Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 20.02.2015, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Донстройконструкция" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2015 по делу № А53-3397/2015

по иску ООО "Донстройконструкция"
к ответчику - ООО "ТиАйТи-Сервис"
о взыскании денежных средств и по встречному иску
принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донстройконструкция" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТиАйТи-Сервис" о взыскании расходов, связанных с исполнением обязательств по договору строительного подряда № 73 от 06.05.2014, в размере 1014042 руб. 98 коп. (дело № А53-3397/2015).

Общество с ограниченной ответственностью "ТиАйТи-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Донстройконструкция" о взыскании неосновательного обогащения в размере 2400000 рублей, неустойки в размере 203415 руб. 75 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 2400000 рублей начиная с 26.12.2014 по день фактической оплаты (дело № А53-4161/2015).

Определением от 25.03.2015 дела № А53-3397/2015 и № А53-4161/2015 объединены в одно производство, делу присвоен номер № А53-3397/2015.

Решением от 02.09.2015 в удовлетворении иска ООО "Донстройконструкция" отказано. Иск "ТиАйТи-Сервис" удовлетворен частично, с ООО "Донстройконструкция" в пользу ООО "ТиАйТи-Сервис" взыскано 1791646 руб. 97 коп. неосновательного обогащения, 203415 руб. 75 коп. неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму 1791646 руб. 97 коп. начиная с 26.12.2014 по 31.05.2015 исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка России 8,25% годовых, а с 01.06.2015 проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 1791646 руб. 97 коп., применяя существующие в месте нахождения ООО "Донстройконструкция" и имеющие место в соответствующие периоды средние ставки банковского процента по вкладам физических лиц, по день фактической оплаты денежных средств. В удовлетворении остальной части иска ООО "ТиАйТи-Сервис" отказано.

Решением мотивировано тем, что ООО "Донстройконструкция" не представлено доказательств исполнения обязательств по договору № 73 от 06.05.2014 в полном объеме, в связи с чем, требование о взыскании денежных средств в размере 1014042 руб. 98 коп. необоснованно. Требование ООО "ТиАйТи-Сервис" о взыскании неотработанного аванса удовлетворено частично на сумму 1791646 руб. 97 коп. с учетом выводов судебной экспертизы. В связи с просрочкой исполнения обязательств по возврату строительной площадки, к ООО "Донстройконструкция" применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по возврату неотработанного аванса, к ООО "Донстройконструкция" также применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса российской Федерации. Размер процентов за пользование чужими денежными средствами определен судом первой инстанции с учетом подлежащей взысканию суммы неосновательного обогащения, а также с учетом статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 01.06.2015.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Донстройконструкция" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в ходе проведения судебной экспертизы экспертом исследовался только акт о выявленных недостатках ООО "ТиАйТи-Сервис". При исследовании журнала авторского надзора не приняты во внимание записи о принятии работ без замечаний. Кроме того, экспертом не был определен объем выполненных работ сторонней организацией. Эксперт при определении объема фактически выполненных работ ООО "Донстройконструкция" необоснованно не принял акт КС-2 от 22.12.2014 со ссылкой на то, что работы выполнялись до 11.12.2015. Неправомерно не приняты объемы работ по огрунтовке металлоконструкций стоимостью 265326 руб. 32 коп., которые выполнены ООО "Донстройконструкция". Эксперт не принял во внимание, что принятые в декабре 2014 года без замечаний работы не могли быть выполнены без устранения замечаний, указанных в октябре 2014 года, следовательно, не установлен существенный характер недостатков работ. По мнению заявителя, судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство об истребовании журнала авторского надзора и проведения дополнительной экспертизы. Заказчиком ненадлежащим образом исполнялись обязанности по передаче подрядчику документации, необходимой для выполнения работ. Давальческий материал передан только 21.10.2014. Несвоевременно передан фронт работ подрядчику, таким образом, направление актов формы КС-2 в установленные сроки было нецелесообразно. Расходы подрядчика превышают сумму произведенного аванса. Акт о выявленных недостатках от 22.12.2014 не подписан геодезистом генподрядчика. Мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный пунктом 8.1 спорного договора срок не поступил, работы приняты.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании отклонил доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции 23.11.2015 был объявлен перерыв до 27.11.2015 до 10 час. 20 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06.05.2014 между ООО "ТиАйТи-Сервис" (генеральный подрядчик) и ООО "Донстройконструкция" (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 73 (т. 1 л.д. 65-79), согласно которому подрядчик обязался в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией выполнить по заданию генерального подрядчика, своими силами комплекс работ по монтажу металлоконструкций производственного корпуса на строительном объекте "Завод по производству биаксиально-ориентированной полипропиленовой пленки мощностью 60 тыс. тонн в год в ассортименте", расположенный по адресу: Ростовская область г. Шахты ул. Шапкина, 2а, а генеральный подрядчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения указанных работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Результат работ должен соответствовать требованиям, указанным в техническом задании рабочим чертежам № 79-2013-КМ1, № 79-2013-КМ2, № 79-2013-КМ3.

