Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула на решение Арбитражного суда Алтайского края от 02 декабря 2016 г. по делу № А03-1120/2016 (судья Овчинникова Ю.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройэталонинвест» (г. Барнаул Алтайского края, ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Комитету жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула (г. Барнаул Алтайского края, ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 471 043 руб. 96 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройэталонинвест» (далее по тексту – истец, ООО «Стройэталонинвест», Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением к Комитету жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула (далее по тексту – ответчик, Комитет ЖКХ) о взыскании денежной суммы в размере 471 043 руб. 96 коп. задолженности по муниципальному контракту № 0317300301915000178_116446 от 22.04.2015 года по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. Петра Сухова в г. Барнауле.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 02 декабря 2016 года заявленные требования удовлетворены частично: с Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула за счет казны МО городской округ г. Барнаула в пользу ООО «Стройэталонинвест» взыскано 241 732,50 руб., в том числе 235 522 руб. долга, 6 210,50 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 02 декабря 2016 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Стройэталонинвест» исковых требований, ссылаясь на то обстоятельство, что поскольку работы, в порядке, установленном муниципальным контрактом истцом выполнены не в срок, нарушение условий такого контракта влечет применение мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ; полагает, что оснований для снижения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ не имеется, ввиду нарушения самим истцом договорных обязательств и отсутствия доказательств несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств; расчет неустойки ответчика соответствует Закону о контрактной системе, произведен в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063.

Подробно доводы Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражным судом полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела доказательства; работы по муниципальному контракту выполнены в полном объеме; судом первой инстанции правомерно отмечено, что на сроки выполнения работ повлияли действия обеих сторон; кроме того, ответчик не мотивировал свои требования и не указал основания, по которым обжалует решение суда первой инстанции со ссылкой на законы, нормы материального права, подлежащие применению, какие конкретные нормы права нарушены судом первой инстанции при вынесении решения.

Письменный отзыв ООО «Стройэталонинвест» приобщен к материалам дела.

Определением от 17 февраля 2017 года рассмотрение апелляционной жалобы Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула отложено до 23 марта 2017 года в порядке абзаца 2 части 5 статьи 158 АПК РФ.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 02 декабря 2016 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Стройэталонинвест» (подрядчик) и Муниципальным образованием городской округ – город Барнаул Алтайского края в лице Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула (заказчик) 22.04.2015 года по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт № 0317300301915000178_116446, согласно условиям которого, подрядчик обязался собственными или привлеченными силами, своевременно выполнить работы по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. Петра Сухова в г. Барнауле, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта, состав работ определяется техническим заданием (приложение № 1 к контракту), локальной сметой (приложение № 2 к контракту) и рабочей документацией (приложение № 3 к контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, цена контракта является твердой, не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, установленных контрактом и (или) предусмотренных законодательством РФ. Цена контракта составляет 1 522 566,35 руб., НДС не облагается на основании пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 2.3.1 контракта, оплата производится в безналичном порядке путем перечисления заказчиком денежных средств на указанный в контракте расчетный счет подрядчика в течение 30 дней со дня подписания сторонами акта (актов) о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта, в случае начисления заказчиком подрядчику неустойки (штрафа, пени) и (или) предъявления требования о возмещении убытков, стороны подписывают акт сверки обязательств по контракту.

Согласно пункту 2.5 контракта, в случае если при начислении заказчиком подрядчику неустойки (штрафа, пени) и (или) предъявления требования о возмещении убытков, стороны не подписали акт взаимосверки обязательств по контракту, заказчик из суммы, подлежащей перечислению подрядчику при окончательном расчете, вправе удержать сумму неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков в соответствии с разделом 7 контракта. В этом случае подрядчику перечисляется сумма за минусом суммы неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков.

Пунктом 4.3 контракта установлено, что работы должны быть выполнены в течение 80 дней с момента заключения контракта.

Порядок сдачи и приемки работ предусмотрен разделом 5 контракта.

Согласно пункту 6.1 контракта, способом обеспечения исполнения контракта является банковская гарантия ил внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется подрядчиком самостоятельно.

Пунктом 7.1 контракта установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 7.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года № 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле указанной в пункте 7.3 муниципального контракта.

Споры, возникшие из контракта, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Алтайского края в порядке, установленном действующим законодательством РФ (пункт 9.1 контракта).

