяти банковских дней с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (КС-2) с удержанием резерва в размере 10 % от стоимости фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.3.2. договора по окончанию выполнения строительно-монтажных работ в полном объёме заказчик оплачивает подрядчику оставшуюся сумму путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение пяти банковских дней с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (КС-2) с удержанием резерва в размере 10 % от стоимости фактически выполненных работ. Резервная сумма 10 % от стоимости выполненных работ выплачивается подрядчику в срок до 31.12.2016 года (раздел 5 договора).

Во исполнение условий договора истцом выполнены, а ответчиком приняты работы, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 30.12.2015 года на сумму 4 500 000 руб., актом о приёмке выполненных работ №1 от 30.12.2015 года на сумму 4 500 000 руб. Акт, справка со стороны ответчика подписаны и скреплены печатями.

Ответчик выполненные работы оплатил частично, что подтверждается платёжным поручением № 10195 от 15.12.2015 года на сумму 2 600 000 руб., № 2 от 12.01.2016 года на сумму 70 000 руб., № 47 от 28.04.2016 года на сумму 400 000 руб.

Задолженность ответчика, с учётом частичной оплаты и резервной суммы, составляет 1 430 000 руб., которая до настоящего времени не оплачена.

21.04.2016 года (согласно почтовой квитанции) истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. №11 от 19.04.2016 года с требованием оплатить задолженность, которая оставлена без ответа и удовлетворения.

В связи с тем, что ООО «Теплоприбор» обязательства по оплате за выполненные и принятые работы по договору подряда № 3п-1215 от 14.12.2015 года исполнены не были, ООО «ТВК-СТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим иском.

ООО «Теплоприбор», полагая, что ООО «ТВК-СТРОЙ» нарушены условия договора, в свою очередь, обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным иском о расторжении договора подряда №3п-1215 от 14.12.2015 года, взыскании неустойки в размере 1 400 367 руб., суммы оплаченной сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчетом на материалы, в размере 130 417 руб.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, и отказав в удовлетворении исковых требований по встречному иску о расторжении договора, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу положений статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении; если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 1, 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также является надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции установлено, что в опровержение заявленных истцом требований ответчик указал на то обстоятельство, что акт выполненных работ №1 от 30.12.2015 года на сумму 4 500 000 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 30.12.2015 года на сумму 4 500 000 руб. со стороны ответчика подписаны, однако фактически работы по объекту не завершены, при этом факт подписания акта приёмки был обусловлен необходимостью «закрытия» отчётного периода, в связи с федеральным финансированием объекта работ, работы организацией подрядчика на объекте проводились вплоть до апреля 2016 года.

Факт невозможности исполнения работ за период, установленный в договоре (15.12.2015 года по 30.12.2015 года), подтверждается фактическими данными по затрате труда рабочих человеко-часов не занятых обслуживанием машин/обслуживающих механизмы – позиции №13, 14 Локального сметного расчёта – 5026, 34/396, 09.

Кроме того, ответчик также указал, что к работам по возведению дренажного колодца (раздел 4 локального сметного расчёта п.п. 142-168) истец не приступал, аналогично не исполнены работы по прокладке трубопроводов и установке запорной арматуры (раздел 5 локального сметного расчёта п.п. 169, 170, 171, 172, 175).

Как следует из материалов дела, строительство спорного объекта «Детский сад в Новомарусино г. Новосибирска на 220 мест» осуществлялось субподрядчиком ООО «ТВК-СТРОЙ» в рамках заключённого между третьими лицами Государственным казённым учреждением Новосибирской области «Управление капитального строительства» (заказчиком) и Закрытым акционерным обществом «Бердский строительный трест» (подрядчиком) государственного контракта №362-2015/к на выполнение работ по строительству объекта «Строительство детского сада Новоморусино г. Новосибирск на 220 мест» от 27.11.2015 года.

Так, 11.12.2015 года между ЗАО «БСТ» и ООО «Теплоприбор» заключен договор субподряда №13-15/ДСН на выполнение работ по устройству наружных сетей теплоснабжения на участке УТ1 до здания по проекту 1174-ЕП/5-ТС1.КЖ на объекте «Строительство детского сада Новомарусино г. Новосибирск на 220 мест». В материалы дела представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.12.2015 года на сумму 5 500 000 руб., акт о приёмке выполненных работ №1 от 31.12.2015 года на сумму 5 500 000 руб., подписанные между ООО «Теплоприбор» и ЗАО «БСТ».