Работы по настоящему договору выполняются подрядчиком в объеме в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), графиком производства работ, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 договора, подрядчик подтверждает, что техническая документация им проверена, замечаний к техническим решениям нет. Подсчет объемов работ, указанных в техническом задании, осуществил подрядчик на основании ранее полученной в электронном виде технической документации. В связи с этим все риски, связанные с возможностью увеличения фактических объемов работ и (или) появления каких-либо дополнительных работ несет подрядчик, при этом возникшие дополнительные расходы по производству указанных дополнительных работ подрядчику генеральным подрядчиком не компенсируются.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора (с учетом стоимости используемых материалов и др.), составляет 40683150 руб. 27 коп.

В силу пункта 2.1.1 договора генеральный подрядчик в течение 15 банковских дней с даты передачи строительной площадки перечисляет подрядчику аванс, что составляет 8136538 руб. 53 коп. с последующим пропорциональным удержанием его при оплате, согласно актам приемки фактически выполненных работ. Оплата выполненных подрядчиком работ производится генеральным подрядчиком на основании надлежащим образом оформленных актов о приемке выполненных в отчетном периоде работ (отчетный период 14 календарных дней), справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов-фактур, счетов на оплату, предъявленных подрядчиком и отчета об использовании давальческих материалов (при их использования), утвержденного генеральным подрядчиком, а так же при наличии согласованных сторонами локальных смет на все виды строительно-монтажных работ. Оплата производится за фактически выполненный объем работ в течение 30 календарных дней с даты подписания указанных форм (пункт 2.2 договора).

В пункте 4.1 договора установлено, что начало производства работ - в течение 3-х банковских дней с даты перечисления генеральным подрядчиком на расчетный счет подрядчика авансового платежа в соответствии с пунктом 2.1.1 договора. Окончание работ - 160 дней с момента начала работ. Работы по настоящему договору выполняются подрядчиком в сроки, установленные графиком производства работ.

В календарных планах (т. 2 л.д. 36-40) предусмотрено выполнение работ по монтажу металлоконструкций согласно КМ 1 в осях К-Е/15-1 с 25.10.2014 по 26.11.2014 с разбивкой по видам работ, по монтажу металлоконструкций согласно КМ 2 в осях В-Д/35-1 с 15.11.2014 по 21.12.2014 с разбивкой по видам работ.

В соответствии с пунктом 12.2.9 договора за нарушение сроков возврата строительной площадки и (или) освобождения строительной площадки от строительной техники и иного имущества подрядчика (а равно возврат строительной площадки с не вывезенным мусором и (или) имуществом подрядчика), предусмотренных положениями настоящего договора, подрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку (штраф) в размере 0,01 % от общей стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки.

Во исполнение названного договора генеральный подрядчик по платежному поручению № 3500 от 15.09.2014 перечислил подрядчику аванс в размере 2400000 рублей (т. 2 л.д. 30).

Фронт работ по монтажу металлоконструкций в осях 1-37/А-К принят подрядчиком по акту от 18.09.2014 (т. 1 л.д. 83).

ООО "Донстройконструкция" в адрес ООО "ТиАйТи-Сервис" 17.09.2014 и 24.09.2014 направило письма о необходимости предоставить проектную документацию (т. 1 л.д. 85-86).

ООО "ТиАйТи-Сервис" с письмом № 591 от 02.10.2014 передана ООО "Донстройконструкция" следующая проектная документации: чертежи 116/49-2013-КМД1, монтажные схемы "К", "А", "Б", "П" (т. 1 л.д. 87).

С письмом № 582 от 03.10.2014 ООО "Донстройконструкция" переданы чертежи 79-2013-КМ1 (т. 1 л.д. 88).

