Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Российские железные дороги» и общества с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии»
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 22.04.2019 по делу № А53-5282/2018 (судья Танова Д.Г.)
по иску открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)
к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее -истец, железная дорога, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» (далее - ответчик, общество, подрядчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 91 260 378,26 руб.

Решением от 22.04.2019 с общества в пользу железной дороги по результатам судебной строительно-технической экспертизы (с учетом дополнительной судебной экспертизы) взыскано 47 084 496,26 руб. неосновательного обогащения, 103 187,16 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, железная дорога обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 22.04.2019 отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что стороны договора № 591/Р от 24.08.2016 в порядке ст. 421 ГК РФ распространили повышающие коэффициенты, в том числе на те виды работ, к которым коэффициенты не применимы. Предусматривающий твердую цену пункт 2.1 договора, в системной связи с пунктом 3.6 договора образует согласованную сторонами правовую конструкцию, при которой стоимость выполненных работ не может быть увеличена (что обусловлено спецификой заключения договоров ОАО «РЖД»), в связи с чем проектно-сметная документация и договор предусмотрели максимально возможную стоимость выполнения работ, которая подлежит снижению до суммы, отражающей стоимость фактически выполненных работ. Из заключения эксперта № 2019/8 видно, что вариант № 1 выводов эксперта, предусматривающий стоимость фактически выполненных работ с учетом фактического объема выполнения и коэффициентов, которые подлежат применению к данным работам, с исключением коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ, основан на установленном экспертом факте завышения объемов выполненных работ в актах КС-2. Таким образом, вариант № 1 учитывает оба элемента, составляющих экономию подрядчика. Принятый же судом первой инстанции вариант № 2 выводов эксперта из заключения № 2019/8, основанный только на фактических объемах работ, без исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ, основан только на установленном экспертом факте завышения объемов выполненных работ в актах КС-2.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 22.04.2019 в части взыскания денежных средств и отказать в иске в полном объеме. Заявитель жалобы указывает, что согласно п. 2.2 договора № 591/Р стороны договорились, что стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных договором и действующим законодательством. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы выполнены подрядчиком с отступлением от согласованных проектных решений, с применением более эффективных проектных решений, конструкций, материалов, а также изменением технологии производства работ, что по смыслу п. 3.6 договора № 591/Р может привести в экономии, остающейся в распоряжении заказчика. Объект введен в эксплуатацию, а значит, подрядчик выполнил обязанности по договору № 591/Р в полном объеме, работы приняты и оплачены заказчиком без каких-либо замечаний. Доводы истца, изложенные в исковом заявлении, фактически сводятся к оспариванию объемов и стоимости уже выполненных и принятых по двусторонним актам КС-2 работ в период с 2016 по 2017 год, тем самым истец в одностороннем порядке фактически пересматривает твердую договорную цену и ранее утверждённую им же проектно-сметную документацию. Решение суда по своей сути основано на выводах экспертного заключения ООО «Северокавказкий центр экспертиз и исследований», которое содержит недостатки, не является объективным.

В составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2019 года произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Шапкина П.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Представитель ответчика поддержал в судебном заседании ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы и вызове свидетеля ФИО3, заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств о назначении повторной строительно-технической экспертизы и вызове свидетеля ФИО3, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, не возражал против удовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Ходатайства ответчика о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля ФИО3 и назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы судом рассмотрены и отклонены в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции была проведена судебная строительно-техническая экспертиза ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований», получено заключение экспертов ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» № 2018/163 от 15.11.2018, заслушан эксперт ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4

25.01.2019 судом первой инстанции была назначена дополнительная судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» эксперту ФИО4

27.02.2019 из экспертного учреждения ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» в материалы дела представлены письменные пояснения экспертов и дополнительные расчеты эксперта от 22.02.2019 № 2019/8 по выполненной судебной строительной экспертизы по делу №А53-5282/2018 № 2018/163 от 15.11.2018.

Таким образом, в рамках настоящего дела судом были проведены экспертиза и дополнительная экспертиза, при этом, дополнительную экспертизу проводил один эксперт - ФИО4 с учетом ранее выполненной экспертизы двумя экспертами.

Выводы двух экспертиз судом приняты во внимание как достоверные.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности и не является основанием для проведения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено.

Проведенные фактические натурные контрольные обмеры объекта с одновременным анализом первичных документов произведены экспертами ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» полно, иных документов и иных замеров не имеется, основания считать, что иные эксперты по тем же первичным документам и замерам придут к иным выводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ответчиком также заявлено ходатайство об опросе в качестве свидетеля ФИО3 (работник железной дороги - дистанция пути).

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов настоящего дела, ФИО3 является сотрудником стороны спора, в связи с чем показания лица, являющегося зависимым работником, не позволят признать их объективными сведениями о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, в связи с чем ходатайство о вызове свидетеля отклонено судом апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционных жалоб с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.08.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор №591/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: «Реконструкция трубы на 1478 км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» (далее – договор).

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 11.08.2016 №366 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса строительно-монтажный работ (далее – работы) по реконструкции объекта (код АСУ Инвест 001.2015.10003571).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения №1 от 20.03.2017, общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с настоящим Договором, определена в соответствии с Ведомостью твердой договорной цены на строительно-монтажные работы (Приложение №5), в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы и утвержденной установленным порядком ОАО «РЖД» и составляет: 262 303 730,00 (двести шестьдесят два миллиона триста три тысячи семьсот тридцать) рублей 00 копеек, кроме того, НДС 18 % - 47 214 671,40 (сорок семь миллионов двести четырнадцать тысячи шестьсот семьдесят один) рубль 40 копеек, всего (с НДС 18 %) - 309 518 401,40 (триста девять миллионов пятьсот восемнадцать тысяч четыреста один) рубль 40 копеек.

В том числе:

Стоимость строительно-монтажных работ - 262 303 730,00 (двести шестьдесят два миллиона триста три тысячи семьсот тридцать) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18 % - 47 214 671,40 (сорок семь миллионов двести четырнадцать; тысячи шестьсот семьдесят один) рубль 40 копеек, всего (с НДС 18 %) -309 518 401,40 (триста девять миллионов пятьсот восемнадцать тысяч четыреста один) рубль 40 копеек.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком в текущем 2016 году составляет: 188 059 065,00 (сто восемьдесят восемь миллионов пятьдесят девять тысяч шестьдесят пять) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18% - 33 850 631,70 (тридцать три миллиона восемьсот пятьдесят тысяч шестьсот тридцать один) рубль 70 копеек.

Всего (с НДС 18%) - 221 909 696,70 (Двести двадцать один миллион девятьсот девять тысяч шестьсот девяносто шесть) рублей 70 копеек.

В том числе:

Стоимость строительно-монтажных работ - 188 059 065,00 (сто восемьдесят восемь миллионов пятьдесят девять тысяч шестьдесят пять) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18% - 33 850 631,70 (тридцать три миллиона восемьсот пятьдесят тысяч шестьсот тридцать один) рубль 70 копеек. Всего (с НДС 18%) - 221 909 696,70 (Двести двадцать один миллион девятьсот девять тысяч шестьсот девяносто шесть) рублей 70 копеек.

