Постановление № 14АП-10379/2021 от 16.12.2021 Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Резолютивная часть постановления объявлена декабря 2021 года .

В полном объеме постановление изготовлено декабря 2021 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зайцевой А.Я., судей Ралько О.Б. и Черединой Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Николаевой А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Балт-Строй» представителя ФИО1 по доверенности от 04.06.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Балт-Строй» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 октября 2021 года по делу № А44-2263/2021,

установил:

государственное областное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Новгородской области «Новгородавтодор» (адрес: 173000, Великий Новгород, улица Славная, дом 55; ИНН <***>,                   ОГРН <***>; далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Балт-Строй» (адрес: 197183, Санкт-Петербург, улица Сабировкая, дом 35, литер А; ИНН <***>, ОГРН <***>; далее – Общество) о взыскании 5 311 366 руб. 05 коп. неустоек за неисполнение обязательств по государственному контракту от 12.05.2020                                             № 0150200003920000246, в том числе: 969 067 руб. 09 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по обеспечению исполнения контракта; 4 342 298 руб. 96 коп. пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Решением от 01.10.2021 судвзыскал с Общества в пользу Учреждения 3 000 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска суд отказал, взыскал с Общества в доход федерального бюджета Российской Федерации                    27 991 руб. государственной пошлины.

Общество с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просило его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. На протяжении четырех месяцев заказчик не давал разъяснений по поводу выявления участков с непригодным грунтом. Заказчик необоснованно отказал в продлении сроков выполнения работ. К декабрю 2020 года на счету у подрядчика не осталось денежных средств для того, чтобы можно было перечислить их заказчику в качестве обеспечения по контракту.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил ее удовлетворить.

Учреждение в отзыве на жалобу возразило против изложенных в ней доводов и требований, просило решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Учреждение надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Выслушав представителя Общества, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, отзыве на нее, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили государственный контракт на выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильной дороги общего пользования межмуниципального назначения Новая - Замостье в Маловишерском муниципальном районе Новгородской области (этап I)» от 12.05.2020                           № 0150200003920000246.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2–1.9, 1.11 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по объекту «Реконструкция автомобильной дороги общего пользования межмуниципального назначения Новая - Замостье в Маловишерском муниципальном районе Новгородской области (этап I)» (объект), в соответствии с условиями контракта, ведомостью объемов работ (приложение 1), графиком платежей (приложение 2), перечнем нормативно-технических документов (приложение 3), сметой контракта (приложение 5), конкретными показателями товаров, используемых при выполнении работ (приложение 6) и проектно-сметной документацией (далее Проект), размещенной на официальном сайте, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы в порядке, предусмотренном контрактом. Способами обеспечения исполнения контракта являются: банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Федерального закона участником закупки с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ; внесение денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Подрядчик при заключении контракта предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в размере 29 072 012 руб. 89 коп. В ходе исполнения контракта подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Обеспечение исполнения контракта должно оставаться в силе и действовать до завершения выполнения работ на объекте и устранения всех недостатков, за что подрядчик несет ответственность. В случае если по каким-то причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком его обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение контракта. В случае неисполнения данной обязанности подрядчик несет ответственность в: соответствии с пунктом 11.6 контракта. В случае предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, подрядчик заявляет и гарантирует, что представленное им согласно пункту 1.6 обеспечение надлежащим образом согласовано и выдано организацией, предоставившей обеспечение в соответствии с ее уставными документами, внутренними актами и процедурами, отвечает требованиям законодательства Российской Федерации, образует собой действительное и юридически значимое обязательство, и может быть обращено к принудительному исполнению в соответствии с закрепленными в нем условиями и законодательством Российской Федерации. В случае если в течение срока действия контракта будет установлено, что указанные в настоящем пункте заявления и гарантии подрядчика не соответствовали действительности на момент заключения контракта, и обеспечение было выдано с нарушением   уставных   документов,   внутренних   актов   и   процедур организации, предоставившей обеспечение, подрядчик ответственность перед заказчиком в виде штрафа в размере, установленном контрактом.

