Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-1481/2007 ) инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по городу Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2007 по делу № А70-1579/25-2007 (судья Минеев О.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мобиль»

к инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по городу Тюмени

3-е лицо: открытое акционерное общество «Запсибгазпром»

о признании частично недействительным решения от 28.02.2007 № 7622ДСП

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по городу Тюмени – ФИО1 по доверенности от 03.04.2007 № 02-06/10892; Камчатная Н.В. по доверенности от 25.09.2007 № 02-06/37061;

от общества с ограниченной ответственностью «Мобиль» – ФИО2 по доверенности от 15.01.2007 сроком действия до 31.12.2007;

от Открытого акционерное общество «Запсибгазпром» – ФИО2 по доверенности от 06.07.2007 № 131 сроком действия до 31.12.2007;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 20.07.2007 по делу № А70-1579/25-2007 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требований общества с ограниченной ответственностью «Мобиль» (далее по тексту – ООО «Мобиль», Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по городу Тюмени (далее по тексту – ИФНС РФ № 3 по г.Тюмени, налоговый орган) от 28.02.2007 № 7622ДСП в части:

- привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 43 236 руб. 51 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в сумме 131 332 руб. 68 коп., налога на прибыль, уплачиваемого в местный бюджет в виде штрафа в сумме 8 436 руб. 83 коп., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 34 255 руб. 10 коп., а также предложения уплатить ООО «Мобиль» в срок, установленный в требовании суммы указанных налоговых санкций в размере 217 261 руб. 12 коп.;

- предложения уплатить в срок, установленный в требовании суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов в размере 1 086 205 руб. 55 коп. и пени в сумме 193 197 руб. 60 коп., в том числе налога на добавленную стоимость в сумме 171 275 руб. 50 коп. и пени в сумме 8 822 руб. 80 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет в сумме 216 182 руб. 54 коп., и пени в сумме 41 964 руб. 30 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта РФ в сумме 656 663 руб. 28 коп., и пени в сумме 132 003 руб. 20 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в местный бюджет в сумме 42 184 руб. 13 коп., и пени в сумме 10 407 руб. 30 коп.; уменьшения на 917 185 руб. суммы убытка за 2003 год.

В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

В обоснование решения суд указал на то, что договор коммерческой концессии от 05.01.1998, предметом которого является комплекс исключительных прав: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение, на деловую репутацию и коммерческий опыт, не подлежащие регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков в соответствии с действующим законодательством, на основании статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, в силу чего Общество вправе уменьшить налогооблагаему базу по налогу на прибыль на сумму вознаграждения по указанному договору, а оплаченные в рамках данного договора услуги были приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, в силу чего заявленные налоговые вычеты правомерны.

Кроме того, суд первой инстанции указал на необоснованность выводов налогового органа о невозможности возмещения налога на добавленную стоимость ввиду того, что поставщик товара (в данном случае – предприниматель ФИО3), являющийся субъектом упрощенной системы налогообложения, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивает. Суд посчитал, что действующее законодательство о налоге на добавленную стоимость не связывает факт неуплаты поставщиком (подрядчиком) налога на добавленную стоимость с выручки, полученной им по договору, с возникновением у налогоплательщика права на возмещение сумм налога на добавленную стоимость при условии добросовестности его действий и наличия оснований предусмотренных статьями 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налогового вычета.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований о признании недействительным решения налогового органа и принять по делу в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на следующее: расходы Общества, понесенные в связи с заключением договора коммерческой концессии не являются экономически обоснованными; в договоре коммерческой концессии не определен предмет договора, поскольку по данному договору может передаваться только комплекс прав, а не одно лишь право на фирменное наименование и коммерческое обозначение; в договоре не определено какое именно фирменное наименование и коммерческое обозначение передается по договору, то есть отсутствует словесное описание; права, переданные по договору документально не подтверждены, поскольку в Едином государственном реестре юридических лиц (далее по тексту – ЕГРЮЛ) фирменное наименование правообладателя – ЗАО «Запсибгазпром» не зарегистрировано. Также налоговый орган полагает, что налоговая выгода Общества в виде уменьшения доходов на сумму расходов по договору субподряда с предпринимателем ФИО3 при исчислении налога на прибыль, а также в виде налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не может быть признана обоснованной, поскольку предприниматель ФИО3, с учетом характера выполненных работ, их объема, количества, и времени, за которое они выполнены, не мог самостоятельно, без привлечения третьих лиц, выполнить эти работы даже при использовании самого технически передового оборудования и инструмента, что свидетельствует о невозможности реального осуществления налогоплательщиком данных операций.

