Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3348/2019) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЮВиС» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 21 февраля 2019 года по делу № А70-12556/2016 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ИМАНИ» ФИО1 к контролирующим должника лицам: ФИО2, ФИО3 о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 63 008 994 руб. 40 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ИМАНИ»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 - представитель ФИО4 (паспорт, по доверенности № 72АА 1437472 от 10.10.2018, сроком действия на три года).

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.09.2017 общество с ограниченной ответственностью «ИМАНИ» (далее – ООО «ИМАНИ», должник) признано несостоятельным (банкротом), с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждён ФИО1.

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» № 177 от 23.09.2017.

24.07.2018 в арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий ФИО1 с заявлением к контролирующим должника лицам: ФИО2, ФИО3 о солидарном привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 63 008 994 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019 в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований отказано в полном объеме.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЮВиС» (далее по тексту – ООО СК «ЮВиС», кредитор) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым заявление конкурсного управляющего разрешить по существу.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в связи с невозможностью исполнения обязательств перед ООО «ЦТИ «ПРОГРЕСС» по договору субподряда от 10.02.2014 бывший руководитель должника ФИО2,, обязан был обратиться в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, не позднее 30.07.2014, поскольку с указанной даты должник отвечал признакам неплатежеспособности. В свою очередь ФИО3, являясь учредителем должника с долей участия в уставном капитале общества 50 %, в соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона об общества с ограниченной ответственностью должен был направить требование исполнительному органу (руководителю ФИО2) о проведении внеочередного собрания участников ООО «ИМАНИ» с целью принятия решения об обращении руководителя должника в суд с заявлением о банкротстве (абзац 1 пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве), то есть не позднее 09.08.2014. Полагает, что суд первой инстанции ошибочно счел действия контролирующих должника лиц как имеющих экономически обоснованный план для непрерывной деятельности должника с целью расчетов с кредиторами, поскольку с 2014 года задолженность ООО «ИМАНИ» только увеличивалась, в итоге кредиторская задолженность, возникшая после 30.07.2014 и до возбуждения дела о банкротстве должника (11.10.2016), включенная в реестр требований кредиторов должника, а также подлежащая удовлетворению за счет оставшегося имущества должника после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов составила 62 818 940 руб. 23 коп. Согласно позиции подателя жалобы бывший руководитель должника ФИО2 и учредитель должника ФИО3 подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в размере 62 818 940 руб. 23 коп.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда о 23.04.2019 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 06.06.2019.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ФИО2 представил письменный отзыв, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

04.06.2019 от ООО СК «ЮВиС» представило ходатайство об отложении судебного заседания с целью ознакомления с отзывом ФИО2, и предоставлением письменных возражений по указанным в нем доводам.

Представитель ФИО2 возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания. Просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 06.06.2019, в связи с частичным удовлетворением ходатайства подателя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 13.06.2019, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представитель ФИО2 считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав мнение лица, участвующего в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Поскольку конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением 24.07.2018, следовательно, при рассмотрении данного спора судами правильно применены процессуальные нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) в редакции Закона № 266-ФЗ, вступившего в силу со дня его опубликования на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017.

Пунктом 14 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон № 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона).

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные указанные в редакции Закона № 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона № 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности на дату обращения конкурсного управляющего с соответствующим заявлением были установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 № 73-ФЗ, от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 22.12.2014 № 432-ФЗ, от 23.06.2016 № 222-ФЗ, от 23.12.2016 № 488-ФЗ. были внесены изменения.

Как следует из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции№ 134-ФЗ (период действия с 30.06.2013 по 29.07.2017), действовавшей на дату возбуждения дела о банкротстве ООО «ИМАНИ» контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, либо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; либо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.17г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица (в частности, статья 53.2 ГК РФ, статья 9 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статья 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Как указывает конкурсный управляющий, привлекаемые к субсидиарной ответственности лица являлись контролирующими должника лицами, а именно: Ильясов Руслан Ахмедович – учредитель и руководитель должника, Ильясов Турпал Ахмедович – учредитель должника.

Согласно пункту 6.1 учредительного договора ООО «ИМАНИ» от 07.12.2005 учредителями общества являются: ФИО3 с размером доли в уставном капитале 50% и ФИО2 с размером доли в уставном капитале 50% (том 40, л.д. 13-16).