Источник финансирования - собственные средства ОАО «РЖД».

Стоимость Работ, выполняемых Подрядчиком в 2017 году, составляет: 74 244 665,00 (семьдесят четыре миллиона двести сорок четыре тысячи шестьсот шестьдесят пять) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18% - 13 364 039,70 (тринадцать миллионов триста шестьдесят четыре тысячи тридцать девять) рублей 70 копеек. Всего (с НДС 18%) - 87 608 704,70 (восемьдесят семь миллионов шестьсот восемь тысяч семьсот четыре) рубля 70 копеек.

В том числе:

Стоимость строительно-монтажных работ - 74 244 665,00 (семьдесят четыре миллиона двести сорок четыре тысячи шестьсот шестьдесят пять) рублей 00 копеек, кроме того НДС 18% - 13 364 039,70 (тринадцать миллионов триста шестьдесят четыре тысячи тридцать девять) рублей 70 копеек. Всего (с НДС 18%) -

87 608 704,70 (восемьдесят семь миллионов шестьсот восемь тысяч семьсот четыре) рубля 70 копеек.

Источник финансирования - собственные средства ОАО «РЖД».».

Согласно пункту 3.1 договора расчеты по договору осуществляются заказчиком в порядке, предусмотренном распоряжением ОАО «РЖД» от 01.08.2016 №1594р «Об утверждении типовых условий расчетов по договорам, заключаемым от имени ОАО «РЖД» с контрагентами, плательщиком по которым ОАО «РЖД» (в редакции, действующей на момент заключения данного договора), а также иными действующими на дату выполнения работ внутренними нормативными документами ОАО «РЖД».

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме №КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы), оформленные в соответствии с распоряжением ОАО «РЖД» от 15.12.2008 №2688р «Об утверждении альбома форм первичной документации». Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма №КС-6а). Выполненные объемы работ должны быть документально подтверждены подрядчиком и в соответствующем порядке согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем).

На стоимость выполненного за месяц и принятого заказчиком объема работ подрядчик предъявляет заказчику счет-фактуру.

Работы по монтажу оборудования и их стоимость включаются в акты о приемке выполненных работ формы №КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 после оформления акта о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3. Акт о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3 прикладывается к акту о приемке выполненных работ формы №КС-2, оформляется в целях промежуточных расчетов по данному договору и не является основанием для перехода риска случайной гибели оборудования с подрядчика на заказчика.

В соответствии с пунктом 10.2 договора заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

При оформлении и подписании заказчиком документов, подтверждающих приемку выполненных подрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), заказчик сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии данными документами результатами работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от подрядчика безвозмездного устранения данных недостатков, либо возврата денежных средств, уплаченных заказчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков заказчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

Приложением №5 к договору стороны утвердили ведомость твердой договорной цена на строительно-монтажные работы на сумму 309 518 401,40 руб.

Приложением №2 и №6 к договору стороны утвердили календарный план производства строительно-монтажных работ на 2016 и 2017 годы.

Приложением №3 стороны подписали протокол заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 11.08.2016 №366.

Приложением №4 к договору стороны подписали акт приемки исполненных обязательств.

Дополнительным соглашением №3 от 09.08.2017 стороны внесли изменения в содержание пункта 3.3 договора, которым установили, что заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и представления счета-фактуры в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта:

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком оплата осуществляется в течение 30 календарных дней после принятия работ заказчиком.

Заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированные в соответствующем акте о недостатках работ, гарантированном письме подрядчика либо ином документе сторон, из содержания которого следует наличие замечаний заказчика к принятым работам, до момента полного устранения подрядчиком указанных недостатков и подписания сторонами соответствующего акта об исполнении данных обязательств. В изложенном случае срок оплаты таких работ, установленных в пункте 3.3.1 данного договора, исчисляется с даты подписания акта об устранении недостатков либо иного документа, составленного сторонами по факту исполнения подрядчиком данных обязательств.

Также стороны внесли изменения в содержание пункта 3.4 договора, которым установили, что окончательный расчет за выполненные и сданные работы по данному договору производится заказчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба заказчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств в течение 30 календарных дней после утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и данным договором документов.

Обращаясь в суд с настоящим иском, железная дорога как заказчик работ указала, что в ходе проверки эффективности и обоснованности расходования денежных средств на 2016 год и 7 месяцев 2017 года согласно Отчету по проверке эффективности и обоснованности расходования денежных средств ОАО «РЖД», выделенных на строительство и реконструкцию отдельных искусственных сооружений от 07.09.2017 выявлено, что при формировании стоимости работ по договору №591/Р необоснованно подрядчиком:

- применены повышающие коэффициенты 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, завышена расчетная стоимость машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций;

- применен повышающий коэффициент 1,2 на работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности (вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением в охранной зоне действующих линий элекстропередач);

- в документации отражен монтаж-демонтаж металлоконструкций оборудования стапеля, кондуктора установки для горизонтального бурения Robbins - всего 33 раза. При этом трубы защитного экрана поступают на объект секциями заводского изготовления по 3 трубы (всего труб 33 шт.), вдавливание труб производится секциями, также по 3 трубы, то есть треьуемое колиество передвижек-10, а излишне учтены работы по монтажу- демонтажу вышеуказанных металлоконструкций в количестве 23 .

Кроме того, необоснованно, по мнению заказчика, рассчитаны и приняты к учету:

- дополнительная перевозка бетона автомобильным транспортом на расстояние свыше 30км;

- передвижка страховочных пакетов «в окно» 24 раза, в то время как в «Книге записей результатов проверки пути, сооружений, путевых устройств и земляного полотна» ф. ПУ-28 работы по монтажу - демонтажу страховочных пакетов произведены однократно, монтаж -10.11.2016, демонтаж - 22.05.2017.

Согласно расчету заказчика, указанные нарушения привели к существенному завышению общей стоимости работ по договору №591/Р в размере 91 260 378,26 руб. (с учетом НДС).

С целью возврата излишне перечисленных денежных средств в адрес подрядчика 09.11.2017 №2322/ДКРС-Юг была направлена претензия с предложением откорректировать стоимость работ по договору путем подписания дополнительного соглашения и корректировочных актов, а также возвратить на расчетный счет ОАО «РЖД» сумму в размере 83 448 127,36 руб. (с учетом НДС) (сумма без учета уточнения требований).

16.11.2017 подрядчик направил в адрес заказчика ответ №643/11 на претензию с указанием на необоснованность, поскольку выполненные работы были проверены, согласованы, утверждены и оплачены ДКРС-Юг ОАО «РЖД» как соответствующие объемам выполненных работ в соответствии и в пределах, предусмотренных ведомостью твердой договорной цены по договорам. Выполненные объемы работ по договору были приняты по формам КС-2 и КС-3 и подписаны ДКРС-Юг ОАО «РЖД» на основании ведомственных экспертиз и ведомости твердой договорной цены.

Также данным письмом подрядчик указал, что ДКРС-Юг ОАО «РЖД» и ООО «Анкерные технологии» не имеют документа из РРУ «Желдорконтроля» об утвержденных нарушениях ООО «Анкерные технологии».