Пунктом 10.1 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта, контракт вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Во исполнение условия пункта 6.1 контракта, Обществом заказчику предоставлена банковская гарантия от 17.04.2015 года на сумму 919 671 руб. 30 коп. сроком действия до 31.08.2015 года.

02.07.2015 года истец обратился к ответчику с письмом № 60, в котором уведомил о том, что, по его мнению, проектно-сметной документацией по капитальному ремонту дома по ул. ФИО4, 70 допущены нарушения в использовании кровельного рулонного материала, который, может быть использован только на ровных поверхностях, а не криволинейных, каковой является крыша дома по ул. ФИО4, 70, состоящая из ребристых плит перекрытий, следует применять битумно-полимерную мастику "Технониколь № 21", в связи с чем необходимо внесение изменений в проектно-сметную документацию, до согласования необходимых изменений истец сообщил о приостановлении работ на основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

Комитетом в адрес проектной организации ООО «Земстройпроект» 10.07.2015 года было направлено письмо о рассмотрении вопроса о возможности использования комбинированного кровельного материала для производства работ по ремонту крыши дома по ул. ФИО4, 70.

10.07.2015 года Комитетом в адрес Общества было направлено письмо с информацией о направлении запроса в проектную организацию о возможности использования комбинированных материалов при производстве работ.

Проектная организация письмом от 10.07.2015 года сообщила о согласовании использования мастики производства «Технониколь» для устройства гидроизоляции узлов элементов крыши (ребер плит) при условии соблюдения методики, изложенной в «Руководстве по применению битумно-полимерной холодной мастики «Техномаст». При этом проектная организация не рекомендовала замену кровельного материала «Техноэласт» на «Бикрост» в связи с тем, что показатели последнего материала значительно хуже.

23.07.2015 года истцом в адрес ответчика направлено письмо № 88 о направлении для согласования локального сметного расчета с учетом необходимой замены видов работ и используемого материала без изменения твердой цены контракта на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. ФИО4 в г. Барнауле.

23.07.2015 года истцом в адрес ответчика за № 90 направлено гарантийное письмо, согласно которому ООО «Стройэталонинвест» дало гарантию заказчику на произведенные работы (включая материал) по ремонту кровли в рамках исполнения муниципального контракта в срок до 01.09.2025 года.

03.08.2015 года истцом в адрес ответчика направлено письмо № 87 о направлении для согласования локальной сметы № 2 по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. ФИО4 в г. Барнауле с учетом изменений, которые доведены до сведения письмом от 23.07.2015 года № 88.

Согласно письму начальника отдела технического надзора за капитальным ремонтом от 18.08.2015 года № 3409 в ответ на письмо истца от 03.08.2015 года № 87, по вопросу внесения изменений в проектно-сметную документацию, Комитетом сообщено, что поскольку проектной организацией ООО «Земстройпроект» письмом от 10.07.2015 года № 24 указано на более низкие показатели предлагаемого ООО «Стройэталонинвест» материала, заказчик настаивает на выполнении работ в рамках действующей проектно-сметной документации без внесения изменений.

Комитетом в адрес ООО «Стройэталонинвест» направлялась претензия № 01-25/1883 от 07.09.2015 года, с требованием о завершении ремонтных работ на объекте по муниципальному контракту до 20.09.2015 года.

Поскольку истцом затягивалось окончание работ, ответчик подписал 20.10.2015 года локальную смету № 2 от 23.07.2015 года, подготовленную истцом с учетом замены видов работ и используемого материала без изменения твердой цены контракта.

Письмом № 99 от 13.11.2015 года подрядчик уведомил заказчика об окончании работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. ФИО4 в г. Барнауле по срокам с учетом изменений, внесенных в проектно-сметную документацию, с просьбой принять и оплатить выполненные работы.

Комитет ответил на указанное письмо ответом № 4698 от 25.11.2015 года.

Работы по муниципальному контракту выполнены истцом и приняты рабочей комиссией 26.11.2015 года, что подтверждается актом о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией капитального ремонта по адресу: ул. ФИО4, 70, составленным представителями подрядчика, заказчика, при участии представителя управляющей организации, представителя домового комитета представителя народной инспекции, судебного пристава-исполнителя. Стоимость выполненных работ и затрат подтверждена подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 13.11.2015 года и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 13.11.2015 года и составила 1 522 566,35 руб.