Дополнительным соглашением от 05.10.2020 № 2  к контракту стороны на основании протокола заседания технического совета Учреждения от 25.09.2020 № 83 внесли изменения в контракт в части изменения ведомости объемов работ без изменения цены контракта.

Пунктом 3.1 предусмотрено, что цена контракта составляет                                     193 813 419 руб. 24 коп., подтвержденная графиком платежей (приложение 2) и расчетом, указанным в приложении 5. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, в том числе статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В приложении 2 к контракту стороны согласовали график платежей в общем размере 193 813 419 руб. 24 коп., в том числе: II квартал 2020 года (май, июнь) - 37 013 548 руб. 07 коп.; III квартал 2020 года (июль, август, сентябрь) - 142 947 633 руб. 35 коп.; IV квартал 2020 года (октябрь, ноябрь декабрь) -                      13 852 237 руб. 82 коп.

Согласно пунктам 5.1–5.3 контракта местом выполнения работ является автомобильная дорога общего пользования межмуниципального значения Новая-Замостье в Маловишерском муниципальном районе Новгородской области. Сроки выполнения работ по объекту: начало выполнения работ - с даты заключения контракта; окончание выполнения работ - не позднее 15.12.2020. Объем работ по контракту должен быть исполнен в соответствии с графиком платежей (приложение 2). Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом квартале, указывается в графике платежей. работы в каждом квартале могут быть исполнены в большем объеме, чем предусмотрено графиком платежей.

В силу пункта 6.1 контракта подрядчику запрещается приступать к выполнению работ на объекте без согласованного с заказчиком проекта производства работ и утвержденных схем организации дорожного движения в местах производства работ, с предоставлением оригинальной копии заказчику.

В соответствии с пунктом 8.2 не позднее 10 календарных дней после даты заключения контракта подрядчик представляет заказчику следующие документы: приказы об ответственных лицах на проведение строительно-монтажных работ, производственного контроля (входного, операционного, приемочного), строительного контроля (технического надзора), лабораторного и геодезического контроля; квалификационные данные (копии документов об образовании и повышении квалификации, трудовой стаж общий, по специальности и в занимаемой должности за подписью работника кадрового органа); схемы организации производственного и лабораторного контроля; свидетельство об аттестации лаборатории с приложением области деятельности (при наличии аккредитации лаборатории), свидетельство об оценки средств измерений с приложением области деятельности, договор субподряда на лабораторное обслуживание со сторонними организациями (при необходимости), копии свидетельств о поверке (калибровке) средств измерений и аттестации испытательного оборудования; ведомость оснащенности средствами производственного контроля с копиями паспортов и свидетельств об их поверке; документы, подтверждающие компетентность собственной или привлекаемой лаборатории, участвующей в контроле качества, в том числе: заверенные надлежащим образом свидетельство об аттестации испытательной лаборатории, паспорт лаборатории, область аттестации и руководство по качеству.

Пунктами 8.11, 8.12, 8.14, 8.37, 8.46 контракта предусмотрена обязанность подрядчика приступить к выполнению работ только после получения от заказчика копии разрешения на строительство; приступить к выполнению работ только после производства работ по очистке местности от взрывоопасных предметов; выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложений к нему и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям контракта; незамедлительно известить заказчика и, до получения от него указаний, приостановить работы при обнаружении, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих сохранности или качеству объекта, либо создающих невозможность завершения работ в договорной срок или делающих дальнейшее продолжение работ невозможным, предусмотрена также пунктом спорного контракта; вести и предоставлять заказчику, не позднее 23 числа каждого месяца, учетную документацию, которая включает в себя: акт приемки выполненных работ формы КС-2 - 4 экз. (в том числе в электронной форме); справку о стоимости выполненных работ и затрат по формы КС-3 — 4 экз. (в том числе в электронной форме); счет на выполненные работы - по 1 экз. (в том числе в электронной форме); исполнительную документацию.