Относительно доводов заказчика о применении повышающих коэффициентов 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, о завышении расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу демонтажу металлоконструкций, подрядчик не согласился, указав, что применение в сметной документации повышающих коэффициентов на производство работ при движении поездов и на работы в зоне линии электропередач обосновано Ведомостью объемов работ, разработанной проектной организацией. Повышающий коэффициент 1,2 был применен к работам, которые производятся вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи, в том числе контактной сети согласно МДС81-35.2004 прил. 1 таб. 1 п. 5. Данные работы отражены в проектной документации (прил. 6 раздела 5 «Проект организации строительства»), которая была согласована с заказчиком и получила положительное заключение Главгосэкспертизы РФ. Согласно п. 3.11 МДС81-35.2004 повышающий коэффициент 1,2 применялся не к отдельным видам работ, а как к комплексу работ на объекте.

Доводы о применении расценка для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора для установки Robbins, а также о том, что была учтена дополнительная перевозка бетона необоснованны. Затраты по демонтажу железобетонной конструкции временных упоров для установки Robbins объемом по 140,4 м³ учтены в сметной документации» по отраслевой единичной расцепке ОЕРЖ46-04-003-08 на разборку железобетонных конструкций объемом более 1 м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 200. В общих положениях к отраслевым единичным расценкам отсутствуют указания на применение расценки ОЕРЖ46-04-003-08 только при разборке железобетонных массивов сооружений специального назначения, (тоннелей, АЭС, ГРЭС, портовых и берегозащитных сооружений), несмотря на неоднократное внесение изменений в отраслевую сметно-нормативную базу ОСНБЖ-2001.

Дополнительные затраты по перевозке бетона на сумму 507,99 тыс.руб. учтены в сметной документации ошибочно.

Принятые к учету объемы невыполненных строительно-монтажных работ за 2017 год по объекту «Реконструкция трубы на 1478 км ПК8 участка Батайск – Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги в размере - 8,5 млн. руб., на момент проведения проверки оплачены не были. Кроме того, в ходе проверки в бухгалтерском учете были проведены корректировочные акты выполненных работ.

По передвижкам страховочных пакетов «в окно» в количестве 19 и 24 раз, подрядчик в ответе на претензию пояснил, что технологией работ в земляном полотне под защитным экраном действительно предусматривается производства работ без перерыва в движении поездов и повреждения целостности верхнего строения пути. Однако в соответствии с п.4.1.5. распоряжения от 18.02.2015 №410р для обеспечения безопасности и уменьшения возможных деформаций верхнего строения железнодорожного пути при производстве работ, требуется использовать страховочные пакеты в зоне пересечения экраном земляного полотна, повышающие вертикальную и горизонтальную жесткость рельсошпальной решетки. Кроме того, в соответствии с п.4.1.6. этого же распоряжения, на период производства работ разрабатывается местная инструкция по техническому надзору за состоянием конструкции железнодорожного пути со страховочными пакетами.

Местные инструкции были разработаны подрядной организацией ООО «Анкерные технологии» и утверждены в Староминской дистанции пути ПЧ-25. Согласно разработанных инструкций, после продавливания каждой секции защитного экрана (верхняя замковая секция и четыре секции смежные с ней), оказывающие влияние на положение верхнего строения пути, для предотвращения возможных деформаций, пути, превышающие Нормативные допуски - выполняются плановые работы по выправке и балластировке ВСП со страховочными пакетами. Таким образом, фактическое количество выправок составило 30 (расчет ГИПа прилагается), что подтверждается официальной справкой ПЧ-25 «Планирование и выполнение работ ТС по «Староминской дистанции пути», которые проводились в «окна

Также отмечено, что на каждый объект имеется Планирование и выполнение работ ТС по Староминской дистанции пути, в которых отражено передвижение страховочных пакетов «в окно» в количестве 24 раз.

Требования, изложенные в претензии, подрядчиком были оставлены без внимания и финансового удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения ввиду завышения стоимости работ, с рассматриваемым иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

По смыслу положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации выбор способа защиты права должен осуществляться с учетом характера спорного правоотношения и регулирующих его норм материального права и не может осуществляться заявителем произвольно. Перечень способов защиты гражданских прав, предусмотренный данной статьей не является исчерпывающим, поскольку допускается возможность использования и других способов при условии, что это предусмотрено законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору, арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор №591/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта от 24.08.2016 в редакции дополнительных соглашений к нему не признан недействительным или незаключенным в установленном порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных

законом.

Основанием для обращения в суд с настоящим иском явилось несогласие истца (заказчика) в части применения подрядчиком в актах выполненных работ повышающих коэффициентов на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности; применения расценок для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора; завышения расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций.

Ответчик не согласился с доводами заказчика, о чем в досудебной переписке сторон, ответчик выразил подробную правовую позицию.

С учетом наличий возражений сторон по объему выполненных ответчиком работ в рамках исполнения спорного договора по актам КС-2 от 31 октября 2016г. №22.1, от 31 октября 2016г. №22.2, от 30 ноября 2016г. №23.1, от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №24.2, от 31 января 2017г. №25.1, от 31 января 2017г. №5.2, от 28 февраля 2017г. №:6.2, от 31 марта 2017г. №27.2, от 30 апреля 2017г. №28.2, от 30 апреля 2017г. №8.3, от 31 мая 2017г. №29.2, от 31 мая 2017г. №9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №210.4, от 30 июня 2017г. №210.5, от 31 июля 2017г. №11.1, от 31 августа 2017г. №214.4, от 31 августа 2017г. №214.8, сторонами в суде первой инстанции были заявлены ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 02.08.2018 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением судебной строительной экспертизы по ходатайству сторон. Проведение экспертизы поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», экспертам ФИО4, ФИО5.

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос в редакции определения от 31.08.2018:

- Определить стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2:

- от 31 октября 2016 г. № 2.1 строки 40, 82;

- от 31 октября 2016 г. № 2.2 строки 1, 10-13, 22, 23;

- от 30 ноября 2016 г. № 3.1 строки 18,21,28, 46;

- от 30 ноября 2016 г. № 3.2 строки 1, 2, 10, 11,15-20, 22 37;

-от 31 декабря 2016 г. №4.1 строки 28, 31, 38, 62;

- от 31 декабря 2016 г. № 4.2 строки 1,2,4,6,7,10,11,15-21,23,25,27,29,39,48;

- от 31 января 2017 г. № 5.1 сроки 3,6;

- от 31 января 2017 г. № 5.2 сроки 1,3,5,6,9,10,14,15,16,17,18,20,22,24,26;

- от 28 февраля 2017 г. № 6.2 строки 1,11,17;

- от 31 марта 2017 г. № 7.2 строки 1,2,12,17;

- от 30 апреля 2017 г. № 8.2 строки 1;

- от 30 апреля 2017 г. № 8.3 строки 28;

- от 31 мая 2017 г. №9.2 срока 1;

-от 31 мая 2017 г. №9.3 строки 13,15,16,17,24,26,34;

- от 30 июня 2017 г. № 10.2 сроки 7;

- от 30 июня 2017 г. № 10.4 сроки 1;

- от 30 июня 2017 г. № 10.5 строки 3,4,6,43,90,62;

- от 31 июля 2017 № 11.1 строки 11;

-от 31 августа 2017 № 14.4 строки 1,6,9,10,12,15;

- от 31 августа 2017 № 14.8 строки 7, условиям договора №591/Р от 24.08.2016, и обоснованности применения коэффициента 1,6 при производстве работ в условиях движения поездов; применения коэффициента 1,2 при производстве строительных и других работ вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в том числе в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи; расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборки железобетонных конструкций) для установки Robbins; применения дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом с учетом утвержденной транспортной схемой к Договору №591/Р.