Платежным поручением № 526373 от 11.12.2015 года заказчик произвел частичную оплату за выполненные подрядчиком работы в размере 1 051 522 руб. 39 коп.

10.12.2015 года ООО «Стройэталонинвест» получено требование от 09.12.2015 года об уплате неустойки в размере 471 043 руб. 96 коп. за период с 12.07.2015 года по 13.11.2015 года.

Претензией № 04 от 12.01.2016 года ООО «Стройэталонинвест» потребовало от Комитета ЖКХ возврата удержанной суммы в размере 471 043 руб. 96 коп.

Ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных и принятых по муниципальному контракту работ явилось основанием для обращения ООО «Стройэталонинвест» в Арбитражный суд Алтайского края с соответствующим исковым заявлениемо взыскании с Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула задолженности в размере 471 043 руб. 96 коп., которая составляет сумму пени, начисленную Комитетом истцу за просрочку окончания работ в соответствии с пунктами 4.3, 7.3 муниципального контракта.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Рассматриваемые в рамках исполнения контракта отношения сторон регламентируются соответствующими нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и условиями заключенного контракта.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Проанализировав по правилам статьи 431 ГК РФ условия, содержащиеся в пунктах 2.4, 2.5, 7.3 муниципального контракта от 22.04.2015 № 0317300301915000178_116446, суд первой инстанции правильно констатировал наличие у заказчика права на удержание суммы неустойки из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы.

Согласование такого условия не противоречит принципу свободы договора, закрепленному в статье 421 ГК РФ. Правомерность условия об удержании неустойки подтверждена позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 19.06.2012 года № 1394/12 и от 10.07.2012 года № 2241/12.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств.

Факт заключения и исполнения сторонами обязательств по муниципальному контракту от 22.04.2015 года № 0317300301915000178_116446 подтвержден материалами дела, не оспаривается истцом и ответчиком. Истцом не оспаривается, что фактическая стоимость выполненных работ составила 1 522 566,35 руб.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что работы должны быть выполнены в течение 80 дней с момента заключения контракта, то есть до 13.07.2015 года.

Акт КС-2, справка КС-3 на сумму 1 522 566,35 руб. подписаны сторонами 13.11.2015 года, работы по муниципальному контракту выполненные истцом приняты рабочей комиссией 26.11.2015 года, что подтверждается актом о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией.

Как указал истец, он не мог приступить к своевременному выполнению работ вследствие недостатков проектной документации, предоставленной Комитетом; указывает, что предпринимал попытки к устранению недостатков технической документации и согласованию выполнения работ, о чем свидетельствует переписка, как между сторонами муниципального контракта, так и с проектной организацией.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

При этом, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 года № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Как разъяснено в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

При этом необходимо учитывать, что заключая муниципальный контракт, заказчик должен предоставлять подрядчику техническую документацию достоверную, составленную в соответствии с требованиями строительных норм и правил.

По смыслу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

В отличие от указанной нормы права в статье 716 ГК РФ установлена обязанность подрядчика предупредить заказчика о наличии обнаруженных им обстоятельств, препятствующих продолжению работы.

Таким образом, в силу закона в случае наличия обстоятельств, которые не позволяют подрядчику приступить к работе либо ее продолжить, подрядчик обязан приостановить работу, если он уже начал эту работу.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что действуя добросовестно ООО «Стройэталонинвест» письмом от 02.07.2015 года сообщил о наличии, по его мнению, недостатков проектно-сметной документации по капитальному ремонту дома по ул. ФИО4, 70 в части использования кровельного материала и необходимости его замены другим материалом.

Ответчик, в свою очередь, письмом от 10.07.2015 года выразил свое мнение на основании письма проектной организации от 10.07.2015 года о несогласии на замену кровельного рулонного материала «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» на «Бикрост».

При этом суд первой инстанции указал на то обстоятельство, что позиция истца о том, что первоначально указанный в локальной смете материал «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» нельзя использовать на криволинейных поверхностях не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, доказательств подтверждающих указанное суд первой инстанции не представлено.

Истец, обосновывая свою позицию, сослался на пункт 3.3.1 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов корпорации «Технониколь», однако указанный пункт не содержит запрета использования указанных выше материалов на криволинейных поверхностях. Также не содержится указания на невозможность использования материалов «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» на криволинейных поверхностях и в ответе корпорации «ТехноНИКОЛЬ» (ООО «"ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы») от 20.10.2016 года № 01.02.436 на запрос ООО «Стройэталонинвест».