На основании решения общего собрания участников ООО «ИМАНИ», протоколом № 4 от 11.04.2012 генеральным директором ООО «ИМАНИ» был избран ФИО2, что подтверждается представленной в материалы дела копией приказа № 5 от 11.04.2012 об избрании генерального директора ООО «ИМАНИ» (том 40, л.д. 22).

Внеочередным общим собранием участником ООО «ИМАНИ» от 01.04.2015 генеральным директором ООО «ИМАНИ» сроком на три года был избран ФИО2 (том 40, л.д. 17-21).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ в отношении ООО «ИМАНИ» ФИО2 осуществлял полномочия руководителя должника в период с 19.01.2007 по 07.10.2016 (дата признания должника банкротом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Закона о банкротстве, в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Исходя из положений пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве, заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

На основании пункта 3 статьи 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

В силу статьи 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ФИО3, приходящийся братом генеральному директору ФИО2 (руководитель), является заинтересованным по отношению к должнику лицом, в связи с чем, предполагается, что он имел возможность совместно с ФИО2 распоряжаться более чем половиной долей в уставном капитале ООО «ИМАНИ».

Факт родственных связей между ФИО2 и ФИО3 ответчиками не опровергается.

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что ответчики являются контролирующими должника лицами по смыслу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве и абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на статьи 9, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, суд первой инстанции мотивировал это тем, что заявителем не представленодоказательств нарушения ФИО2, ФИО3 законодательства, а также совершения иных действий, направленных на доведение ООО «ИМАНИ» досостояния банкротства, равно, как и доказательств того, какие обязательные действия ФИО2, ФИО3 в определенный период времени, направленные на предотвращение банкротства ООО «ИМАНИ», не были ими совершены.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В настоящем случае требование заявлено в отношении учредителя (ФИО3), а также учредителя и руководителя (ФИО2), между тем, как следует из приведенной выше нормы на дату вменяемого контролирующим должника лицам действия (бездействия) по необращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, учредители не являлись лицами, на которых возлагалась соответствующая обязанность, поэтому отказ в привлечении ФИО3 за необращение в суд с заявлением о признании ООО «Имани» банкротом является правомерным. Доказательств дачи ФИО3 указаний должнику, воспрепятствования соответствующему обращению в материалы дела не представлено.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника в обоснование возникновения у руководителя обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом фактически указывает на возникновение у должника признаков неплатежеспособности.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 № 14-П, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника ошибочно отождествляет с неплатежеспособностью должника наличие у него признаков банкротства, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

С учетом изложенного, для установления даты возникновения у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом необходимо установить возникновение у должника признаков объективного банкротства.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Бремя доказывания указанного обстоятельства в силу требования части 1 статьи 65 АПК РФ лежит на конкурсном управляющем должника как заявителе по настоящему обособленному спору.

Вместе с тем, конкурсным управляющим должника не доказано возникновение у должника признаков объективного банкротства, а также иных признаков, влекущих обязанность руководителя и учредителя должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в заявленные периоды времени.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «ИМАНИ» (генподрядчиком) и ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» (субподрядчиком) 10.02.2014 был заключен договор № 03-И/14 субподряда на выполнение работ по монтажу кислородопровода на объекте: «Реконструкция нежилого строения роддома <...>., стр.9 (реестр №57524)», в соответствии с которым, субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями договора комплекс работ по монтажу кислородопровода на объекте: «Реконструкция нежилого строения роддома <...>., стр.9 (реестр №57524)» согласно проектной документации, а генподрядчик обязался обеспечить проверку и приёмку выполненных работ, а также оплатить результаты фактически выполненных субподрядчиком работ в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим договором.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ по настоящему Договору составляет 1 755 375 руб. 08 коп., в том числе НДС 18% и определяется локальным сметным расчётом (приложение № 1 к договору) и протоколом договорной цены (приложение № 2 к договору).

Согласно представленным в материалы дела копиям счета-фактуры от 30.05.2014 № 6, акта о приёмке выполненных работ КС-2 от 30.05.2014 № 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 03.05.2014 № 1, в рамках вышеуказанного договора субподрядчиком были выполнены работы на сумму 1 685 160 руб. 08 коп.