При этом, ЗАО «БСТ» указывало на то обстоятельство, что ООО «Теплоприбор» работы по договору субподряда №13-16/ДСН выполнены не в полном объёме, а именно: не выполнена гидропневматическая промывка, монтаж дренажного колодца и окончательные (приёмные) испытания на прочность и герметичность.

Ввиду указанных недоработок ООО «Теплоприбор» направило в адрес ЗАО «БСТ» гарантийное письмо исх. №3012/3 от 30.12.2015 года, в соответствии с которым ответчик гарантировал устранение недоработок и недостатков по строительству спорного объекта в срок до 30.12.2016 года.

Поскольку работы по гидропневматической промывке, монтажу дренажного колодца и гидравлическому испытанию трубопроводов ООО «Теплоприбор» не выполнило, ЗАО «БСТ» заключило договор подряда со сторонней организацией - Обществом с ограниченной ответственностью «Теплогазсрой» на указанные виды работ. Работы сторонней организацией ООО «Теплогазсрой» выполнены, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 30.06.2016 года, актом о приёмке выполненных работ №1 от 30.06.2016 года, подписанными и скрепленными оттисками печатей сторон.

При этом работы, выполненные сторонней организацией - ООО «Теплогазсрой», ООО «Теплоприбор» не оспорило, в связи с чем, между ним и ЗАО «БСТ» подписан акт о приёмке выполненных работ №1 от 22.07.2016 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 22.07.2016 года за минусом суммы работ, выполненных сторонней организацией (- 137 461 руб. 74 коп.).

ГКУ НСО «УКС», в свою очередь, представило акты освидетельствования скрытых работ, выполненных ООО «Теплогазсрой», на разработку траншеи и котлована под дренажную трубу и колодец, на уплотнение траншеи и котлована, на устройство песчаной подготовки дна траншеи котлована, на укладку дренажного трубопровода Ду100, на устройство дренажного колодца, на гидроизоляцию дренажного колодца, на обратную засыпку пазух колодца и траншеи от 30.06.2016 года, а также акт о проведении приёмочного гидравлического испытания ёмкостного сооружения на водонепроницаемость (герметичность) от 30.06.2016 года, акт освидетельствования скрытых работ на монтаж и герметизацию узла прохода трубы через стенку дренажного колодца от 30.06.2016 года, акты о проведении приёмочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 30.06.2016 года, акты о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 30.06.2016 года.

При этом заявлений о фальсификации указанных документов в порядке статьи 161 АПК РФ истцом не заявлялось ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции, ООО «ТВК-СТРОЙ» не просил исключить перечисленные накладные из числа доказательств как не относимые и/или недопустимые доказательства в порядке статей 67, 68 АПК РФ; факт относимости данных актов к спорным работам на объекте «Строительство детского сада Новомарусино г. Новосибирск на 220 мест» сторонами не оспаривался.

Поскольку между ЗАО «БСТ» и ответчиком заключен договор на выполнение спорных работ по устройству наружных сетей теплоснабжения на сумму 5 500 000 руб., в то время как между истцом и ответчиком на идентичные работы заключен договор на сумму 4 500 000 руб., следовательно, локальные сметные расчёты на одни и те же виды работ отличаются на сумму в 1 000 000 руб., суд первой инстанции обязал истца и ответчика представить локальные сметные расчёты по монтажу дренажного колодца, промывке и гидравлическому испытанию наружных сетей теплоснабжения, поскольку именно эти виды работ, по утверждению ЗАО «БСТ», были выполнены сторонней организацией ООО «Теплогазсрой».

Истцом в материалы дела представлен локальный сметный расчёт №1 на установку дренажного колодца, стоимость работ по указанному ЛСР составляет 65 045 руб. 14 коп. и локальный сметный расчёт №2 на выполнение работ по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке воздухом наружных сетей теплоснабжения на участке, стоимостью работ составляет 22 966 руб. 34 коп.