Металлоконструкции для строительства объекта в количестве 547,101 тонн приняты ООО "ТиАйТи-Сервис" по накладной № 22 от 03.10.2014 (письмо № 643 от 21.10.2014 – т. 1 л.д. 93).

ООО "Донстройконструкция" письмом № 21 от 21.10.2014 уведомило генподрядчика о необходимости организовать на 27.11.2014 поставку недостающих металлоконструкций (т. 1 л.д. 91-92).

ООО "Донстройконструкция" письмом № 10 от 07.10.2014 сообщило о необходимости предоставления проектной документации КМ2 (т. 1 л.д. 89).

Чертежи 79-2013-КМ2 предоставлены подрядчику 25.11.2014 (письмо № 637 от 25.11.2014 – т. 1 л.д. 103).

Приказом № 48 от 22.10.2014 ОАО "Институт Ростовский Промстройниипроект" назначены ответственные лица авторского надзора на период с 01.11.2014 по 30.06.2015 (т. 1 л.д. 90).

По акту от 07.11.2014 (т. 1 л.д. 95) генподрядчиком переданы подрядчику ростверки производственного корпуса по оси Д в осях 8-35 и по Г в осях 9-10г14-35, которые приняты с замечаниями о несоответствии отдельных анкерных групп и положений анкеров в ростверках, а также отклонения в осях согласно положений СНиП 3.03.01-87 (замечания – т.1 л.д. 46).

Анкерная группа ростверков Рсм52 в осях И-К/8-15, передана по акту 10.11.2014 (т. 1 л.д. 98).

С письмом № 69-п от 27.11.2014 (т. 1 л.д. 104) ООО "Донстройконструкция" передало ООО "ТиАйТи-Сервис" акт выполненных работ № 1 от 26.11.2014, справку о стоимости выполненных работ № 1 от 26.11.2014, отчет об использовании давальческих материалов от 26.11.2014.

Указанные акты о выполненных работах повторно вручены представителю генподрядчика 04.12.2014 (т. 1 л.д. 109).

Письмом № 76-п от 05.12.2014 подрядчиком вручена представителю ООО "ТиАйТи-Сервис" исполнительная схема (т. 1 л.д. 110).

Генподрядчик в письме № 790 от 09.12.2014 сообщил об отказе от приемки результата работ по акту № 1 от 26.11.2014 в связи с непредставлением подрядчиком исполнительной документации в полном объеме (т. 1 л.д. 111).

С учетом указанных выше замечаний представителю генподрядчика 18.12.2014 вручена необходимая исполнительная документация с корректировочным актом выполненных работ № 1 от 12.12.2014, справкой о стоимости выполненных работ № 1 от 12.12.2014 на сумму 1131213 руб. 48 коп. и отчетом об использовании давальческих материалов от 12.12.2014 (т. 1 л.д. 115-119).

В связи с нарушением сроков выполнения работ генподрядчиком в адрес подрядчика направлена претензия № 724/2 от 01.12.2014 (т. 1 л.д. 105) с требованием ликвидировать отставание от графика и передать результат работ генеральному подрядчику.

В претензионном письме № 774 от 01.12.2014 (т. 2 л.д. 43) генподрядчик в связи с нарушением срока производства работ подрядчиком, сообщил о необходимости в срок до 07.12.2014 ликвидировать отставание от графика и передать результат работ генеральному подрядчику.

В ответе на претензию № 96 от 02.12.2014 (т. 1 л.д. 106) ООО "Донстройконструкция" сообщило, что генподрядчиком взятые на себя обязательства по договору подряда № 73 от 05.05.2014 нарушены, при этом, подрядчиком с 15.09.2014 предпринимаются все меры по производству работ на территории строительства объекта.

Письмом № 96 от 02.12.2014 ООО "ТиАйТи-Сервис" сообщило подрядчику о необходимости 16.12.2014 прибыть или обеспечить явку своего представителя для совместной приемки работ и составления соответствующего акта (т. 2 л.д.46).

Комиссией в составе представителей ООО "ВОТЕРФОЛЛ ПРО", ООО "Донстройконструкция" и ООО "ТиАйТи-Сервис" 16.12.2014 составлен акт о выявленных недостатках результата работ по договору подряда № 73 от 06.05.2014 (т. 2 л.д. 47).