ООО «Мобиль» в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы суда – соответствующими нормам действующего законодательства и обстоятельствам дела, апелляционную жалобу – необоснованной.

ОАО «Запсибгазпром» в представленном письменном отзыве также считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы соответственно жалобы и отзывов на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по итогам которой был составлен акт от 27.12.2006 № 13-19/303.

В ходе проверки налоговым органом была установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 964 684 руб. 60 коп., в том числе 510 438 руб. 90 коп. – за 2004 года, 454 245 руб. 70 коп. – за 2005 год; уменьшение суммы убытка в размере 1 047 659 руб. 90 коп. за 2003 год; неполная уплата налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), в том числе, за 2003 год – 10 863 руб. 70 коп., за 2004 год – 171 275 руб. 40 коп., в результате необоснованного отнесения на расходы затрат Общества за 2003 год в сумме 917 185 руб., за 2004 год в сумме 1 194 260 руб. 18 коп., за 2005 год в сумме 1 703 418 руб. 65 коп. по договору коммерческой концессии с ОАО «Запсибгазпром», как экономически необоснованных и не подтвержденных документально; необоснованного отнесения на расходы сумм за выполненные предпринимателем ФИО3, строительно-монтажные работы по договору субподряда от 16.07.2004 № 39; а также необоснованного принятия к вычету НДС по указанным договорам.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было принято решение от 28.02.2007 №7622дсп о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Общество, полагая, что решение налогового органа является незаконным и нарушает его права и законные интересы, в части:

- привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 43 236 руб. 51 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в сумме 131 332 руб. 68 коп., налога на прибыль, уплачиваемого в местный бюджет в виде штрафа в сумме 8 436 руб. 83 коп., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 34 255 руб. 10 коп., а также предложения уплатить ООО «Мобиль» в срок, установленный в требовании суммы указанных налоговых санкций в размере 217 261 руб. 12 коп.;

- предложения уплатить в срок, установленный в требовании суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов в размере 1 097 069 руб. 25 коп. и пени в сумме 193 762 руб. 20 коп., в том числе налога на добавленную стоимость в сумме 182 139 руб. 20 коп., и пени в сумме 9 387 руб. 40 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет в сумме 216 182 руб. 54 коп., и пени в сумме 41 964 руб. 30 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта РФ в сумме 656 663 руб. 28 коп., и пени в сумме 132 003 руб. 20 коп.; налога на прибыль, уплачиваемого в местный бюджет в сумме 42 184 руб. 13 коп., и пени в сумме 10 407 руб. 30 коп.; уменьшения на 1 047 659 руб. 90 коп. суммы убытка за 2003 год, обратилось в суд с требованием признании его недействительным в указанной части.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены в частично.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требований Общества.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, между Обществом (пользователь) и ОАО «Запсибгазпром» (правообладатель) был заключен договор коммерческой концессии №332/000446-п-7-4 от 05.01.1998, в соответствии с которым Обществу был передан комплекс исключительных прав: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение, на деловую репутацию и коммерческий опыт.

Договор был зарегистрирован Территориальным управлением Администрации г.Тюмени по Ленинскому административному округу 19.10.1998 и подписано дополнительное соглашение №1/000446-п-7-4-01 от 28.11.2005.

В соответствии со статье 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Статья 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Комплекс передаваемых прав – может охватывать широкий круг различных видов интеллектуальной собственности. При этом, однако, договор коммерческой концессии не может быть признан заключенным, если в этот комплекс не включено право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (которая нужна пользователю для осуществления переданных ему прав). Практически речь идет об установленных законом существенных условиях договора коммерческой концессии, соблюдение которых сторонами является обязательным.