Ответчик, в свою очередь, представил свой локальный сметный расчёт на устройство дренажного колодца стоимостью работ 65 046 руб. 42 коп. и локальный сметный расчёт №06-03-01 на наружные сети теплоснабжения на участке на сумму 3 957 770 руб. 78 коп.; при этом, ответчик согласился с локальным сметным расчётом истца на установку дренажного колодца стоимостью работ в 65 045 руб. 14 коп., оспорив локальный сметный расчёт на выполнение работ по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке воздухом наружных сетей теплоснабжения на участке.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела сторонами доказательства, суд первой инстанции принял в качестве надлежащей сметы локальный сметный расчёт истца на выполнение работ по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке воздухом наружных сетей теплоснабжения на участке стоимостью работ в размере 22 966 руб. 34 коп., так как ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств необходимости выполнения этих работ на сумму 3 957 770 руб. 78 коп. с учётом ЛСР к договору, не представлены письма, направленные в адрес истца, о невыполнении работ по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке воздухом наружных сетей теплоснабжения на сумму 3 957 770 руб. 77 коп.; при этом отклонив доводы истца о выполнении им работ на всю сумму договора, поскольку истец не доказал факт выполнения работ по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке наружных сетей теплоснабжения и монтажу дренажного колодца, и не опроверг доводы ЗАО «БСТ» о выполнении указанных работ сторонней организацией – ООО «Теплогазсрой».

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не выполнены работы по промывке, гидравлическим испытаниям и продувке воздухом наружных сетей теплоснабжения и монтажу дренажного колодца, при этом за основу для расчёта суммы невыполненных работ взяты локальные сметные расчёты истца, следовательно, истцом не выполнены работы на сумму 88 011 руб. 48 коп. (65 045 руб. 14 коп. + 22 966 руб. 34 коп.), на сумму 4 411 988 руб. 52 коп. работы выполнены, и учитывая условия спорного договора, в частности, пункт 5.3.2 договора, указал, что резервная сумма по договору составляет 441 198 руб. 85 коп. (10% от выполненной суммы работ).

Таким образом, поскольку обязательства по договору ответчиком в полном объёме не исполнены, с учётом частичной оплаты, за ответчиком числится задолженность перед истцом в размере 1 341 988 руб. 52 коп. (сумма выполненных работ 4 411 988 руб. 52 коп. – сумма оплаченных работ 3 070 000 руб.), в связи с чем арбитражный суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований истца о взыскании задолженности по договору подлежащими удовлетворению частично в размере 1 341 988 руб. 52 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения срока оплаты по день фактической оплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 6.6 договора, в случае если период просрочки составит более 30 календарных дней, размер неустойки автоматически увеличивается до 0,5% за каждый день просрочки.

Согласно расчёту истца за период с 15.01.2016 года по 27.02.2017 года размер неустойки составляет 2 128 550 руб.

Представленный истцом расчет неустойки арбитражным судом проверен, признан неправильным, произведен самостоятельный расчет, согласно которому размер пени за указанный период составляет:

- за период с 15.01.2016 года по 13.02.2016 года на сумму 1 300 789 руб. 67 коп. размер неустойки составляет 39 023 руб. 69 коп. исходя из ставки 0,1% и 30 дней просрочки (пункт 6.3. договора);

- за период с 14.02.2016 года по 28.04.2016 года на сумму 1 300 789 руб. 67 коп. размер неустойки равен 478 796 руб. 13 коп. исходя из ставки 0,5% и 75 дней просрочки (пункт 6.6. договора);

- за период с 29.04.2016 года по 27.02.2017 года на сумму 900 789 руб. 67 коп. размер неустойки равен 1 373 704 руб. 25 коп. исходя из ставки 0,5% и 305 дней просрочки (пункт 6.6. договора).

Сумма неустойки на резервную сумму составила 77 209 руб. 79 коп.:

- за период с 31.12.2016 года по 29.01.2017 года на сумму 441 198 руб. 85 коп. размер неустойки составляет 13 235 руб. 96 коп. исходя из ставки 0,1% и 30 дней просрочки (пункт 6.3. договора);

- за период с 30.01.2017 года по 27.02.2017 года на сумму 441 198 руб. 85 коп. размер неустойки равен 63 973 руб. 83 коп. исходя из ставки 0,5% и 29 дней просрочки (пункт 6.6. договора).