В силу пункт 9.1 контракта в целях толкования условий настоящего контракта, а также условий графика платежей выполнения работ стороны установили, что под терминами «текущим месяцем», «календарным месяцем» в контракте, в графике платежей выполненных работ признается период: с 23 числа предыдущего месяца по 22 число текущего календарного месяца. Применительно к первому и последнему месяцу выполнения работ датами начала и окончания календарного месяца являются соответственно даты начала и окончания выполнения работ.

Согласно пунктам 11.6, 11.9 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), подрядчик обязан в срок не позднее                                 10 календарных дней после получения требования заказчика об уплате штрафа оплатить ему штраф в следующем порядке: 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает; 3 млн. руб.;                        5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)                        1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно); 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от:                          100 млн. руб. до 500 млн. руб. (включительно). Штраф устанавливается за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения Подрядчиком; обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе гарантийного обязательства, подрядчик обязан в срок не позднее 10 календарных дней после получения требования заказчика об уплате пеней оплатить ему пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Стороны подписали акты выполненных работ за 2 квартал 2020 года на 37 013 548 руб. 07 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.07.2020 № 1 на 1 492 501 руб. 39 коп., от 27.08.2020 № 2 на 4 524 528 руб.                    98 коп., от 26.10.2020 № 3 на 1 063 317 руб. 66 коп.; от 26.10.2020 № 4  на                      13 519 051 руб. 46 коп.; от 09.11.2020 № 5 на 12 690 376 руб. 69 коп.; от 15.12.2020 № 6 на 3 723 771 руб. 89 коп.; акты выполненных работ за 3 квартал 2020 года на 22 771 856 руб. 11 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2020 № 6 на 18 502 596 руб. 56 коп.; от 25.12.2020 № 7 на                         4 269 259 руб. 55 коп.

Учреждение 19.03.2021 направило Обществу требование об уплате пеней по контракту.

Общество 14.04.2021 уведомило Учреждение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Истец начислил и предъявил ответчику 4 342 298 руб. 96 коп. пеней за период с 23.06.2020 по 19.03.2021, 969 067 руб. 09 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по обеспечению исполнения контракта.

Ненадлежащее выполнение ответчиком договорных обязательств явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными в части взыскания с Общества в пользу Учреждения                       3 000 000 руб. неустойки с учетом признания  обоюдной вины сторон и применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по заявлению стороны. В удовлетворении остальной части иска суд отказал.

С решением суда не согласился ответчик, обратился с апелляционной жалобой.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как правильно указал суд первой инстанции, между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, Закона № 44-ФЗ, условиями государственного контракта.

В соответствии со статьями 702 и 703 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

Из материалов дела видно, что Общество в суде первой инстанции указало, что фактическое количество дней просрочки по исполнению обязательств заказчика с даты заключения контракта составило 80 дней, а также на несоответствие инженерно-геологических изысканий действительности (непригодность грунта).

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В статье 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела видно, что при выполнении земляных работ подрядчик обнаружил участки с непригодным грунтом, 21.08.2020, 02.09.2020 обратился к заказчику с вопросом по замене грунта. Ответа не последовало.

Общество 30.09.2020 и 08.10.2020 обнаружило еще два участка с непригодным грунтом, 30.09.2020, 08.10.2020 сообщило заказчику.

Учреждение 13.10.2020 направило Обществу ответ проектировщика – общества с ограниченной ответственностью  «Артстрой» (далее –                            ООО «Артстрой»), в котором указано на необходимость внесения изменений в проектную документацию в части выполнения работ на данных участках, для чего просил предоставить исполнительные съемки по объемам непригодного грунта. Однако исполнительные съемки возможно предоставить только после выполнения работ по выемке непригодного грунта в окончательном объеме и невозможно выполнить в момент обнаружения непригодного грунта.

Общество 20.11.2020 вновь обнаружило непригодный грунт, уведомило Учреждение.

Учреждение 25.11.2020 подтвердило возможность оплаты за фактически выполненные объемы работ и запросил ведомости объемов работ.

Общество 04.12.2020 направило Учреждению запрошенные ранее документы (съемкам и ведомостям объемов) по всем указанным участкам.