Следовательно, если предмет договора не содержит обязательства правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав, включая права на фирменное наименование, то такой договор не может быть отнесен к коммерческой концессии.

Как было указано выше, переданный Обществу комплекс исключительных прав, включает: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение, на деловую репутацию и коммерческий опыт, в силу чего данный договор не может считаться незаключенным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование; юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.

Однако, указанный в пункте 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок законом не установлен.

Согласно статье 5 «Содержание государственных реестров» Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о полном и (в случае, если имеется) сокращенном наименовании, в том числе фирменном наименовании, для коммерческих организаций на русском языке.

Таким образом, фирменное наименование является обязательным атрибутом коммерческой организации, служащим средством индивидуализации ее обладателя. Исключительное право на фирменное наименование возникает и защищается с момента регистрации общества – обладателя наименования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» общество должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Общество вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества (закрытое или открытое). Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «закрытое акционерное общество» или «открытое акционерное общество» либо аббревиатуру «ЗАО» или «ОАО». Фирменное наименование общества на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, законодательство не предусматривает в качестве самостоятельного термина «фирменное наименование», отличного от полного или сокращенного фирменного наименований.

В связи с изложенным суд считает, что именно это сокращенное наименование и является предметом договора коммерческой концессии № 332/000446-П-7-4, поскольку оно служит индивидуализирующим средством, позволяющим отличить организацию правообладателя от других участников гражданского оборота.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа в этой части.

Что касается передачи деловой репутации и коммерческого опыта по договору коммерческой концессии, то в соответствии со статьями 128-129 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в т.ч. имущественные права; работы и услуги; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к др. в прядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Согласно Положению по бух.учету № 14/2000 «Учет нематериальных активов» в составе нематериальных активов учитывается также деловая репутация и коммерческий опыт.

Согласно последнему абзацу пункта 2 статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Ссылка налогового органа на то, что условия договора коммерческой концессии предполагают однородный характер работ и услуг правообладателя и пользователю, в то время как виды деятельности ОАО «Запсибгазпром» и заявителя различны.

Обществом в подтверждение передачи коммерческого опыта представлены документы о проведении обучения ОАО «Запсибгазпром» работников ООО «Мобиль» по вопросам, организации кадровых служб, труда и заработной платы.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что вопросы трудового законодательства, кадровой политики и заработной платы универсальны в применении в хозяйственной деятельности субъектов рынка.

Суд первой инстанции обоснованно, установил, что указанные в данном договоре концессии право на фирменное наименование и коммерческое обозначение, на деловую репутацию, коммерческий опыт не являются объектами, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и законодательством о товарных знаках.

Согласно статье 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этих требований договор будет ничтожным.

В соответствии со статьями 10 и 13 «Патентного закона Российской Федерации» от 23.09.1992 № 3517-1, статьей 27 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», статьей 9 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» в Федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности подлежат регистрации: договор о передаче исключительного права (уступке патента) на запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец; лицензионный договор на использование запатентованного изобретения, полезной модели, промышленного образца; договор о передаче исключительного права на охраняемый в РФ товарный знак (договор об уступке товарного знака); лицензионный договор на использование охраняемого в РФ товарного знака; договор о передаче исключительного права на зарегистрированную топологий интегральных микросхем.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что в рамках договора коммерческой концессии № 332/000446-П-7-4 ОАО «Запсибгазпром» не передавало ООО «Мобиль» право на использование товарного знака, запатентованного изобретения, полезную модель, промышленный образец, что явно видно из текста договора.

В силу изложенного, договор коммерческой концессии от 05.01.1998, предметом которого является комплекс исключительных прав: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение, на деловую репутацию и коммерческий опыт, не подлежащие регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков в соответствии с действующим законодательством, на основании статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа об отсутствии экономической обоснованности расходов Общества, понесенных в рамках данного договора коммерческой концессии, по следующим основаниям.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций (глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации) расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога.

При этом, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях статьи 252 и других статьях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают, их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 № 267-О).