Согласно заключению №2018/163 от 15.11.2018 экспертами сделаны следующие выводы по поставленному вопросу.

Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2:

- от 31 октября 2016г. №2.1 строки 40, 82;

- от 31 октября 2016г. №2.2 строки 1,10-13,22, 23;

- от 30 ноября 2016г. №3.1 строки 18, 21, 28, 46;

- от 30ноября 2016г. №3.2 строки 1,2,10,11,15-20,22,37;

- от 31 декабря 2016г. №4.1 строки 28,31,38, 62;

- от 31 декабря 2016г. №4.2 строки 1, 2, 4, 6, 7,10, И, 15-21, 23, 25, 27, 29, 39, 48;

- от 31 января 2017г. №5.1 строки 3, 6;

- от 31 января 2017г. №5.2 строки 1, 3, 5, 6, 9,10,14,15,16,17,18, 20,22,24,26;

- от 28 февраля 2017г. №6.2 строки 1,11,17;

- от 31 марта 2017г. №27.2 строки 1,2,12,17;

- от 30 апреля 2017г. №8.2 строки 1;

- от 30 апреля 2017г. №8.3 строки 28;

- от 31 мая 2017г. №9.2 строки 1;

- от 31 мая 2017г. №9.3 строки 13,15,16,17,24,26, 34;

- от 30 июня 2017г. №10.2 строки 7;

- от 30 июня 2017г №10 4 строки 1;

- от 30 июня 2017г. №10.5 строки 3,4, 6,43, 90, 62;

- от 31 июля 2017г. №11.1 строки 11;

- от 31 августа 2017г. №14.4 строки 1, 6, 9,10,12,15;

- от 31 августа 2017г. №214.8 строки 7, с учетом обоснованности применения коэффициента 1,6 при производстве работ в условиях движения поездов; применения коэффициента 1,2 при производстве строительных и других работ вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в том числе в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи; расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборки железобетонных конструкций) для установки Robbins; применения дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом с учетом утвержденной транспортной схемой к Договору №591/Р, определена Экспертными расчетами №№1-20 (Приложение №1 к заключению экспертов №2018/163) и составляет 59 696 671 руб., в том числе НДС.

- от 31 октября 2016г. №2.1 строки 40, 82;

- от 31 октября 2016г. №2.2 строки 1,10-13,22, 23;

- от 30 ноября 2016г. №3.1 строки 18, 21, 28, 46;

- от 30ноября 2016г. №3.2 строки 1,2,10,11,15-20,22,37;

- от 31 декабря 2016г. №4.1 строки 28,31, 38, 62;

- от 31 декабря 2016г. №4.2 строки 1, 2,4, 6, 7,10,11, 15-21, 23, 25, 27, 29, 39, 48;

- от 31 января 2017г. №5.1 строки 3, 6;

- от 31 января 2017г. №5.2 строки 1,3, 5, 6, 9,10,14,15,16,17,18, 20, 22,24, 26;

- от 28 февраля 2017г. №6.2 строки 1,11,17;

- от 31 марта 2017г. №7.2 строки 1,2,12,17;

- от 30 апреля 2017г. №8.2 строки 1;

- от 30 апреля 2017г. №8.3 строки 28;

- от 31 мая 2017г. №9,2 строки 1;

- от 31 мая 2017г. №9.3 строки 13,15,16,17, 24,26, 34;

- от 30 июня 2017г. №10.2 строки 7;

- от 30 июня 2017г. №10.4 строки 1;

- от 30 июня 2017г. №10.5 строки 3, 4, 6, 43, 90, 62;

- от 31 июля 2017г. №11.1 строки 11;

- от 31 августа 2017г. №14.4 строки 1, 6, 9,10,12,15;

- от 31 августа 2017г. /№14.8 строки 7, в соответствии с договором №591/Р от 24.08.2016г., с учетом Проектной документации. Раздел 9. «Сметы на строительство». 400-1501-СМ. «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», получившей Положительное заключение государственной экспертизы №0181-16/РГЭ3749/03 (№ в Реестре 00-1-1-3-2015-16), определена Экспертными расчетами №№21-40 (Приложение №2 к заключению экспертов №2018/163) и составляет 67 966 491 руб., в том числе НДС.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

После ознакомления с заключением, по ходатайству сторон в судебное заседание суда первой инстанции вызваны эксперты для дачи пояснений к заключению.

18.01.2019 в заседание явился эксперт ФИО4, эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобрана подписка.

Эксперт ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4 с учётом представленного в дело заключения экспертов №2018/163 от 15.11.2018 на вопросы суда и представителей сторон пояснил, что стоимость выполненных работ рассчитана с учётом повышающих и понижающих коэффициентов, исследовали все расценки и коэффициенты.

В первом варианте ответа была исключена перевозка бетона, так как не была предусмотрена условиями договора, а во втором варианте ответ был дан с учетом всех согласований между сторонами, в том числе и по бетону. Отсутствие иной исполнительной документации не повлияло на рассчитанную стоимость. Первый вариант ответа был дан с учётом обоснования коэффициентов и расценок согласно актам выполненных работ – мнение эксперта, а второй вариант ответа дан с учётом того, что коэффициенты были согласованы договором, подтверждены, внесены в отчетные документы, то есть были правомерно применены с юридической точки зрения, однозначным ответом на поставленный судом вопрос является первый вариант ответа, при этом, работа по перевозке бетона в первом варианте была исключена ввиду того, что данный вид работ не был предусмотрен, во втором варианте – данный вид работ был согласован заказчиком, ссылался на расчеты, приведенные в заключении, пояснив, что установка страховочных пакетов зависит от просадки грунта, имеются записи в журнале производства работ, но результатов просадки не указано, корректировочные акты экспертом в расчётах учитывались, расценку монтажа и демонтажа пакетов необходимо пересчитать, так как экспертом допущена ошибка, которая является устранимой, при осмотре объекта эксперт использовал только фотоаппарат, исследование границ зон влияния вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, экспертом проводилось на основании проектно-сметной документации, рулетка или измерительный прибор не применялся, так как имелись схемы, представленные самим ответчиком, в проверке расстояния необходимости не было, ведомости объемов работ отсутствовали в материалах дела и не исследовались, однако их данные на выводы эксперта не могли повлиять, исследовалась пояснительная записка, упора железобетона не существует, объемы выполненных работ определялись согласно сметной документации, актам выполненных работ, проектной документации и исполнительной документации, количество страховочных пакетов рассчитано, исходя из записей в журнале производства работ. Корректировочных актов не было и акт №11.1, который передан судом эксперту на обозрение в данном заседании был в другом виде.