Таким образом, размер неустойки за период с 15.01.2016 года по 27.02.2017 года составляет 1 977 733 руб. 86 коп.

Указанный расчет суда первой инстанции сторонами не оспорен, судом апелляционной инстанции признан верным.

В части доводов ответчика со ссылкой на то, что истцом работы не выполнены до настоящего времени, в период проведения работ в адрес ответчика не представлено никакой технической и исполнительной документации, общих журналов проведения работ, специализированных журналов, актов освидетельствования по скрытым работам, специализированных испытаний не проводилось, результаты не представлены; при проведении работ были нарушены ряд положений СНиП, судом первой инстанции обоснованно отклонены в ввиду следующего.

Согласно пояснениям ГКУ НСО «УКС», основного заказчика по спорным работам, для строительства детского сада в Новомарусино между ГКУ НСО «УКС» (основной заказчик) и ЗАО «БСТ» (основной подрядчик) заключены государственные контракты: государственный контракт №362-2015/К на выполнение работ по строительству объекта «Строительство детского сада Новомарусино г. Новосибирск на 220 мест» от 27.11.2015 года и государственный контракт №Ф.2016.101257 на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Детский сад в Новомарусино г. Новосибирска на 220 мест» от 06.06.2016 года.

Основной подрядчик выполнил работы предусмотренные контрактом и сдал их основному заказчику, а основной заказчик принял работы. Среди принятых работ были работы по строительству наружных сетей теплоснабжения на участке от УТ 1 до здания детского сада, а именно проведены земляные работы (разработка грунта в траншеях экскаватором и вручную, работа в отвале, уплотнение грунта и др.). Недостатки (дефекты) при приёмке работ выявлены не были.

Основным подрядчиком, наряду с другими документами, предоставлена геодезическая съёмка законченного этапа строительством объекта, выполненная МБУ г. Новосибирска «Геофонд». Данная съёмка, по мнению ГКУ НСО «УКС», подтверждает выполнение строительства наружных сетей теплоснабжения согласно проекту проектной организации. ГКУ НСО «УКС» оплатил выполненные работы в полном объёме.

Таким образом, основной заказчик подтвердил, что спорные работы по строительству наружных сетей теплоснабжения на участке от УТ 1 до здания детского сада выполнены. Недостатки при приёмке работ не выявлены. При приёмке работ, выполненных основным подрядчиком, у ГКУ НСО «УКС» и ЗАО «БСТ» не было разногласий по объёму и качеству выполненных работ.

При этом доказательства выполнения спорных работ сторонней организацией (кроме гидравлического испытания трубопроводов и монтажа дренажного колодца), вместо истца, ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено, равно как и не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих направление писем в адрес истца о некачественном выполнении работ, либо о невыполнении работ в целом.

ООО «Теплоприбор», ссылаясь на нарушение истцом условий договора, а именно: работы выполнены не в полном объёме, не представлена техническая и исполнительная документация, общие и специализированные журналы проведения работ, акты освидетельствования скрытых работ, не проведены специализированные испытания, при проведении работ нарушены ряд положений СНиП, обратилось со встречным иском с требованием расторгнуть договор подряда №3п-1215 от 14.12.2015 года, взыскать неустойку в размере 1 400 367 руб., сумму оплаченную сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчётом на материалы, в размере 130 417 руб.

В силу пунктов 1,2 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Теплоприбор» направлена ООО «ТВК-СТРОЙ» претензия с требованием рассмотреть вариант внесудебного расторжения договора подряда №№3п-1215 от 14.12.2015 года ввиду неисполнения стороной подрядчика обязательств. В случае неполучения ответа на претензию ООО «Теплоприбор» будет вынуждено обратиться в суд со встречным иском о расторжении договора подряда со всеми вытекающими последствиями.

Факт получения от ответчика указанной претензии б/н и б/д истцом не оспорено.