Налоговым органом не представлены доказательства не использования в деятельности, направленной на получение прибыли Общества, переданных по договору коммерческой концессии объектов.

Напротив, как пояснил налогоплательщик, использование фирменного наименования, деловой репутации и коммерческого опыта, являлось очень выгодным для вновь созданного ООО «Мобиль». Не смотря на то, что ООО «Мобиль» и ЗАО «Запсибгазпром» имели различные виды деятельности, указание ООО «Мобиль» на ЗАО «Запсиьгазпром», как стабильного, зарекомендовавшего себя предприятия, создавало положительный эффект в восприятии самого ООО «Мобиль», как предприятия, как партнера, с которым стоит осуществлять деятельность.

Ссылка налогового орган на то, что виды деятельности ЗАО «Запсибгазпром» и ООО «Мибиль» различны, в период действия договора коммерческой концессии количество деловых партнеров ООО «Мобиль» сократилось, увеличение доходов Общества и объемов реализации было не связано с исполнение данного договора, является необоснованной, поскольку, как было указано выше, в силу принципа свободы экономической деятельности, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в силу чего обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о соответствии рассматриваемых расходов статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу чего налоговым органом необоснованно не приняты в расходы налогоплательщика суммы вознаграждения по договору коммерческой концессии №332/000446-п-7-4 от 05.01.1998, в том числе за 2003 год в сумме 917 185 руб. за 2004 год в сумме 1 194 260 руб. 18 коп. и за 2005 год в сумме 1 703 418 руб. 65 коп., следовательно, оснований для доначисления налога на прибыль в сумме 695 442 руб. 90 коп., а также пени за несвоевременную уплату налога в сумме 125 862 руб. 52 коп., не имеется.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Поскольку налогоплательщик правомерно уменьшил доходы на расходы по договору коммерческой концессии от 05.01.1998, в связи с их обоснованностью и документальным подтверждением, то оплаченные в рамках данного договора услуги были приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу чего на основании пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты по НДС, примененные налогоплательщиком в 2004 году правомерны.

В силу изложенного, суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначислений НДС за 2004 год в сумме 16 666 руб. 70 коп., а также пени в сумме 851 руб. 60 коп.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что поскольку судом установлено, что расходы в виде вознаграждения, уплаченного заявителем по договору коммерческой концессии являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, то оспариваемое решение налогового органа в части предложения Обществу уменьшить сумму убытка за 2003 год на сумму 917 185 руб., является незаконным.

Из материалов дела следует, и судом первой инстанции было установлено, что между Обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО3 был заключен договор субподряда от 16.07.2004 №39.

Согласно акту №1 и справке о стоимости выполненных работ №1 в 2004 году предпринимателем ФИО3 выполнены работы на общую сумму 302 198 руб., в том числе НДС в сумме 46 098 руб., выставлена счет-фактура от 31.08.2004 №1 на сумму 302 198 руб., в том числе НДС 46 098 руб.

Согласно акту №2 и справке о стоимости выполненных работ №2 предпринимателем ФИО3 выполнены работы на общую сумму 711 348 руб. 74 коп., в том числе НДС в сумме 108 510 руб. 82 коп., выставлена счет-фактура от 30.09.2004 №2 на сумму 711 348 руб. 74 коп., в том числе НДС в сумме 108 510 руб. 82 коп.

Из акта №3 и справки о стоимости выполненных работ №3 следует, что предпринимателем ФИО3 выполнены работы на сумму 66 090 руб., в том числе НДС в сумме 10 081 руб. 53 коп. Предпринимателем предъявлена счет-фактура от 29.10.2004 №3 на сумму 66 090 руб., в том числе НДС в сумме 10 081 руб. 53 коп.

Всего, в 2004 году предпринимателем ФИО3 выполнены работы по договору субподряда №39 на общую сумму 1 079 636 руб. 74 коп., в том числе НДС в сумме 164 690 руб. 35 коп.