Обязательства по оплате задолженности перед ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» в размере 1 685 160 руб. 08 коп. должны были быть исполнены ООО «ИМАНИ» не позднее 30.06.2014.

Вступившим в законную силу определением арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2017 по делу № А70-12556/2016 было установлено, что в результате частичной оплаты должником стоимости выполненных работ, задолженность ООО «ИМАНИ» перед ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС, составила 599 999 руб. 90 коп., что также отражено в подписанном сторонами акте сверки взаимных расчётов по состоянию на 30.09.2015 (впоследствии право требования к должнику было уступлено ООО «Технострой ФМ»).

Как следует из пояснений конкурсного управляющего, учитывая, что должником не исполнялись обязательства по оплате задолженности перед ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» в размере 1 685 160 руб. 08 коп., должник с 30.09.2014 стал отвечать признакам неплатежеспособности, в связи с чем, конкурсный управляющий считает, что ФИО2 был обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «ИМАНИ» несостоятельным (банкротом) не позднее 30.10.2014.

Между тем, конкурсным управляющим и подателем жалобы не учтены следующие обстоятельства.

Совокупный годовой оборот бухгалтерского баланса ООО «ИМАНИ», сальдированный годовым итогом, за 2014 год составил 1 600 869 110 руб. 74 коп., за 2015 год составил 1 083 054 647 руб. 33 коп., за 2016 год составил 412 105 776 руб. 12 коп.

Совокупный годовой оборот свидетельствует о масштабах деятельности общества, с указанием не только движения денежных средств, но и движения обязательств и имущества в денежном эквиваленте.

Валюта баланса ООО «ИМАНИ» за 2014 год составляла 83 162 000 руб., за 2015 год составляла 95 769 000 руб.

Согласно сведениям книги продаж ООО «ИМАНИ» за период с 30.09.2014 по 30.12.2014 должником было продано товаров и оказано услуг на общую сумму 47 944 922 руб. 01 коп., за 2015 год – 28 538 376 руб. 22 коп,, за 2016 год – 15351530 руб. 42 коп. (акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, реестры).

Согласно книгам продаж ООО «ИМАНИ» за 2014-2016 гг. должник выполнял и предъявлял к приемке выполненные подрядные работы в следующем объеме:

1) за 1 квартал 2014 года совокупные продажи 20 294 489 руб. 57 коп., из них:

- работы на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 15 323 339,30 рублей (по актам 6 023 800 руб. 88 коп. + 9 299 538 руб. 42 коп.);

- работы на объекте «Реконструкция нежилого строения роддома <...> строение №9» 2 266 380 руб. 69 коп.;

2) за 2 квартал 2014 года совокупные продажи 55 230 229 руб. 22 коп., из них:

- работы на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 9 109 729 руб. 80 коп. (по актам 1 672 167 руб. 38 коп. + 7 437 562 руб. 42 коп.);

3) за 3 квартал 2014 года совокупные продажи 21 257 222 руб. 76 коп., из них:

- работы на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 19 79 435 руб. 18 коп. (по актам 10 183 107 руб. 36 коп. + 3 155 236 руб. 46 коп. + 716 598 руб. 66 коп. + 1 061 100 руб. 84 коп. + 4 663 391 руб. 86 коп.);

4) за 4 квартал 2014 года совокупные продажи 47 944 922 руб. 01 коп., из них:

- работы на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 21 899 939 руб. 78 коп. (по актам 3 441 085 руб. 32 коп. + 3 553 716 руб. 32 коп. + 3 553 716 руб. 32 коп. + 11 351 421 руб. 82 коп);

5) за 1 и 2 квартал 2015 года выполнялись работы:

- на объекте «Реконструкция нежилого строения роддома <...> строение №9» 11 214 828 руб. 56 коп.;

- на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 32 012 032 руб. 38 коп. (по актам 4 200 569 руб. 90 коп. + 8 546 787 руб. 20 коп. + 680 996 руб. 88 коп. + 18 583 678 руб. 40 коп.);

6) за 3 квартал 2015 года работы выполнялись работы:

- на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» 13 779 331 руб. 66 коп. (по актам 695 938 руб. 88 коп. + 2 175 925 руб. 90 коп. + 3 901 726 руб. 64 коп. + 3 358 304 руб. 78 коп. + 3 647 435 руб. 46 коп.);

- на объекте «Реконструкция нежилого строения роддома <...> строение №9» 19 011 021 руб. 30 коп. (по актам 9 898 582 руб. 22 коп. + 3 895 019 руб. 52 коп. + 5 217 419 руб. 56 коп.);

7) за 4 квартал 2015 года всего продаж на 14 078 846 руб. 64 коп., выполнялись работы на объекте «Реконструкция нежилого строения роддома <...> строение №9» в сумме 3 544 216 руб.;

8) за 2016 год выполнялись работы:

- на объекте «детский сад-ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г.Кургана Курганской области» в сумме 12 849 072 руб. 55 коп. (по актам 549 110 руб. 64 коп. + 1 496 730 руб. 88 коп. + 746 046 руб. 96 коп. + 686 245 руб. 86 коп. + 754 218 руб. 24 коп. + 522 938 руб. 24 коп. + 1 130 707 руб. 86 коп. + 1 217 045 руб. 11 коп. + 756 342 руб. 24 коп. + 395 776 руб. 33 коп. + 654 768 руб. 11 коп. + 1 623 687 руб. 08 коп. + 254 412 руб. 72 коп. + 1 291 438 руб. 02 коп. + 769 604 руб. 26 коп.),

- работы на объекте «Реконструкция нежилого строения роддома <...> строение №9» в сумме 2 502 457 руб. 87 коп. (по актам 250 186 руб. 47 коп. + 1 010 050 руб. + 698 218 руб. 98 коп. + 544 002 руб. 42 коп.).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 13.06.2017 № 305-ЭС17-6013, от 03.08.2017 № 305-ЭС15-4454, от 05.10.2018 № 303-ЭС17-3401 даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства.

Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Само по себе наличие задолженности по обязательным и иным платежам и ее увеличение в период с 2014 по 2016 года о наличии у должника признаков объективного банкротства не свидетельствует.

При этом судом первой инстанции на основании отчетности, представленной ООО «ИМАНИ» также установлено, что обороты должника в 2014 году составили 1 600 869 110 руб. 74 коп., в 2015 году – 1 083 054 647 руб. 33 коп., в 2016 году – 412 105 776 руб. 12 коп., (что кредиторами и конкурсным управляющим должника не опровергнуто).

В материалы настоящего обособленного спора представлены вступившие в законную силу судебные акты, свидетельствующие об осуществлении должником принудительного взыскания дебиторской задолженности, в целях пополнения оборотных активов общества для последующих расчётов с контрагентами:

- решение арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2014 по делу № А70-207/2014 о взыскании с государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» денежных средств в размере 32 205 428 руб. 10 коп.;

- решение арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 25.07.14г. по делу № А75-4176/2014 о взыскании с муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» денежных средств в размере 38 294 676 руб. 66 коп.

Судом также установлено, что в период с 2014-2016 годы ООО «ИМАНИ» участвовало в строительстве крупных объектов, а именно:

- между муниципальным казенным учреждением города Кургана «Управление капитального строительства» (заказчик) и ООО «ИМАНИ» (подрядчик) 19.09.2013 был заключён контракт № 24 на строительство объекта «под ключ»: «Строительство детского сада – ясли на 240 мест в 1А микрорайоне г. Кургана», стоимость работ по контракту определяется в соответствии с итогами аукциона и составляет 183 212 908 руб. 31 коп.;

- между ООО «ИМАНИ» (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства» (заказчик) 14.11.2012 был заключён муниципальный контракт № 0187300012812000641- 0216672-02 от 24.10.12г. на выполнение работ по объекту «Реконструкция нежилого строения роддома, <...>., строение №9., путем открытого аукциона в электронной форме, цена контракта составляет 142 292 987 руб.

Таким образом, обороты по счетам ООО «ИМАНИ» с 2014 год по 2016 год составили не менее нескольких сотен миллионов рублей, которые были получены от контрагентов, а впоследствии направлены на исполнение обязательств перед поставщиками и подрядчиками. При этом объемы и размер денежных оборотов должника свидетельствуют об осуществлении им активной хозяйственной деятельности вплоть до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), вследствие чего возникающая у должника задолженность, в том числе перед ООО «ЦТИ «ПРОГРЕСС», не могла оказать решающего значения на финансовое состояние общества и стать причиной невозможности исполнения должником обязательств перед иными кредитора и бюджетом.