Вопреки мнению истца, согласно представленного в материалы дела ответчиком листа № 23 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов компании «ТехноНИКОЛЬ» материалы «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» могут быть использованы на криволинейных поверхностях, на указанном листе руководства содержится схема использования этих материалов на таких поверхностях.

Допрошенный судом первой инстанции ведущий инженер ООО «Земстройпроект» ФИО2, принимавший участие в разработке сметы ремонта кровли дома по ул. ФИО4, 70, в г. Барнауле, пояснил, что представитель ООО «Стройэталонинвест» ФИО3 обратился в проектную организацию ООО «Земстройпроект» для согласования использования мастики производства «Технониколь» для устройства гидроизоляции узлов элементов крыши (ребер плит) и замены материалов «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» на «Бикрост». В отношении возможности применения мастики, ООО «Земстройпроект» согласовал ее применение при условии соблюдения методики, изложенной в «Руководстве по применению битумно-полимерной холодной мастики «Техномаст». В отношении замены материалов «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП» на «Бикрост» проектная организация сначала не согласовала замену так как «Бикрост» ниже по качеству. После этого ООО «Стройэталонинвест» представило измененную смету, предусматривающую замену материалов, которая была согласована ООО «Земстройпроект» по просьбе строительной организации ООО «Стройэталонинвест» для того, чтобы с учетом применения мастики производства «Технониколь» общая стоимость работ указанная в смете не изменилась и поскольку строительной организацией ООО «Стройэталонинвест» уже был закуплен материал на который строительная организация просила заменить материал указанный в смете. Изменения в смете были вызваны только тем, что строительная организация уже закупила материал, на который просила заменить материал заложенный в первоначальной смете, других причин изменения сметы не было, материал заложенный в первоначальной смете («Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП») может применяться на криволинейных поверхностях, первоначальная смета была разработана с учетом всех особенностей поверхности крыши, ее ребристости и указанный материал может применяться на ребрах плит перекрытия крыши.

Принимая во внимание указанное, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что истец не доказал наличие недостатков в первоначальной смете и невозможность применения на криволинейных поверхностях материалов «Техноэласт ЭКП» и «Техноэласт ЭПП».

Ответчик, в свою очередь, обосновывая правомерность удержания суммы неустойки указал, что доводы истца о продолжении работы по измененной локальной смете только после 20.10.2015 года, не соответствуют действительности, так как работы подрядчиком не были приостановлены, в обоснование чего представил копию общего журнала работ ООО «Стройэталонинвест» на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. Петра Сухова в г. Барнауле, согласно которому истцом с 01.08.2015 года по 10.09.2015 года проводились следующие работы: нанесение мастики на ребра кровли, устройство кровли (мастичные работы), дополнительные работы по устройству мастичного основания. Далее истцом выполнялись иные работы.

Между тем, судом первой инстанции отмечено, что в указанный ответчиком период с 01.08.2015 года по 10.09.2015 года, согласно представленной копии общего журнала работ ООО «Стройэталонинвест» на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома № 70 по ул. Петра Сухова в г. Барнауле, работы по укладке кровельного рулонного материала не производились, выполнялась мелкая нетрудоемкая работа, а применение мастики было согласовано проектной организацией письмом от 10.07.2015 года; кроме того, ответчик не возражал против применения мастики, однако без возмещения истцу убытков связанных с применением несогласованного, согласно сметы, материала, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ответчика.

Ответчик не представил в суд доказательств, подтверждающих получение истцом до момента предъявления ему претензии от 07.09.2015 года № 01-25/1883 ответа на его запрос о необходимости замены материалов указанных в первоначальной смете и требований об окончании работ.

Вместе с тем, учитывая, что претензией от 07.09.2015 года № 01-25/1883 ответчик потребовал от истца завершения ремонтных работ на объекте по ул. ФИО4, 70 в срок до 20.09.2015 года, а также с учетом срока оставшегося на выполнение работ с даты направления истцом ответчику письма от 02.07.2015 года № 60 (о необходимости замены кровельного рулонного материала и внесения изменений в проектно-сметную документацию - 12 дней (до 13.07.2015 года - дата окончания работ согласно муниципальному контракту), арбитражный суд пришел к выводу об обоснованности требования ответчика к истцу об окончании выполнения работ в срок до 20.09.2015 года и правомерности начисления пени за просрочку окончания работ, с учетом срока установленного в претензии.