В ответ Учреждение 14.12.2020 сообщило Обществу, что объемы указаны неверно, и запросило исполнительные съемки на невыполненные объемы работ, что само по себе было невозможно так как непригодный грунт обнаруживался и мог обнаружится на других участках дороги в неизвестном объеме.

Как установил суд первой инстанции, по условиям контракта Обществу запрещается приступать к выполнению работ на объекте без согласованного с заказчиком проекта производства работ и утвержденных схем организации дорожного движения в местах производства работ, с предоставлением оригинальной копии заказчику (пункт 6.1 контракта); приступить к выполнению работ только после получения от Заказчика копии разрешения на строительство (пункт 8.11 контракта); приступить к выполнению работ только после производства работ по очистке местности от взрывоопасных предметов (пункт 8.12 контракта). Иных ограничений для начала производства работ, заключенных контрактом не предусмотрено, в связи с этим следует, что своевременность или несвоевременность оформления акта приема-передачи объекта не имеет принципиального значения и не мешает производству каких-либо работ.

Согласно общему журналу работ 20.07.2020 началось фрезерование асфальто-бетонного покрытия автомобильной дороги. Одновременно с фрезерованием асфальто-бетонного покрытия, согласно акту о приемке выполненных работ от 27.07.2020 (период работ: 20.07.2020 - 22.02.2020) № 01 -01-01 (1) проводились работы по очистке местности от взывоопастных предметов, что является нарушений пункта 8.12 контракта.

Для выполнения работ по строительному контролю Учреждение заключило  государственный контракт от 01.06.2020 № 0150200003920000216 на оказание услуг по строительному контролю за выполнением работ по объекту: «Реконструкция автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Новая - Замостье в Маловишерском муниципальном районе Новгородской области (этап I)» с обществом с ограниченной ответственностью «АлексГрупп» (далее – ООО «АлексГрупп»).

Согласно разделу 4 общего журнала работ ООО «АлексГрупп» выявлены существенные недостатки в рамках производства работ: отсутствие проекта производства работ (20.07.2020 (пункт 1), 07.08.2020 (пункт 2), 21.08.2020 (пункт 3), 25.08.2021 (пункт 5), 02.09.2020 (пункт 6) - срок устранения по пункту 6 указан 11.09.2020. Тем самым срок нарушения обязательств предусмотренных пунктом 6.1 контракта с момента заключения контракта (с учетом пункта 2 статьи 314 ГК РФ) - 115 дней, с момента передачи разрешения на строительство - 67 дней. Указанное обстоятельство является безусловным нарушением пункта 6.1 контракта. Отсутствует график производства работ (07.08.2020 (пункт 2), 21.08.2020 (пункт 3), 25.08.2020 (пункт 5), 02.09.2020 (пункт 6) - срок устранения по пункте 6 указан 11.09.2020, отметка о его выполнении отсутствует. Таким образом, срок нарушения обязательств с момента заключения контракта (с учетом пункта 2 статьи 314 ГК РФ) - 115 дней, с момента передачи разрешения на строительство - 67 дней.

Учреждение 25.06.2020 уведомило Общество об отсутствии у заказчика документов, предусмотренных пунктом 8.2 контракта.

Общество 06.07.2020 направило Учреждению следующие документы: справка о квалификации сотрудников; все данные по привлекаемой специализированной лаборатории. Срок нарушения обязательств составляет 56 дней.

Общество 18.05.2020 направило на согласование и утверждение Учреждению схемы организации дорожного движения на период выполнения работ, 08.06.2020 повторно направило схемы для утверждения организации дорожного движения после устранения замечаний.

Первым упоминанием о том, что обнаружен слой глины со стороны Общества является письмо от 21.08.2020 (исх. 240) с отметкой «повторное» от 02.09.2021 (исх. 256). Однако письмо от 21.08.2020 № 240 Учреждение не получило. Согласно информации содержащейся на электронной почте письмо «21.08.2020 (исх. 240) с отметкой «повторное» от 02.09.2021 (исх. 256)» поступило Учреждению 02.09.2020 (вх. от 02.09.2021 № 9147).