Между тем, суд первой инстанции указал, что сам факт нарушения договора не может служить основанием для расторжения договора, должна быть доказана существенность нарушения (Определения ВС РФ от 03.04.2001 года №18-В01-12, от 07.06.2011 года №5-В11-27).

В рассматриваемом случае, факт выполнения ООО «ТВК-СТРОЙ» работ по договору на сумму 4 411 988 руб. 52 коп. и передачи результата выполненных работ заказчику, доказан. При этом надлежащих доказательств предъявления претензий по выполненным истцом по первоначальному иску работам ответчиком до предъявления первоначального иска в материалы дела, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, не представлено.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «Теплоприбор» не доказало существенного нарушения ООО «ТВК-СТРОЙ» условий заключённого договора подряда, которые бы являлись основанием для его расторжения.

Выводы суда первой инстанции об оставлении требования ООО «Теплоприбор» о взыскании неустойки в размере 1 400 367 руб., суммы оплаченных сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчётом на материалы, в размере 130 417 руб., без рассмотрения, суд апелляционной инстанции поддерживает по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюдён претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов.

Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 02.03.2016 года № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» обязательный претензионный порядок вступил в силу с 01.06.2016 года.

По спорам, возникающим из гражданских правоотношений, за рядом прямо поименованных исключений, с 01.06.2016 года предусмотрен обязательный претензионный (досудебный) порядок.

Встречное исковое заявление подано в арбитражный суд 26.10.2016 года.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путём добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего чётко сформулированные требования (например, изменить или расторгнуть договор, исполнить обязанность, оплатить задолженность или выплатить проценты и т.д.), обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и её расчёт (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно почтовой квитанции ООО «Теплоприбор» 22.07.2016 года по почте направлена ООО «ТВК-СТРОЙ» претензия с требованием до 22.07.2016 года включительно: 1) предоставить письменный ответ на претензию относительно недостатков выполненных по договору работ; 2) рассмотреть вариант внесудебного расторжения договора подряда №№3п-1215 от 14.12.2015 года ввиду неисполнения стороной подрядчика обязательств. В претензии также указано, что поскольку позиция о полном исполнении договора подряда была озвучена в судебном заседании 05.07.2016 года, ООО «Теплоприбор» считает данную претензию об извещении о недостатках исполнения работ, направленную в разумный срок. В случае неполучения ответа на претензию ООО «Теплоприбор» будет вынуждено обратиться в суд со встречным иском о расторжении договора подряда со всеми вытекающими последствиями.

Представленная истцом копия претензии от б/н и б/д не может быть принята в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора в отношении требований о взыскании неустойки в размере 1 400 367 руб. и суммы оплаченных сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчётом на материалы, в размере 130 417 руб.

Рассмотрению судом подлежат только те требования истца, в отношении которых ответчику в установленном порядке предъявлялась претензия.

Соответственно, содержание и объём претензионных требований должны соответствовать заявленному иску.

Претензии не содержат чёткого и однозначного требования о взыскании суммы оплаченных сверх расходов, предусмотренных локальным сметным расчётом на материалы, в размере 130 417 руб. и о взыскании неустойки в размере 1 400 367 руб.

Согласно позиции, изложенной в пункте 43 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если кредитором подан иск о взыскании исключительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ в связи с неисполнением или просрочкой денежного обязательства, в отношении которого действуют правила о претензионном порядке, установленные законом или договором, рассмотрение такого иска по существу возможно лишь после соблюдения правил о претензионном порядке.

Если кредитором соблюдён претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюдённым и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ.

Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ.

В рассматриваемом случае ООО «Теплоприбор» в материалы дела не представлена претензия о возврате ООО «ТВК-СТРОЙ» денежной суммы, на которую начислена неустойка в размере 1 400 367 руб., к претензии также не приложен расчёт денежного требования.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора, в связи с чем исковое заявление в этой части подлежит оставлению без рассмотрения.

Доказательств обратного апеллянтом в материалы дела представлено не было.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы, указанные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения суда первой инстанции и не нашли своего подтверждения в материалах дела. Новых обстоятельств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, при рассмотрении дела в апелляционном суде не возникло.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 марта 2017 года по делу № А45-11097/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий: Полосин А.Л.

Судьи: Бородулина И.И.

Усанина Н.А.