Согласно пункту 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В силу пункта 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Положения указанных норм статьи 34 Закона № 44-ФЗ воспроизведены в пункте 7.3 муниципального контракта от 22.04.2015 года № 0317300301915000178_116446.

Согласно пункту 9 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Аналогичное правило закреплено в пункте 3 статьи 401, пункте 1 статьи 406 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как установлено судом первой инстанции, во исполнение пункта 2.4 муниципального контракта Комитет телефонограммой от 09.12.2015 года пригласил истца для составления акта сверки обязательств по контракту, указанный акт взаимосверки истец не подписал, в связи с чем ответчик в соответствии с пунктом 7.3 муниципального контракта направил истцу требование об уплате неустойки от 09.12.2015 года № 01-25/2569, истец, в свою очередь, письмом от 14.12.2015 года № 111 выразил свое несогласие с начисленной ответчиком неустойкой.

Впоследствии, руководствуясь положениями пункта 2.5 контракта, Комитет перечислил ООО «Стройэталонинвест» сумму стоимости выполненных работ за минусом суммы неустойки в размере 471 043 руб. 96 коп.

При этом судом первой инстанции отклонены доводы истца со ссылкой на положения статьи 410 ГК РФ, в силу того, что стороны в пункте 2.5 контракта предусмотрели право заказчика удержать из суммы, подлежащей перечислению подрядчику при окончательном расчете, сумму неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков в соответствии с разделом 7 контракта, при этом этот порядок установлен в том случае если стороны не подписали акт взаимосверки обязательств по контракту, то есть когда стороны не пришли к соглашению относительно обязательств; при том условий о том, что пени может быть удержана заказчиком в соответствии с пунктом 2.5 контракта только в случае ее признания подрядчиком, муниципальный контракт не содержит.

Кроме того, необоснованными признаны и доводы истца в части, касающейся банковской гарантии по контракту, поскольку доказательств подтверждающих факт того, что истец по окончанию действия выданной до 31.08.2015 года банком АО К2 банк гарантии, предоставил заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту в соответствии с пунктом 6.5 контракта, в материалы дела не представлено.

При этом, как правомерно отмечено судом первой инстанции, несмотря на подписание заказчиком 20.10.2015 года локальной сметы № 2, работы истцом закончены и приняты рабочей комиссией лишь 26.11.2015 года, что подтверждается актом о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией капитального ремонта по адресу: ул. ФИО4, 70, при этом имелись замечания по выполненным работам.

Учитывая положения статьи 401 ГК РФ, истец не представил доказательств того, что им были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства, а также не доказано наличие ошибок в первоначально составленной смете относительно материалов подлежащих применению при капитальном ремонте крыши дома по адресу: ул. ФИО4, 70, а, следовательно, не доказана необходимость замены материала, изменения сметы и отсутствие вины в просрочке окончания работ, равно как и не представлено доказательств опровергающих расчет пени, составленный ответчиком.

Арбитражный суд, принимая во внимание положения статьи 404 ГК РФ, доводы сторон, обстоятельства дела, представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о возможности уменьшения размера начисленной ответчиком истцу пени за просрочку окончания работ на 50 %, что составляет 235 522 руб., с учетом того, что ответчиком произведен расчет пени за период с 12.07.2015 года по 13.11.2015 года, а в претензии от 07.09.2015 года № 01-25/1883 ответчик предъявил требование об окончании истцом работ до 20.09.2015 года, что ориентировочно соответствует половине срока начисления ответчиком пени.

Доводы апеллянта о том, что оснований для снижения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ не имеется, ввиду нарушения самим истцом договорных обязательств и отсутствия доказательств несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, апелляционный суд отклоняет как несостоятельные, ввиду того, что суд первой инстанции отклонил ходатайство истца о возможности уменьшения размера начисленной ответчиком истцу пени в соответствии со статьей 333 ГК РФ, поскольку доказательств подтверждающих несоразмерность начисленной ответчиком неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства истец не представил.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены заявленные исковые требования частично о взыскании с Комитета жилищно-коммунального хозяйства города Барнаула в пользу ООО «Стройэталонинвест» денежной суммы, составляющей удержанную неустойку в размере 235 522 руб.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, основаны на неправильном толковании норм права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 02 декабря 2016 г. по делу № А03-1120/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий А.Ю. ФИО5

Судьи Л.А. Колупаева

ФИО1