В рамках государственного контракта на осуществление авторского надзора за разъяснениями Учреждение 03.09.2020, 09.10.2020 обратилось к ООО «Артстрой».

ООО «Артстрой» предоставило соответствующие разъяснения, которые незамедлительно направлены Учреждением Обществу (письма                                ООО «Артстрой» от 12.10.2020 № 122А и письмо Учреждения от 13.10.2020                          № 6808).

Учреждение сообщило Обществу, что для внесения изменений в проектную документацию ООО «СК Балт-Строй» необходимо предоставить исполнительные съемки по участкам с непригодным грунтом.

Общество 04.12.2020 направило исполнительную съемку.

Учреждение 14.12.2020 № 8067 указало Обществу на то, что эта съемка подготовлена с нарушениями и для дальнейшего внесения изменений в проектную документацию ее следует изменить.

Общество 22.04.2021 направило Учреждению исполнительные съемки по участкам с непригодным грунтом, которые проанализированы                                    ООО «АлексГрупп» с предоставлением по ним замечаниями, согласно которым объемы и фактические выполненные работы можно принять частично.

Непредставлением документов для осуществления Учреждением их проверки, Общество затягивало срок производства работ. Срок непредставления в надлежащем виде указанных документов составляет:                   192 дня.

Непредставление указанных документов влияло также и на внесение изменений в проектную документацию в соответствии с подпунктом «г» пункта 8 СП 246.1325800.2016 «СВОД ПРАВИЛ Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений».

Работы по расширению земляного полотна общим объемом 8 500 м Учреждение не согласовало.

Относительно вопроса по переносу опор линии ВЛ-10 в границах полосы отвода Учреждение в суде первой инстанции пояснило, что 25.10.2019 обратилось в Арбитражный суд Новгородской области к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» (далее – Компания) с иском о возложении на ответчика обязанности произвести переустройство опор № 292 ВЛ-10 кВ Л-1 ПС «Оксочи», № 171 - № 224 ВЛ-10 кВ Л-2 ПС «Оксочи», расположенных параллельно автомобильной дороге общего пользования межмуниципального значения «Новая - Замостье» в Маловишерском муниципальном районе Новгородской области на участке с км 2+900 по км 6+000 на расстояние высоты опоры плюс 5 метров от основания или любой части опоры до бровки земляного полотна автомобильной дороги «Новая - Замостье». Решением Арбитражного суда Новгородской области от 20.05.2020 по делу                                     № А44-9478/2019 требования Учреждения удовлетворены в полном объеме. Определением Арбитражного суда Новгородской области от 23.10.2020 Компании предоставлена отсрочка исполнения указанного выше решения суда до 30.11.2020. Апелляционная жалоба на определение оставлена без удовлетворения. Определением от 30.04.2021 в удовлетворении ходатайства Компании о предоставлении отсрочки исполнения решения суда отказано. Учреждение не может влиять на чужую хозяйственную деятельность в рамках исполнения решения суда. Единственное обстоятельство, которое зависело от него в вопросе выноса опор ВЛ-10 являлось исполнение положений статьи 19 Федерального закона «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 08.11.2007 № 257-ФЗ. Согласно указанным выше определениям суда, Учреждение указанную обязанность исполнило.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что, поскольку Общество приступило к выполнению работ, не отказалось от выполнения работ, в данном случае его действия должны были соответствовать положениям статьи 716 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 указанной статьи).

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку Общество 08.12.2020 направило Учреждению уведомление о приостановлении производства работ по контракту, тогда как в соответствии с условиями контракта окончание срока выполнения работ должно было быть произведено не позднее 15.12.2020,  подрядчиком также совершались виновные действия, повлекшие нарушение сроков выполнения работ, оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку выполнения работ суд не усматривает.