ООО "Донстройконструкция" 03.12.2014 направило в адрес генерального подрядчика письмо № 97 (т. 1 л.д. 107) с требованием исполнить обязательства в части оплаты аванса по договору подряда № 73 от 06.05.2014.

В связи с неисполнением генподрядчиком обязательств по договору подряда № 73 от 06.05.2014, несением подрядчиком убытков из-за нахождения на объекте строительной техники, механизмов и работников, не обеспеченных фронтом работ, ООО "Донстройконструкция" письмом № 99 от 11.12.2014 уведомило ООО "ТиАйТи-Сервис" о приостановлении работ с 15.12.2014 (т. 1 л.д. 112).

На основании письма № 260/1 от 22.12.2014 (т. 1 л.д. 128), комиссией в составе представителей ООО "ВОТЕРФОЛЛ ПРО", ООО "Донстройконструкция" и ООО "ТиАйТи-Сервис" 23.12.2014 произведена проверка комплекса работ по монтажу металлоконструкций производственного корпуса. По результатам проверки составлен акт о выявленных недостатках от 23.12.2014 (т. 1 л.д. 129-130).

Письмом № 20-ш от 23.12.2014 генподрядчик на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора подряда № 73 от 06.05.2014. Уведомление вручено подрядчику 23.12.2014 нарочно.

ООО "Донстройконструкция" в адрес ООО "ТиАйТи-Сервис" направило акт выполненных работ № 2 от 22.12.14, справку о стоимости выполненных работ от 22.12.2014 на сумму 1863561 руб. 16 коп., отчет об использовании давальческих материалов от 22.12.2014 (т. 1 л.д. 123-127).

Акт и справка ответчиком не подписаны, в письме № 28 от 22.01.2015 (т. 1 л.д. 134-135) ООО "ТиАйТи-Сервис" заявлено об отказе в принятии работ по вышеуказанным документам по следующим основаниям:

1. Подрядчик не известил генподрядчика о готовности ответственных конструкций и скрытых работ в нарушение пунктов 6.1.3, 6.1.5, 6.1.6 договора.

2. Результат выполненных работ невозможно использовать по следующим основаниям:

- объемы смонтированных металлоконструкций, предъявленные в акте КС-2, не соответствуют фактически выполненным;

- подкрановые балки П1 в количестве 22 шт., П2 в количестве 2 шт., П4 в количестве 2 шт., ГП6 в количестве 2 шт., П6 в количестве 2 шт. не установлены в проектное положение и не закреплены;

- связи по верхним поясам ферм не обварены;

- смонтированные колонны по второй очереди (Н53,Н52, Н51, Н50, Н88, Н91, Н 92, Н93) не выставлены в проектное положение и не закреплены согласно проекта.

3. Подрядчиком не представлены документы, исполнительная, отчетная и иная документация, предусмотренная ранее действовавшим договором.

4. Подрядчиком не устранены замечания и недостатки, выявленные при проверке производства работ (акт от 23.12.2014)

5. Подрядчиком не устранены замечания и недостатки выявленные при приемки работ по акту № 1 от 26.11.2014. Не представлена исполнительная документация, акты освидетельствования ответственных конструкций и скрытых работ, а так лее документы, подтверждающие надлежащее уведомление Генерального подрядчика о готовности ответственных конструкций и скрытых работ.

В письме № 30 от 26.01.2015 генподрядчиком предложено подрядчику в течение 5-ти календарных дней с момента получения требования приступить к устранению выявленных недостатков, перечисленных в требовании. В случае неустранения недостатков генподрядчик оставляет за собой право устранить недостатки своими силами или привлечь третье лицо с отнесением расходов по устранению недостатков на счет подрядчика (т. 1 л.д. 136).

В ответ на уведомление от 26.01.2015, подрядчик в письме № 9 от 28.01.2015 т. 1 л.д. 137) сообщил о неоднократной передаче исполнительной и отчетной документации в процессе производства работ, об отсутствии конкретных значений отклонений в выполненных работах.