Указанное свидетельствует, что как до предполагаемой даты возникновения признаков неплатежеспособности должника (по мнению управляющего с 30.10.2014), так и после нее в течение продолжительного периода времени у должника имелась прибыль, осуществились большие обороты денежные средств, заключались дорогостоящие контракты, что свидетельствует о наличии реального экономически обоснованного плана преодоления финансового разрыва.

При этом задолженность ООО «ИМАНИ» перед ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» в размере 1 685 160 руб. 08 коп., на наличие которой ссылается арбитражный управляющий, в последующем была в значительной части погашена должником, что подтверждается вступившим в законную силу определением арбитражного суда Тюменской области от 29.07.2017, и в итоге составила 599 999 руб. 90 коп., что также отражено в подписанном сторонами акте сверки взаимных расчётов по состоянию на 30.09.2015.

Из пояснений ФИО2 следует, что ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» с претензиями к ООО «ИМАНИ» о взыскании задолженности не обращалось; в рамках хозяйственной деятельности ООО «ИМАНИ», осуществлявшего деятельность по договорам подряда, являлась нормальной и соответствующей деловому обороту отсрочка оплаты задолженности перед контрагентами до востребования по внутренней договоренности (по результатам оплаты за выполненные подрядные работы), что подтверждается представленными в материалы дела письмами контрагентов должника: ООО «ОллНэт», ООО «Строй-М», ООО «Компания Арсенал», ООО «ТехноСтрой ФМ» (том 51, л.д. 28-31).

При этом доказательств того, что ООО «ИМАНИ» по состоянию на 30.10.2014 было не в состоянии удовлетворить требования ООО «Центр Технологической Инженерии «ПРОГРЕСС» в размере 599 999 руб. 90 коп., с учетом наличия гашения задолженности в большем размере ранее перед указанным кредитором, конкурсным управляющим не представлено.

Согласно пояснениям ответчика вплоть до конца 2015 сложная хозяйственная ситуация, послужившая предпосылкой для просрочки перед кредитором ООО СК «ЮВиС», возникла в 2016 году, то есть накануне возбуждения дела о банкротстве.

Вплоть до конца 2015 года основным заказчиком ООО «ИМАНИ» было Управление капитального строительства ХМАО-Югры, Тюменской области, с которым возникли серьезные противоречия.

ГКУ ТО «Управление капитального строительства» обратилось с иском о взыскании неустойки в размере 60 млн. руб., решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.06.2015 по делу № А70-2394/2015 в удовлетворении исковых требований было отказано.

МКУ «Управление капитального строительства» обратилось с иском о взыскании неустойки в размере 3,8 млн. руб., решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.11.2016 по делу №А75-11020/2016 также было отказано.

Именно события, связанные с потерей деловых контактов с основным заказчиком и невозможность получения прогнозируемой прибыли стали предпосылкой для трудностей в расчетах с кредиторами.

Однако из открытой информационной системы «Картотека арбитражных дел» следует, что должник продолжал исполнять обязательства перед бюджетом и внебюджетными фондами, кредиторами полностью либо в части до введения процедуры банкротства.

Так, согласно определению Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2017 по делу № А70-12556/2016 основанием возникновения задолженности по налогу является неуплата налога по предоставленной должником первичной декларации от 22.07.2016 за 2 квартал 2016 года, уточненной декларации от 26.07.2016 за 2 квартал 2016 года, первичной декларации от 26.10.2016 за 3 квартал 2016, по первичной декларации от 25.01.2017 за 4 квартал 2016, по уточненной декларации от 28.03.2017 за 3 квартал. Однако заявление о признании должника банкротом было подано кредитором 04.10.2016 (поступило в суд 11.10.2016), то есть всего через 4 дня после окончания третьего квартала.

Совокупность изложенного не позволяет прийти к выводу о возникновении у должника признаков объективного банкротства на дату 30.10.2014, влекущих возникновение у ФИО2 обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим должника требований о привлечении ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции обоснованно констатировал недоказанность признаков объективного банкротства должника на указанную управляющим дату - 30.10.2014.