Таким образом, факт выполнения работ и их стоимость подтверждается имеющимися в материалах дела первичными бухгалтерскими документами - актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ, факт оплаты выполненных работ по договору №39 подтверждается платежными поручениями №282 от 22.07.2004, №299 от 30.07.2004, №379 от 01.09.2004, №654 от 17.11.2004, №499 от 29.10.2007.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пункты 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Из названных норм следует, что для применения налогоплательщиком вычетов необходимо соблюдение следующих условий: приобретение товара (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, уплата НДС поставщику в составе цены товара, принятие на учет товаров (работ, услуг), наличие соответствующих первичных документов.

Как было указано выше, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Представленные в материалы документы, указанные выше, являются надлежащими документами, подтверждающими право Общества на применения налогового вычета по НДС, а также подтверждающими документальную подтвержденность и экономическую обоснованность расходы Общества в сумме 914 946 руб. 39 коп., уменьшающих доходы Общества за 2004 год.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции об отклонении доводов налогового органа о невозможности возмещения налога на добавленную стоимость ввиду того, что поставщик товара, являющийся субъектом упрощенной системы налогообложения, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивает.

Как следует из материалов дела, в рамках проведения мероприятий налогового контроля, налоговым органом был направлен запрос в инспекцию по месту регистрации предпринимателя ФИО3 (МИФНС России №12 по Тюменской области) о проведении встречной проверки предпринимателя по вопросу подтверждения действительности договорных отношений и документов, представленных в ходе выездной проверки ООО «Мобиль». Инспекцией получен ответ от 20.12.2006, согласно которому предпринимателю ФИО3 направлено требование о представлении документов, документы представлены не были. По сведениям МИФНС России №12 по Тюменской области предпринимателем последний раз представлялась налоговая отчетность за полугодие 2006 года. Кроме того, налоговым органом сообщено, что предприниматель ФИО3 в 2004 году применял упрощенную систему налогообложения, в связи с чем налог на добавленную стоимость не уплачивал.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, или налогоплательщики, реализующие товары (работы, услуги), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, выставляют покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость, этот налог подлежит уплате в бюджет.

Следовательно, данное положение закона влечет предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость в установленном порядке.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Определения от 15.02.2005 № 93-0, название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации «Порядок применения налоговых вычетов», так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

При этом, нормы действующего законодательства о налогах и сборах Российской Федерации прямо не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывают ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет и представлением ими «нулевой» отчетности.

Однако предъявляемые в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли и подлежащего уплате налога на добавленную стоимость документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

В данном случае, представленные Обществом документы, указанные выше, подтверждают реальность осуществления работ предпринимателем ФИО3 по договору с Обществом, и реальность затрат Общества по оплаты выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности налоговой выгоды ввиду невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций и отсутствие необходимых условий для достижения соответствующей экономической деятельности, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку факт осуществления предпринимателем ФИО3 по договору работ и их оплаты подтвержден материалами дела. А то обстоятельство каким образом предприниматель осуществлял эти работы, не имеет значения для принятия к вычету Обществом НДС, а также включения данных затрат Обществом в состав расходов, уменьшающих расходы.

Доказательств того, что данные работы не были осуществлены, налоговым органом не представлены.

В соответствии с пунктом 1 Постановления высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.206 № 5 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таких доказательства налоговым органом также не представлено.

В силу изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о добросовестности налогоплательщика, а факт того, что поставщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, выставлял счета-фактуры с выделением НДС не свидетельствуют о недействительности сделки, заключенной между ним и заявителем, тем более, что в материалах дела имеются все необходимые первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт выполнения работ и их оплату.

Таким образом, Обществу неправомерно доначислен налог на прибыль 219 587 руб. 14 коп. за 2004 год, пени в сумме 58 512 руб. 28 коп., а также НДС за 2004 год в сумме 154 609 руб. и пени в сумме 7 971 руб. 20 коп.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия)

Поскольку исключение из расходов, уменьшающих доходы Общества за 2004 и 2005 годы сумм вознаграждения по договору коммерческой концессии №332/000446-п-7-4 от 05.01.1998 и договору субподряда №39 от 16.07.2004, является необоснованным, то основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи122 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суд первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2007 по делу № А70-1579/25-2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

О.Ю. Рыжиков