Полагая, что подрядчику за счет генподрядчика подлежат возмещению расходы, связанные с выполнением работ, ООО "Донстройконструкция" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с тем, что работы выполнены подрядчиком не в полном объеме, с ненадлежащим качеством, ООО "ТиАйТи-Сервис" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 2400000 рублей, неустойки в размере 203415 руб. 75 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 2400000 рублей начиная с 26.12.2014 по день фактической оплаты.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Работы в установленный договором срок подрядчиком не выполнены, письмом № 20-ш от 23.12.2014 генподрядчик уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора подряда № 73 от 06.05.2014. Уведомление получено подрядчиком 23.12.2014.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, генеральный подрядчик обоснованно отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства - прекращенными с даты получения ООО "Донстройконструкция" уведомления № 20-ш от 23.12.2014, то есть с 23.12.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как видно из материалов дела, при обследовании объекта комиссией в составе представителей ООО "ВОТЕРФОЛЛ ПРО", ООО "Донстройконструкция" и ООО "ТиАйТи-Сервис" установлено наличие недостатков в выполненных работах.

Выявленные недостатки работ по договору подряда № 73 от 06.05.2014 зафиксированы в актах от 16.12.2014, от 23.12.2014.

Представленные в материалы дела акт выполненных работ № 1 от 12.12.2014 и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 12.12.2014 на сумму 1131213 руб. 48 коп., а также акт выполненных работ № 2 от 22.12.2014 и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 22.12.2014 на сумму 1863561 руб. 16 коп. генподрядчиком не подписаны.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ, судом первой инстанции определением от 06.05.2015 назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам эксперта ООО "Донской Центр Судебной Экспертизы" ФИО3 (заключение № 51/2015 от 10.08.2015 – т. 6 л.д. 17-35) силами ООО "Донстройконструкция" на объекте "Завод по производству биаксиально-ориентированной полипропиленовой пленки мощностью 60 тыс. тонн в год в ассортименте" по договору № 73 от 06.05.2014 выполнены работы в следующем объёме:

монтаж металлоконструкций в соответствии с проектом КМ - 74,746 тонны (по актам КС2-95,931т);

антикоррозийная обработка смонтированных металлоконструкций грунтом ГФ-021 (второй слой) - 1120,4 кв.м (по актам КС2 -3149,99 кв.м);

очистка поверхности металлоконструкций щётками до металлического блеска -256,66 кв.м (по актам КС2 -139 кв.м);

антикоррозийная обработка защищенных мест металлоконструкций грунтом ГФ-021 (первый слой) -11 кв.м (по актам КС2 – 139 кв.м).

Выполненные ООО "Донстройконструкция" монтажные работы на объекте "Завод по производству биаксиально-ориентированной полипропиленовой пленки мощностью 60 тыс. тонн в год в ассортименте" произведены некачественно с отступлениями от требований договора № 73 от 06.05.2014 и действующих строительных норм и правил. Потребительская ценность работ, выполненных силами ООО "Донстройконструкция" на спорном объекте по договору № 73 от 06.05.2014, с учётом выявленных недостатков и возможности их устранения, в стоимостном выражении составляет 608353 руб. 03 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 2400000 рублей.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Как отмечено выше, в счет выполнения работ по договору № 73 от 06.05.2014 генподрядчик по платежному поручению № 3500 от 15.09.2014 перечислил подрядчику аванс в размере 2400000 рублей.

В ходе проведения судебной экспертизы установлено, что работы имеют потребительскую ценность для генподрядчика.

Расчет потребительской стоимости работ произведен экспертом исходя из стоимости фактически выполненных работ за минусом стоимости работ по устранению недостатков, то есть значение потребительской стоимости работ - это стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством.

Поскольку в рамках судебной экспертизы по настоящему делу установлено, что стоимость работ, выполненных ООО "Донстройконструкция" на спорном объекте по договору № 73 от 06.05.2014, с учётом выявленных недостатков и возможности их устранения, составляет 608353 руб. 03 коп., требование о взыскании неотработанного аванса правомерно удовлетворено судом первой инстанции в размере 1791646 руб. 97 коп.

Исковые требования ООО "Донстройконструкция" заявлены на основании пункта 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Вместе с тем, статья 782 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к главе 39 Кодекса о договоре возмездного оказания услуг.

Особенностью договора возмездного оказания услуг в силу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации является то, что исполнение договора не предполагает достижение материального результата.

В рассматриваемом случае отношения сторон урегулированы нормами о договоре строительного подряда, возможность применения к данным отношениям норм, регулирующих отношения по возмездному оказанию услуг, законодательством не предусмотрена.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность для подрядчика, нарушившего свои обязательства по выполнению работ в установленный срок, взыскивать убытки в виде понесенных расходов.