Иная дата конкурсным управляющим, конкурсными кредиторами не обоснована и не доказывалась ни при рассмотрении спора в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

ООО СК «ЮВиС» не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Ссылаясь на необходимость привлечения ФИО2, ФИО3, к субсидиарной ответственности, ООО «ЮВиС» указывает, что итоговый размер кредиторской задолженности, возникшей после 30.07.2014 и до возбуждения дела о банкротстве должника (11.10.2016), включенной в реестр требований кредиторов, а также подлежащая удовлетворению за счет оставшегося имущества должника после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составила 62 818 940 руб. 23 коп.

Между тем, представленный ООО СК «ЮВиС» анализ периодов возникновения у ООО «ИМАНИ» задолженности перед кредиторами, не позволяет полагать, что в рамках соответствующего анализа учитывались сложившиеся между должником и его контрагентами условия оплаты поставленных товаров, выполненных работ и оказанных услуг. Значительная часть задолженности (23 206 810 руб. 64 коп.) является задолженностью в связи с неисполнением гарантийных обязательств по контракту № 9-П/11 от 21.11.2011 на строительство объекта: «Детский сад в микрорайоне № 24 г. Сургута» (включены в реестр требований кредиторов определением АС Тюменской области от 17.01.2018 по делу № А70-12556/2016), а также неустойками.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5), при наступлении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления № 53).

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления № 53 разъяснениями обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 29 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

В рассматриваемом случае ФИО2 ссылается на наличие у него оснований полагать возможным улучшение финансового состояния должника в связи с выполнением функций генподрядчика по строительству двух крупных объектов по контракту № 24 от 19.09.2013 на сумму 183 212 908 руб. 31 коп. и по двум, заключенным с МКУ «Управление капитального строительства», в том числе по договору № 0187300012812000641-0216672-02 от 24.10.2012 (цена 142 292 987 руб. 69 коп.) и договору № 0187300012815000239-0216672-01 от 03.06.2015 (цена 38 056 520 руб.), а также взысканием дебиторской задолженности со своих контрагентов в размере 32 205 428 руб. 10 коп. и 38 294 676 руб. 66 коп., что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

При этом возникновение в 2016 году задолженности ООО «ИМАНИ» по уплате обязательных платежей не может свидетельствовать о необоснованности экономического плана контролирующих должника лиц.

Действительно, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801, метод ведения бизнеса, предусматривающий погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - нельзя признать отвечающим принципу добросовестности. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае имеют место иные фактические обстоятельства, нежели те, на основании которых соответствующая правовая позиция сформулирована.

В рассматриваемом случае план выхода из кризиса был основан не на вышеуказанном методе ведения бизнеса ввиду частичного исполнения обязанности по уплате обязательных платежей и задолженности перед контрагентами, что, как было указано выше, лицами, участвующими в деле не оспаривается, а на перспективе выполнения работ по договорам подряда и получения их оплаты в значительном объеме.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что в период исполнения указанного экономического плана размер задолженности ООО «ИМАНИ» по обязательным платежам и задолженности перед конкретными контрагентами увеличился, само по себе не свидетельствует о необоснованности вышеуказанного плана.

Кроме того, изложенные конкурсным управляющим обстоятельства не позволяют полагать экономический план, которому следовал ФИО2 в качестве руководителя ООО «ИМАНИ» в целях стабилизации финансового состояния должника, необоснованным.

На основании совокупности приведенных пояснений ФИО2 суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что превышение размера обязательств должника над размером его активов по состоянию на 30.10.2014 в условиях финансовых показателей должника и прогнозируемых поступлений денежных средств от выполнения работ по договорам от платежеспособных контрагентов, не позволяет прийти к выводу о возникновении в указанную дату у должника признаков объективного банкротства, имеющего непреодолимый характер.

При таких обстоятельствах наличие оснований для привлечения ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании должника банкротом в рамках настоящего обособленного спора у суда первой инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции не противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда первой инстанции, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 21 февраля 2019 года по делу № А70-12556/2016 (судья Скифский Ф.С.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3348/2019) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЮВиС» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина

М.В. Смольникова