Постановление № 15АП-1787/19 от 27.03.2019 Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности иобоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-27234/2018

29 марта 2019 года                                                                             15АП-1787/2019

Резолютивная часть постановления объявлена марта 2019 года .

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО1, паспорт; представитель ФИО2, доверенность от 06.03.2019;

от индивидуального предпринимателя ФИО3 – представитель ФИО2, доверенность от 06.03.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Погосян Р.К., Оганесян Г.Р. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2018 по делу № А32-27234/2018

по иску общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество"

к ответчикам - индивидуальному предпринимателю ФИО1, индивидуальному предпринимателю ФИО3

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

принятое в составе судьи Николаева А.В.

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1, индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании солидарно компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 160000 рублей.

Решением от 10.12.2018 иск удовлетворен, с ответчиков в пользу истца взыскано солидарно 160000 рублей компенсации.

Решение мотивировано тем, что факт публичного исполнения музыкальных произведений подтвержден. Предъявленный к взысканию размер компенсации является разумным и обоснованным.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчики обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявители указали на незаконность решения, просили его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявители сослались на то, что ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 19.03.2018, на момент проведения проверки 25.12.2017 предпринимательскую деятельность не осуществлял. Нежилое здание по адресу: ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125ж находится в долгосрочной аренде у ООО "Алко Мир". Ответчики не ведут какую-либо деятельность по указанному адресу. О рассмотрении дела ответчики не были извещены.

В связи с нахождением в командировке судьи Шапкина П.В. определением от 25.02.2019 судья Шапкин П.В. заменен на судью Величко М.Г.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчиков поддержал доводы жалобы.

Представитель общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" в заседание не явился. Организация о судебном заседании извещена надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчиков, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.12.2017 в помещении ресторана "Шашлычный дворик", расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125 ж, осуществлено публичное исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество":

Указанные выше произведения идентифицированы в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование.

В обоснование факта публичного исполнения музыкальных произведений в материалы дела представлена аудио-видеозапись, заключение специалиста от 22.01.2018 (л.д. 13, 54).

В соответствии с информацией, полученной из чека и информации размещенной на вывеске кафе, лицами, ответственными за осуществление публичного исполнения произведений в помещении ресторана "Шашлычный дворик", расположенного по адресу: ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125 ж, являются индивидуальные предприниматели ФИО1 и ФИО3

Поскольку у индивидуальных предпринимателей ФИО1 и ФИО3 отсутствует лицензионный договор с правообладателем, ООО "Российское Авторское Общество" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

В пункте 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

К способам использования произведения относятся, в том числе: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Согласно пункту 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

Как отмечено выше, в обоснование факта публичного исполнения музыкальных произведений в материалы дела представлена аудио-видеозапись, заключением специалиста от 22.01.2018.

Указанная видеозапись исследована судом первой инстанции.

По результатам исследования видеозаписи установлено, что в ресторане "Шашлычный дворик", расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125 ж, имеется вывеска с указанием на индивидуального предпринимателя ФИО3

На чеке ресторана проставлена печать индивидуального предпринимателя ФИО1

В силу пункта 6.1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

С учетом изложенных выше обстоятельств, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что взыскание компенсации за нарушение исключительного права с ФИО1 и ФИО3  должно быть произведено солидарно.

Судом первой инстанции установлено, что спорные произведения не исключены из репертуара "Российское Авторское Общество".

В пункте 32 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать причитающееся вознаграждение.

Отсутствие у пользователя на момент использования произведения лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе либо аналогичного договора с самим правообладателем означает, что это лицо использует объект авторских или смежных прав незаконно (за исключением случаев, когда допускается свободное использование объектов авторских и смежных прав).

В данном случае, лицензионный договор с правообладателем ответчиками не заключен, в связи с чем, предпринимателями нарушены исключительные авторские права правообладателей спорных музыкальных произведений.

В силу статьи 1301 Кодекса в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Постановлением Авторского Совета Российского Авторского Общества № 5 от 24.04.2014 установлено, что за нарушение исключительного права на произведение размер компенсации должен рассчитываться: при использовании одного произведения из репертуара РАО - 20000 рублей, в том числе музыкального произведения с текстом или без текста, независимо от количества авторов.

В апелляционной жалобе заявители ссылаются на то, что ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 19.03.2018, на момент проведения проверки 25.12.2017 предпринимательскую деятельность не осуществлял. Нежилое здание по адресу: ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125ж находится в долгосрочной аренде у ООО "Алко Мир". Ответчики не ведут какую-либо деятельность по указанному адресу.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в суде первой инстанции ответчиком не заявлялись.

В апелляционной жалобе заявители ссылаются на то, что ответчики не были извещены о рассмотрении дела в арбитражном суде.

Согласно статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (часть 4 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд (пункт 2 части 4 статьи 123 Кодекса).

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (л.д. 63-65) местом нахождения ФИО3 является: 352030, <...>. Местом нахождения ФИО1 является: 352030, <...> (выписка из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей – л.д. 66-69).