В судебном заседании 25.01.2019 суд и стороны обсудили вопрос о необходимости направления запроса в адрес экспертного учреждения ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» о стоимости производства экспертизы с учётом постановки дополнительного вопроса об определении стоимости работ по актам выполненных работ в целом, поскольку, как пояснил эксперт суду, арифметическим действием произвести суду расчет самостоятельно невозможно.

Пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определено, что в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта.

Поскольку в ходе рассмотрения спора возник вопрос о назначении дополнительной экспертизы, суд, определением от 19.01.2019 запросил сведения из экспертной организации ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» о возможности проведения дополнительной экспертизы, указании перечня документов, необходимых для ее проведения, информации о ее стоимости, сроках проведения, а также банковские реквизиты, по которым должна быть произведена оплата услуг эксперта за производство экспертизы.

24.01.2019 из экспертной организации поступило письмо с информацией о возможности проведения дополнительной экспертизы, ориентировочной стоимостью 30 000 руб., производство экспертизы в течение 15 рабочих дней, эксперт ФИО4.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Учитывая пояснения эксперта, возникшие в заседании вопросы у сторон, суд счел необходимым направить экспертам для внесения корректировок в заключение с учетом актов корректировок, ведомостей, которые не были обнаружены экспертами на электронных носителях. Кроме того, суд предложил эксперту обосновать применение расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборка железобетонных конструкций) для установки Robbins.

25.01.2019 судом назначена дополнительная судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», экспертам ФИО4, обладающему надлежащей квалификацией.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

- Определить стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016 г. № 2.1, от 31 октября 2016 г. № 2.2, от 30 ноября 2016 г. № 3.1, от 30 ноября 2016 г. № 3.2, от 31 декабря 2016 г. №4.1, от 31 декабря 2016 г. № 4.2, от 31 января 2017 г. № 5.1, от 31 января 2017 г. № 5.2, от 28 февраля 2017 г. № 6.2, от 31 марта 2017 г. № 7.2, от 30 апреля 2017 г. № 8.2, от 30 апреля 2017 г. № 8.3, от 31 мая 2017 г. №9.2, от 31 мая 2017 г. №9.3, от 30 июня 2017 г. № 10.2, от 30 июня 2017 г. № 10.4, от 30 июня 2017 г. № 10.5, от 31 июля 2017 № 11.1, от 31 августа 2017 № 14.4 от 31 августа 2017 № 14.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №2018/163 от 15.11.2018.

Экспертам ФИО4, ФИО5 предложено представить откорректированное заключение экспертов №2018/163 от 15.11.2018 либо пояснения к заключению, с учетом корректировочных актов о приемке выполненных работ, ведомостей объемов работ, актов о приемке выполненных работ. Кроме того, суд предлодил эксперту обосновать применение расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборка железобетонных конструкций) для установки Robbins, устранить арифметические и технические ошибки в заключении.

27.02.2019 из экспертного учреждения ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» в материалы дела представлены письменные пояснения экспертов и дополнительные расчеты эксперта от 22.02.2019 № 2019/8 по выполненной судебной строительной экспертизе по делу А53-5282/18 № 2018/163 от 15.11.2018.

Согласно представленным письменным пояснениям и дополнительным расчетам эксперта.

По вопросу:

- Определить стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1, от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. №5.2, от 28 февраля 2017г. №6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. №8.2, от 30 апреля 2017г. №8.3, от 31 мая 2017г. №9.2, от 31 мая 2017г. №9.3, от 30 июня 2017г. №10.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. №10.5, от 31 июля 2017г. №11.1, от 31 августа 2017г. №14.4, от 31 августа 2017г. №14.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №2018/163 от 15.11.2018.

Вариант 1:

Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1, от 30 ноября 2016г. №93.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. №5.2, от 28 февраля 2017г. №6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. №98.2, от 30 апреля 2017г. №28.3, от 31 мая 2017г. №9.2, от 31 мая 2017г. №9.3, от 30 июня 2017г. №10.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. №910.5, от 31 июля 2017г. №911.1, от 31 августа 2017г. №914.4, от 31 августа 2017г. №914.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №92018/163 от 15.11.2018, а именно: с учетом:

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов (фактическое подтверждение проведения «окон»);

- определения фактических объёмов выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов);

- исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ;

- не принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- изменения расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборки железобетонных конструкций) (Приложение №93 к заключению эксперта №92019/8), а также с учетом корректировочных актов о приемке выполненных работ представленных по определению от 25.01.2019г.), а именно:

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.2 от 31.08.2017г. (отчетный период с 01.06.2017 по 30.06.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016 «Локальная смета №00-01-0-00-05 Демонтаж существующей трубы», на сумму 4 379 303 руб., без учета НДС -на 8 листах, к акту о приемке выполненных работ от 30.06.2017 №10.2 (материалы дела №яА53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 4листы №№134-141);

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.4 от 31.08.2017г. (отчетный период с 01.06.2017 по 30.06.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-02-3-00-03 Водопропускная труба (обделка)», на сумму -1 610 187,00 рублей, без учета НДС - на 28 листах, к акту о приемке выполненных работ от 30.06.2017г. №10.5 (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 5 листы №№17-44);

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №13.1 от 31.08.2017 (отчетный период с 01.07.2017 по 31.07.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-01-0-00-05 Демонтаж существующей трубы», на сумму -79 956,00 рубля, без учета НДС - на 6 листах, к акту о приемке выполненных работ от 31.07.2017г. №11.1 (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 5 листы №я№48-53), определена Экспертными расчетами №№1-23 (Приложение №1 к заключению эксперта №92019/8) с учетом расценок, установленных: в нормативной базе «ОСНБЖ-2001 ОАО «РЖД» с дополнениями и изменениями 4» (Распоряжение 614р), с применением индексов и коэффициентов, установленных:

- в копии Приложения №5 к Договору №591/Р от 24.08.2016г. «Ведомость твердой договорной цены на строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция трубы на 1478км ГГК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх.№18 от 01.02.2019), том 5листы №№67-88);

- в копии «Сводного сметного расчета стоимости строительства «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», утвержденного ДКРС-Юг ОАО «РЖД», разработанного ООО «Анкерные технологии» (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№6-8), а именно:

- временные здания и сооружения 30% с К=0,85 (2,96*0,3*0,85=0,7548);

- зимнее удорожание 0,9%;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-01 на «Крепление стартового и приемного котлованов». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 52 249,87 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №А53- 5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.18 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18, файл PDF, Приложение №4, Сметы 1478, листы №№54-76). К=5,939;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-02 на «Защитный экран». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 22 851,023 тыс. руб., без учета НДС (материалы дела №°А53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№77-89), К=5,940;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-03 на «Водопропускная труба (обделка)». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 4 844,216 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №A53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх№°18 от 01.02.2019г.), том 1 лист № 3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №о№990-103), К=5,940;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-01-0-00-05 на «Демонтаж существующей водопропускной трубы». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 13 907,213 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №яА53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№45-50), К=5,789;

- налог на добавленную стоимость 18%, и составляет 179 305 429 (Сто семьдесят девять миллионов триста пять тысяч четыреста двадцать девять) рублен 00 копеек, в том числе НДС.