При этом суд указал, что в данном случае ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, в связи с этим, имеются основания для уменьшения размера ответственности должника на основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ. Из материалов дела видно, что предоставленная заказчиком проектная документация имела недостатки, препятствующие своевременному завершению работ, что привело к изменению объема работ, без изменения цены контракта; заказчиком объект и разрешение на строительство переданы подрядчику несвоевременно; опоры, принадлежащие Компании на дату подписания контракта не перенесены. Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

В отсутствие доказательств обратного суд правомерно признал степень вины заказчика и подрядчика в просрочке исполнения контракта равной, в связи с этим, заявленная истцом неустойка подлежит уменьшению в два раза до                        2 171 149 руб. 48 коп. (4 342 298 руб. 96 коп./2).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 969 067 руб. 09 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по обеспечению исполнения контракта. В обоснование заявленных требований Учреждение указало, что представленная Обществом банковская гарантия от 30.04.2020                                  № 9398-19КЭБГ/0002, перестала быть действительной, так как закончила свое действие 15.01.2021.

Из материалов дела видно, что Учреждение 22.01.2021 сообщило Обществу о необходимости предоставлении нового обеспечения исполнения контракта уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, 01.02.2021 требовало уплатить штрафа за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в части обеспечения исполнения контракта, в размере 969 067 руб. 09 коп.

Общество 25.03.2021 отказало в предоставлении банковской гарантии, поскольку ранее Учреждение отказало ему в продлении сроков выполнения работ по контракту, 29.12.2020 уведомило о передаче объекта реконструкции (дороги) на содержание на зимний период ООО «Альянс». Поскольку в зимний период осуществление каких-либо работ на объекте строительство невозможно, просило Учреждение согласовать продление сроков выполнения работ по контракту и предоставил график работ на 2021 год. Однако новый график работ не согласован.

В соответствии со статьей 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно частям 3–5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как правомерно указал суд первой инстанции, положениями Закона                       № 44-ФЗ предусмотрено обязательное предоставление на весь срок действия контракта обеспечения его исполнения.

Из материалов дела видно, срок действия предоставленной подрядчиком банковской гарантии закончился 15.01.2021.

Условиями контракта предусмотрено завершить выполнение работ не позднее 15.12.2020. Однако стороны контракта фактически продолжили осуществлять его исполнение и после 15.12.2020. При этом обеспечение обязательств подрядчика прекратило свое действие, и нового обеспечения, в нарушение условий контракта ответчиком представлено не было.

Доводы подателя апелляционной жалобы о невозможности предоставления такого обеспечения не подтверждены доказательствами. Подтверждения обращения за выдачей независимой гарантии на новый срок, продления срока ранее действовавшей гарантии, объективной невозможности получения обеспечения, доказательства невозможности обеспечения контракта путем внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, суду не представлено.

Из материалов дела видно, что Общество в суде первой инстанции заявило ходатайство о применении судом статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума № 7,  если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как указано в пункте 73 Постановления Пленума № 7,  бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 74 Постановления Пленума № 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов).

В силу пункта 75 Постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333                   ГК РФ).

Аналогичные положения ранее  были заложены в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Применительно к настоящему спору видно, что суд первой инстанции, рассматривая заявление ответчика о снижении неустойки  по правилам статьи 333 ГК РФ, учитывал конкретные обстоятельства дела, а также условия, при которых возникли заявленные истцом неустойки, действия сторон  в сложившихся правоотношениях в спорный период. Суд уменьшил  общий размер начисленной неустойки и штрафа (2 171 149 руб. 48 коп. + 969 067 руб. 09 коп. = 3 140 216 руб. 57 коп.) до 3 000 000 руб.

Поэтому нарушений норм  права  при частичном удовлетворении  иска в этой части  судом первой инстанции не допущено.

При снижении неустойки  до вышеуказанного размера суд  первой инстанции учитывал все существенные обстоятельства. Правовых оснований для повторного ее снижения по правилам статьи 333 ГК РФ апелляционным  судом не установлено.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции  у апелляционной инстанции не имеется.

Фактически все доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 октября                   2021 года по делу № А44-2263/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Балт-Строй» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.