Из материалов дела следует, что судебная корреспонденция направлялась ФИО3 и ФИО1 по указанному выше адресу. Почтовые конверты вернулись в суд без вручения в связи с истечением срока хранения корреспонденции (л.д. 91, 94, 96-97).

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации запросил в Управлении федеральной почтовой связи Краснодарского края - филиале ФГУП "Почта России" информацию об обстоятельствах вручения (невручения) заказной корреспонденции с почтовым идентификатором № 35093132457954, 35093132181422, направленной Арбитражным судом Краснодарского края по адресу: 352030, <...>, адресованной ФИО3, а также с почтовым идентификатором № 35093132457978, № 35093132181415, направленной Арбитражным судом Краснодарского края по адресу: 352030, <...>, адресованной ФИО1

Согласно ответу на запрос от 06.03.2019, заказное письмо разряда "судебное"  № 35093132457954 на имя ФИО3 адресом: 352030, ст. Кущевская, пер. Короткий, 27, поступило в ОПС Кущевская 352030 19.11.2018 и передано почтальону в доставку в день поступления. Ввиду отсутствия адресата на момент доставки, извещение опущено в почтовый ящик, а письмо передано на кассу выдачи ОПС для дальнейшего хранения в течение 7 дней в соответствии с установленными требованиями. Далее, 27.11.2018 указанное отправление возвращено в адрес отправителя по истечении срока хранения.

Заказное письмо разряда "судебное"  № 35093132181422 на имя ФИО3 адресом: 352030, ст. Кущевская, пер. Короткий, 27, поступило в ОПС Кущевская 352030 06.11.2018 и передано почтальону в доставку в день поступления. Ввиду отсутствия адресата на момент доставки, извещение опущено в почтовый ящик, а письмо передано на кассу выдачи ОПС для дальнейшего хранения. Далее, 14.11.2018 указанное отправление возвращено в адреса отправителя по истечении срока хранения.

Заказное письмо разряда "судебное"  № 35093132457978 на имя ФИО1 адресом: 352030, ст. Кущевская, пер. Короткий, 27, поступило в ОПС Кущевская 352030 19.11.2018 и передано почтальону в доставку в день поступления. Ввиду отсутствия адресата на момент доставки, извещение опущено в почтовый ящик, а письмо передано на кассу выдачи. ОПС для дальнейшего хранения в течение 7 дней в соответствии с установленными требованиями. Далее, 27.11.2018 указанное отправление возвращено в адрес отправителя по истечении срока хранения.

Заказное письмо разряда "судебное" № 35093132181415 на имя ФИО1 адресом: 352030, ст. Кущевская, пер. Короткий, 27, поступило в ОПС Кущевская 352030 06.11.2018 и передано почтальону в доставку в день поступления. Ввиду отсутствия адресата на момент доставки, извещение опущено в почтовый ящик, а письмо передано на кассу выдачи ОПС для дальнейшего хранения. Далее, 14.11.2018 указанное отправление возвращено в адреса отправителя по истечении срока хранения.

В соответствии с пунктом 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234 почтовые отправления разряда "судебное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней.

При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда "судебное" день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются.

Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их уполномоченными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. По истечении установленного срока хранения или при отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

В данном случае семидневный срок хранения судебной корреспонденции в связи с невозможностью ее вручения адресату, организацией почтовой связи соблюден, каких-либо нарушений порядка доставки почтовой корреспонденции не установлено.

Действуя разумно и добросовестно, ФИО1 и ФИО3 должны были организовать прием почтовой корреспонденции по адресу регистрации, внесенному в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

При этом, определение об отложении судебного разбирательства от 06.11.2018 получено лично ФИО1 по адресу местонахождения ресторана "Шашлычный дворик": Краснодарский край, ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125 ж, о чем свидетельствует имеющееся в деле почтовое уведомление (л.д. 99).

С учетом изложенного, ФИО1 и ФИО3 о рассмотрении дела в суде первой инстанции извещены в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, имели возможность направить в суд свои возражения по существу предъявленных требований.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, ФИО1 на момент проведения проверки не имел статуса индивидуального предпринимателя, запись о прекращении деятельности внесена в реестр 31.05.2017.

Однако, на момент предъявления настоящего иска в суд (11.07.2018) ФИО7 был зарегистрирован как индивидуальный предприниматель, в связи с чем оснований для вывода о неподведомственности настоящего спора арбитражному суду не имеется.

В данном случае, лица, ответственные за осуществление публичного исполнения произведений в помещении ресторана "Шашлычный дворик" установлены исходя из информации, полученной из чека при оплате заказа (л.д. 50), а также информации, размещенной на вывеске кафе.

Довод о нахождении здания ресторана в аренде у ООО "Алко Мир" признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Сведений об осуществлении деятельности в момент проверки по указанному адресу: Краснодарский край, ст. Кущевская, пер. Первомайский, 125 ж, обществом в материалах дела отсутствуют.

 Приложенный к апелляционной жалобе договор аренды и субаренды в суде первой инстанции не представлялись. Сведения о государственной регистрации договора аренды в Едином государственном реестре недвижимости заявителями жалобы не представлены.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2018 по делу № А32-27234/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Величко М.Г.

                                                                                                                  Новик В.Л.