Вариант второй:

- Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №22.1, от 31 октября 2016г. №22.2, от 30 ноября 2016г. №23.1, от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №24.2, от 31 января 2017г. №25.1, от 31 января 2017г. №5.2, от 28 февраля 2017г. №:6.2, от 31 марта 2017г. №27.2, от 30 апреля 2017г. №28.2, от 30 апреля 2017г. №8.3, от 31 мая 2017г. №29.2, от 31 мая 2017г. №9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №210.4, от 30 июня 2017г. №210.5, от 31 июля 2017г. №11.1, от 31 августа 2017г. №214.4, от 31 августа 2017г. №214.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №2018/163 от 15.11.2018, а именно:

- в соответствии с договором №591/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» от 24.08.2016, между ОАО «РЖД» (Заказчик) и ООО «Анкерные технологии» (Подрядчик) (материалы дела № А53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх.№18 от 01.02.2019) (том 2 листы №№5-28);

- с учетом проектной документации. Раздел 9 «Сметы на строительство». 400-1501-СМ. «Реконструкция трубы на 1478 км ПК8 участка Батайск-Тимашевская СевероКавказской железной дороги» (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478) получившей Положительное заключение государственной экспертизы №0181-16/РГЭ-3749/03 (№ в Реестре 00-1-1-3-2015-16) «Линейный объект капитального строительства «Реконструкщш трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги»« (материалы дела Ш53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 2. Заключение ГГЭ 1478 км ПК8), и Заключение №РГЭпс-31/ДКРС-Юг от 13.07.2016г. по экспертизе проектно-сметной документации объекта: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RWt папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 3. Заключение ведомственной эксп 1478 км), а также с учетом корректировочных актов о приемке выполненных работ представленных по определению от 25.01.2019г., а именно:

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.2 от 31.08.2017г. (отчетный период с 01.06.2017 по 30.06.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-01-0-00-05 Демонтаж существующей трубы», на сумму -4 379 303,00 рубля, без учета НДС -на 8 листах, к акту о приемке выполненных работ от 30.06.2017г. №10.2 (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 4 листы №№134-141);

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.4 от 31.08.2017г. (отчетный период с 01.06.2017 по 30.06.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-02-3-00-03 Водопропускная труба (обделка)», на сумму -1 610 187,00 рублей, без учета НДС на 28 листах, к акту о приемке выполненных работ от 30.06.2017г. №10.5 (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 5 листы №№17-44);

- копии корректировочного Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №13.1 от 31.08.2017г. (отчетный период с 01.07.2017 по 31.07.2017) к Договору подряда №591/р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-01-0-00-05 Демонтаж существующей трубы», на сумму -79 956,00 рубля, без учета НДС - на 6 листах, к акту о приемке выполненных работ от 31.07.2017г. №11.1 (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 5 листы №№48-53), определена Экспертными расчетами №№ 24-46 (приложение № 2 к заключению эксперта №2019/8) с учетом расценок, установленных: в нормативной базе «ОСНБЖ-2001 ОАО «РЖД» с дополнениями и изменениями 4» (Распоряжение 614р), с применением индексов и коэффициентов, установленных:

- в копии Приложения №5 к Договору №591/Р от 24.08.2016г. «Ведомость твердой договорной цены на строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19 (вх.№18от 01.02.2019), том 5 листы №№67-88);

- в копии «Сводного сметного расчета стоимости строительства «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дорога», утвержденного ДКРС-Юг ОАО «РЖД», разработанного ООО «Анкерные технологии» (материалы дела MA53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№6-8), а именно:

- временные здания и сооружения 30% с К=0,85 (2,96*0,3*0,85=0,7548);

- зимнее удорожание 0,9%;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-01 на «Крепление стартового и приемного котлованов». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 52 249,87 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№54-76), К=5,939;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-02 на «Защитный экран». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 22 851,023 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№77-89), К-5,940;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-02-3-00-03 на «Водопропускная труба (обделка)». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 4 844,216 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№90-103), К=5,940;

- индекс пересчета в текущие цены к Локальному сметному расчету №00-01-0-00-05 на «Демонтаж существующей водопропускной трубы». Объект: «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», на сумму 13907,213 тыс.руб., без учета НДС (материалы дела №А53-5282/2018, определение от 25.01.19г. (вх.№18 от 01.02.2019г.), том 1 лист №3 диск DVD RW, папка «экспертиза 5282 18», файл PDF Приложение 4 Сметы 1478, листы №№45-50), К=5,789;

- налог на добавленную стоимость 18%, и составляет 223 481 311 (Двести двадцать три миллиона четыреста восемьдесят одна тысяча триста одиннадцать) рублей 00 копеек, в том числе НДС.

По вопросу:

- Определить стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1, от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. № 5.2, от 28 февраля 2017г. №6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. №28.2, от 30 апреля 2017г. №8.3, от 31 мая 2017г. №29.2, от 31 мая 2017г. №9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. №10.5, от 31 июля 2017г. №11.1, от 31 августа 2017г. № 14.4, от 31 августа 2017г. №14.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №22018/163 от 15.11.2018.

Вариант 1:

- Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1 от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. №4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. №25.2, от 28 февраля 2017г. № 6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. № 8.2, от 30 апреля 2017г. № 8.3, от 31 мая 2017г. №9.2, от 31 мая 2017г. № 9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. № 10.5, от 31 июля 2017г. № 11.1, от 31 августа 2017г. № 14.4, от 31 августа 2017г. № 14.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №2018/163 от 15.11.2018, а именно: с учетом:

- исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ;

- не принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- изменения расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборки железобетонных конструкций) (Приложение №3 к заключению эксперта №2019/8), а также с учетом корректировочных актов о приемке выполненных работ представленных по определению от 25.01.2019г., определена Экспертными расчетами №№1-23 (Приложение №q1 к заключению эксперта №2019/8) и составляет 179 305 429 (Сто семьдесят девять миллионов триста пять тысяч четыреста двадцать девять) рублей 00 копеек, в том числе НДС.

Вариант 2:

- Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1 от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. № 4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. №25.2, от 28 февраля 2017г. № 6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. № 8.2, от 30 апреля 2017г. № 8.3, от 31 мая 2017г. №9.2, от 31 мая 2017г. № 9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. № 10.5, от 31 июля 2017г. № 11.1, от 31 августа 2017г. № 14.4, от 31 августа 2017г. № 14.8 с учетом ответов на поставленный судом вопрос в определении от 31.08.2018, изложенных в заключении экспертов №2018/163 от 15.11.2018, а именно:

- в соответствии с договором №591/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: «Реконструкция трубы на 1478км ГТК8 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» от 24.08.2016;

- с учетом Проектной документации. Раздел 9. «Сметы на строительство». 400-1501-СМ. «Реконструкция трубы на 1478км ПК8 участка Батайск-Тимашевская СевероКавказской железной дорога»;

- с учетом определения фактических объёмов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов (фактическое подтверждение «окон»);

- с учетом определения фактических объёмов выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов), а также с учетом корректировочных актов о приемке выполненных работ, представленных по определению от 25.01.2019, определена экспертными расчетами №№24-46 (приложение № 2 к заключению эксперта № 2019/8) и составляет 223 481 311 руб., в том числе НДС.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выводы двух экспертиз судом приняты во внимание как достоверные.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение экспертизы просил поручить экспертам «Ассоциация экспертов «Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий»:

- ФИО6, инженеру-эксперту. Образование – Московский Государственный Строительный Университет, квалификация - экономист-инженер по специальности «Экономика и управление на предприятии (в строительстве)». Диплом о профессиональной переподготовке на ведение профессиональной деятельности в сфере судебной строительно-технической и стоимостной экспертизы объектов недвижимости, выданный ФГБОУ ВПО «МГСУ». Сертификат соответствия № 108/20 от 05.09.2010, выданный Ассоциацией судебных экспертов «Национальная палата судебной экспертизы» и соответствует требованиям «Системы сертификации судебных экспертов, организаций и лабораторий, оказывающих услуги в сфере судебной экспертизы» в области «судебная строительно-техническая экспертизы». Действительный член Национальной палаты судебной экспертизы, Свидетельство № 171. Трудовой стаж 13 лет 4 месяца

- ФИО7, старшему инженеру-эксперту. Образование - московский государственный строительный университет. Квалификация - инженер по специальности «Промышленное и гражданское строительство». Диплом о профессиональной переподготовке на ведение профессиональной деятельности в сфере судебной строительно-технической экспертизы и стоимостной экспертизы объектов недвижимости, выданный ФГБОУ ВПО «МГСУ». Удостоверение о повышении квалификации по программе «Строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности». Сертификат соответствия 120/20 от 05.09.2010, выданный Ассоциацией судебных экспертов «Национальная палата судебной экспертизы» и соответствует требованиям «Системы сертификации судебных экспертов, организаций и лабораторий, оказывающих услуги в сфере судебной экспертизы в области «судебная строительно-техническая экспертиза». Действительный член Национальной палаты судебной экспертизы, Свидетельство № 170. Трудовой стаж - 28 лет.

В обоснование заявленного ходатайства указано, что по результатам допроса эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО4 в судебном заседании установлено, что эксперт не пользовался измерительными приборами, от использования приборов напрямую зависит применение коэффициентов, имеются сомнения в обоснованности заключения экспертов №2018/163 от 15.11.2018, а также в указанном заключении присутствуют неточности. При этом, методика экспертного исследования в заключении
№ 2018/163 от 15.11.2018 ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» отсутствует. Применяемые методы исследования не указаны. Предмет исследования не определялся экспертами вообще.

Терминология использована по необязательным или устаревшим сводам правил.

Исследование условий производства работ проведено экспертами на основании аргументов не соответствующих действительности. Информация об объемах работ не обоснована и не является достоверной, следовательно, выводы о стоимости работ, установленные на основе недостоверной информации, также являются недостоверными.

Представитель истца возражал против назначения по делу повторной судебной экспертизы ввиду того, что заключение экспертов №2018/163 от 15.11.2018 является обоснованным, объективным, применение коэффициентов было проверено, дана оценка, допущенные неточности в части расценок выполненных работ по монтажу и демонтажу пакетов могут быть устранены экспертами в заключении, полагал необходимым поставить на разрешение экспертов дополнительный вопрос об определении стоимости работ по актам выполненных работ.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертные заключения ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» № 2018/163 от 15.11.2018 в редакции дополнительных пояснений и расчетов № 2019/8 от 22.02.2019 (дополнительная экспертиза) по выполненной судебной строительной экспертизе по делу №А53-5282/2018, с учетом пояснений эксперта ФИО4 в судебном заседании, суд первой инстанции счел заключение в окончательной редакции от 22.02.209 надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена.

Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что дополнительная экспертиза проведена одним экспертом, тогда как судом назначено проведение дополнительной экспертизы двум экспертам, судом отклонен, поскольку определением от 25.01.2019 проведение экспертизы поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» эксперту ФИО4, обладающему надлежащей квалификацией.

Экспертное заключение ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» № 2018/163 от 15.11.2018 с учетом дополнительных пояснений и расчетов № 2019/8 от 22.02.2019 (дополнительной экспертизы) суд счел мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключений не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключения судебного эксперта как надлежащие доказательства по делу и оценивает наряду с иными доказательствами.

Таким образом, основания для назначения повторной экспертизы судом не установлены.

Согласно статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание выводы ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», изложенные в заключении № 2018/163 от 15.11.2018 в редакции дополнительных пояснений и расчетов № 2019/8 от 22.02.2019 (дополнительная экспертиза), суд согласился с выводами экспертизы ООО «Северокавказский центр экспертиз, сделанными во втором варианте о стоимости работ по спорным актам КС-2 составляет 223 481 311 руб.

Судом учтено, что эксперт при расчете включил в стоимость работ дополнительные затраты при перевозке бетона автомобильным транспортом, поскольку такие затраты были согласованы сторонами, определил фактических объёмов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов (фактическое подтверждение «окон»); определил фактический объём выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов), применил договорные коэффициенты, а также учел корректировочные акты о приемке выполненных работ (расчеты №№24-46, приложение № 2 к заключению эксперта № 2019/8).

В судебное заседание, состоявшееся 22.04.2019, по ходатайству ответчика суд вызвал свидетелей ФИО8 и ФИО3.

Как следует из пояснений ФИО8, в период с 2016 по 2017 г. являлся заместителем директора ООО «Анкер-Строй», общество устраивало водопускные трубы на 1478 км участка Батайск-Тимашевская Краснодарского края. Между ООО «Анкер-строй» и РЖД заключен договор по оказанию услуг сигналистов для выполнения работ по монтажу-демонтажу страховочных пакетов и выправки пути. Цель этого договора – безопасность движения поездов. Выполняли производство страховочных пакетов на каждом участке по 2 пакета, страховочные пакеты демонтировали и монтировали для поддержки допусков ввиду возможных просадок. Работники РЖД несколько раз в неделю проверяли состояние рельсов. Технологические окна заказывать каждый день не обязательно, выправки путей делались по факту. Выправку заказывали по телефону. На вопрос ответчика о внесении информации в «Планирование и выполнение работ ТС по Староминской дистанции (т.8 л.д. 129-135), свидетель пояснил, что мастера-прорабы могли всю информацию не внести в указанную справку. Каждую дату подтвердить в журнале не может, но работы выполнялись чаще. Решения по выправке принимали представители РЖД. Сигналисты проверяли пути. Для выправки можно демонтировать весь пакет, а можно и частично, все зависит от просадок.

Как следует из пояснений ФИО3, в период с 2016 по 2017 г. осуществлял трудовую деятельность в ПЧ-25 (РЖД) на 1478 км участка Батайск-Тимашевская Краснодарского края. Осуществлял контроль за состоянием пути, в целях безопасности железнодорожного пути, работая сигналистом. Работа выполнялась посменно. Каждые три часа данные о состоянии пути вносились в журнал. Мною передавались параметры о выправке мастеру. ООО «АнкерСтрой» выправляли пути иногда 1 раз в неделю, иногда 2 раза в неделю. Страховочные пакеты установлены на путях в целях безопасности. В журнале диспетчер оставлял заявку на выправку или демонтаж за 3-5 дней. На вопрос ответчика о внесении информации в справку «Планирование и выполнение работ ТС по Староминской дистанции (т.8 л.д. 129-135), свидетель пояснил, что эта справка составлялась на основании журнала, в меньшем объеме работы в журнале могли указать, а выполнять могли больше по факту. При снижении скорости поездов могли выполняться работы.