ООО "ТиАйТи-Сервис" правомерно отказалось от исполнения спорного договора по названным выше обстоятельствам выполнения подрядчиком работ не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что в ходе проведения судебной экспертизы экспертом исследовался только акт о выявленных недостатках ООО "ТиАйТи-Сервис". При исследовании журнала авторского надзора не приняты во внимание записи о принятии работ без замечаний. Кроме того, экспертом не был определен объем выполненных работ сторонней организацией. Эксперт при определении объема фактически выполненных работ ООО "Донстройконструкция" необоснованно не принял акт КС-2 от 22.12.2014 со ссылкой на то, что работы выполнялись до 11.12.2015. Неправомерно не приняты объемы работ по огрунтовке металлоконструкций стоимостью 265326 руб. 32 коп., работы фактически выполнены ООО "Донстройконструкция". Эксперт не принял во внимание, что принятые в декабре 2014 года без замечаний работы не могли быть выполнены без устранения замечаний, указанных в октябре 2014 года, следовательно, не установлен существенный характер нарушений.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 указанной статьи).

Поскольку в предмет доказывания по настоящему делу входит определение объема и стоимости фактически выполненных работ, что требует специальных познаний, судом первой инстанции правомерно назначена судебная экспертиза.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство об истребовании журнала авторского надзора и проведения дополнительной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В материалах дела имеются пояснения истца с учетом заключения судебной экспертизы (т. 6 л.д. 63-67).

Вместе с тем, письменное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы в материалах дела отсутствует, истцом не представлены документы, необходимые для рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы (письмо экспертной организации о возможности проведения дополнительного исследования, стоимость исследования, сроки).

Из содержания представленного в материалы дела заключения эксперта № 51/2015 от 10.08.2015 следует, что на ознакомление эксперту представлены копии материалов дела № А53-3397/2015 в двух томах, с перечнем имеющихся в деле документов.

В ходе экспертного исследования экспертом проводился осмотр и натурные измерения на объекте.

В экспертном заключении приведены подробные расчеты стоимости работ, выполненных ООО "Донстройконструкция".

Заключение эксперта в достаточной степени отвечает на поставленные судом вопросы, заключение обоснованно, выводы эксперта понятны, сомнений в выводах эксперта не имеется.

Основания, предусмотренные частью 1 статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения по делу дополнительной экспертизы, отсутствуют.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству и объему выполненных работ является, в том числе, заключение эксперта.

В данном случае, заключение эксперта ООО "Донской Центр Судебной Экспертизы" ФИО3 подтверждает выполнение ООО "Донстройконструкция" монтажных работ на объекте "Завод по производству биаксиально-ориентированной полипропиленовой пленки мощностью 60 тыс. тонн в год в ассортименте" некачественно с отступлениями от требований договора № 73 от 06.05.2014 и действующих строительных норм и правил, а также стоимость выполненных ООО "Донстройконструкция" работ в размере 608353 руб. 03 коп.

Ссылка заявителя жалобы на то, что мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный пунктом 8.1 спорного договора срок не поступил, в связи с чем, работы приняты генподрядчиком, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В пункте 13 указанного информационного письма разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

ООО "ТиАйТи-Сервис" заявлено требование о взыскании неустойки в размере 203415 руб. 75 коп. за период с 26.12.2014 по 16.02.2015.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Доказательств возврата подрядчиком строительной площадки либо уведомления генерального подрядчика о времени и месте осмотра строительной площадки для составления акта возврата, уклонения генерального подрядчика от подписания акта, в деле отсутствуют.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан правильным, возражений в данной части в апелляционной жалобе не заявлено.

Кроме того, ООО "ТиАйТи-Сервис" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 2400000 рублей начиная с 26.12.2014 по день фактической оплаты.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.06.2015), согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в новой редакции, действующей с 01.06.2015, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами определен судом первой инстанции с учетом подлежащей взысканию суммы неосновательного обогащения в размере 1791646 руб. 97 коп., начиная с 26.12.2014 по 31.05.2015 исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка России 8,25% годовых, а с 01.06.2015 проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 1791646 руб. 97 коп., исходя из существующих в месте нахождения ООО "Донстройконструкция" и имеющих место в соответствующие периоды средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, по день фактической оплаты денежных средств.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.09.2015 по делу № А53-3397/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Еремина О.А.

Судьи Ковалева Н.В.

Чотчаев Б.Т.