Судом установлено, что между ОАО «РЖД» (Староминская дистанция пути структурное подразделение Северо-Кавказской железной дороги) и субподрядчиком ООО «Анкерные технологии» - ООО «Анкерстрой» заключены договоры возмездного оказания услуг от 13.09.2016 № 2, от 30.12.2016 № 8 по ограждению и техническому надзору при реконструкции объекта в рамках которых ОАО «РЖД» оказаны услуги по ограждению и техническому надзору (услуги сигналистов) для выполнения работ по монтажу/демонтажу страховочных пакетов (по типовому проекту инв. № 2233 «Подвесные пакеты для ремонта железнодорожного пути») и выправки пути согласно Местной инструкция «По обслуживанию и обеспечению безопасности движения поездов по верхнему строению пути со страховочными пакетами на 1478 км участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» разработанной ООО «Анкерные технологии» и утвержденной начальником Староминской дистанции пути ПЧ-25 ФИО9.

В представленной в дело справке «Планирование и выполнение работ ТС по Староминской дистанции пути», согласованной исполняющим обязанности дистанции Староминской дистанции пути ОАО «РЖД» указаны даты, исполнитель (ПЧ-25) место (км) и наименование работ.

Свидетели, по мнению ответчика, могли объяснить суду обстоятельства, связанные с предоставлением «технологических окон», объяснить несоответствия возникшие между общим журналом работ и справкой «Планирование и выполнение работ ТС по Староминской дистанции пути», согласованной исполняющим обязанности дистанции Староминской дистанции пути ОАО «РЖД» ФИО9.

Однако, из представленных свидетельских показаний, невозможно однозначно установить даты и соответствие этим датам выполнение работ, а также установка и демонтаж страховочных пакетов 24 и более раз.

Согласно пункту 2.2 договора, стоимость работ по договору включает в себя все расходы подрядчика по выполнению работ, с учетом затрат на непредвиденные работы.

Стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных данным договором и действующим законодательством.

Как установлено судом, по второму варианту экспертного расчета общая стоимость работ составила в сумме 223 481 311 руб.

Цена по договору сторонами утверждена в сумме 309 518 401,40 руб.

Сумма оплаты по актам КС-2 от 31 октября 2016г. №2.1, от 31 октября 2016г. №2.2, от 30 ноября 2016г. №3.1 от 30 ноября 2016г. №3.2, от 31 декабря 2016г. №4.1, от 31 декабря 2016г. № 4.2, от 31 января 2017г. №5.1, от 31 января 2017г. №25.2, от 28 февраля 2017г. № 6.2, от 31 марта 2017г. №7.2, от 30 апреля 2017г. № 8.2, от 30 апреля 2017г. № 8.3, от 31 мая 2017г. №9.2, от 31 мая 2017г. № 9.3, от 30 июня 2017г. №210.2, от 30 июня 2017г. №10.4, от 30 июня 2017г. № 10.5, от 31 июля 2017г. № 11.1, от 31 августа 2017г. № 14.4, от 31 августа 2017г. № 14.8 составила 270 565 807,26 руб., что сторонами не оспаривается.

Истец считает, что стоимость работ завышена. Истец исчисляет цену иска от варианта №1.

Пункт 3.6 договора предусматривает, что в результате мероприятия по снижению стоимости строительства, вызванных заменой или применением более эффективных проектных решений, конструкций, материалов, а также изменением технологий производства работ, не влияющих на снижение эксплуатационной и технических характеристик объекта, сэкономленные финансовые средства остаются в распоряжении заказчика.

В судебном заседании истец согласился с вариантом экспертного расчета №1, то есть с применением повышающего коэффициента по отдельному виду работ, не по всему объему этого вида работ, а только к тому объему этого вида, который фактически выполняется в условиях соответствующих такому коэффициенту (при движении поездов, под линиями электропередач).

Ответчик утверждал о применении в рамках данного договора нормы статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (свободу договора, формирование цены в договоре подряда)

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Суд согласился с доводами ответчика относительно применения норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает, что цена является договорной и согласованной сторонами, то есть стороны путем подписания сметы установили стоимость конкретного вида работ и ее применений ко всему объему такого вида работ вне зависимости от фактических условий его выполнения, стоимость складывается из основной расценки и повышающего коэффициента, что и является способом формирования договорной цены.

Таким образом, повышающий коэффициент является договорной величиной и составляет цену конкретного вида работ и суд не вправе пересматривать данную цену.

Распоряжением №2218р от 22.09.2014 ОАО «РЖД» утвердило «Положении о порядке организации и проведения экспертизы проектной документации инженерных изысканий для строительства и реконструкции объектов, финансируемых за счет средств инвестиционного бюджета ОАО «РЖД».

На основании данного распоряжения, договор, смета и проект прошли ведомственную экспертизу, по итогам которой выдано положительное заключение.

Суд согласился с выводами экспертов ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» о фактически выполненной ответчиком части объемов работ по сравнению со сметой и проектом, это может быть связано как с завышением сметных объемов, так и с улучшением технологии выполнения работ. Следовательно, в силу положений пункта 3.6 договора сэкономленные средства должны остаться у заказчика.

Результатами экспертизы, проведенной ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» установлено, что объемы работ по актам по форме КС-2, хотя и соответствует смете, но не соответствуют фактическому объему работ.

Суд принял стоимость фактически выполненных работ по договорным расценкам с учетом положений норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражений по качеству работ истец в ходе рассмотрения спора не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости расчета стоимости фактически выполненных ответчиком работ по спорным актам по их договорным расценкам.

В силу статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из предмета и оснований заявленных требований, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь действующим законодательством, суд счел требования обоснованными и подлежащими в сумме 47 084 496,26 руб. = (270 565 807,26 руб. – 223 481 311 руб.). В остальной части требований судом правомерно отказано.

Доводы в апелляционной жалобе железной дороги о том, что судом первой инстанции необоснованно принят вариант № 2 по выводам экспертов, основанный только на фактических объемах работ, без исключения коэффициентов вне привязки к условиям выполнения работ, не принимаются, так как направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Доводы жалобы подрядчика о том, что цена контракта является твердой и не подлежит уменьшению судом по иску железной дороги не могут быть приняты, так как по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы и проведенным контрольным натурным обмерам фактически выполненных работ по контракту (часть из которых являются скрытыми и неочевидными) по установленному завышению объемов работ, завышенные объемы фактически сняты экспертами и обоснованно на эту сумму снижен объем фактически не выполненных работ, что составило сумму неотработанных средств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемый судебный акт отвечает нормам материального права, содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2019 по делу
№ А53-5282/2018 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 409 800 рублей (четыреста девять тысяч восемьсот рублей 00 копеек), внесенных за проведение экспертизы по делу №53-5282/2018 по платежному поручению № 2987 от 09.07.2019 в связи с отказом в ее проведении. Перечисление денежных средств произвести на основании заявления общества с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» с указанием банковских реквизитов для возврата средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи О.А. Еремина

П.В. Шапкин