СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6590/2015-ГК

г. Пермь

08 июля 2015 года                                           Дело № А50-25243/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  08 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего  Дружининой Л.В.,

судей                            Григорьевой Н.П., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мастель Я.И., 

при участии

от истца, Муниципального бюджетного учреждения «Управление капитального строительства»- ФИО1, директор на основании приказа №1 от 31.01.2012; ФИО2, представитель по доверенности от 29.01.2015; 

от ответчика,  Закрытого акционерного общества «Дитранс- плюс»- ФИО3, представитель по доверенности от 11.02.2015; ФИО4, представитель по доверенности от 11.02.2015; 

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционную  жалобу ответчика – закрытого акционерного общества «Дитранс- плюс»,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 13 апреля 2015 года

по делу № А50-25243/2014

принятое судьей Богаткиной Н.Ю.,

по иску Муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства"   (ОГРН 1115914001356, ИНН 5914026240)

к ЗАО "Дитранс-плюс"  (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об обязании исполнить обязательства, взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства» (далее- МБУ «УКС», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края  с исковыми требованиями  с учетом их уточнения в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) к закрытому акционерному обществу «Дитранс- Плюс»  (далее – ЗАО «Дитранс- плюс», ответчик) об обязании исполнить обязательства, принятые  соглашением от 21.10.2014г. о расторжении гражданско-правового договора № 1336/13 от 17.06.2013г. на строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района не позднее 10 дней с момента вступления судебного акта. В рамках заявленного иска просит:

-   устранить замечания Инспекции государственного строительного надзора Пермского края, указанные в предписаниях от 28.10.2013 № 4-С- 245, от 31.07.2014 № 1-345-2014 (приложение №1 к Соглашению от 21.10.2014г. о расторжении гражданско-правового договора № 1336/13 от 17.06.2013г. на строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района);

- передать в трех экземплярах исполнительную документацию на объект «Строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района Пермского края» в составе, указанном в приложении №2 к Соглашению от 21.10.2014г. о расторжении гражданско-правового договора № 1336/13 от 17.06.2013г. на строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района;

- передать строительную площадку, расположенную на земельном участке площадью 8400,0 кв.м. с кадастровым номером 59:18:0020401:1003 по адресу: Пермский край, Добрянский район, Полазненское городское поселение, <...>, свободную от материалов и бытового мусора;

- передать на площадке объекта – «Строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района) неизрасходованный остаток материалов, оплаченных МБУ «Управление капитального строительства» и поименованный в пункте 2.4 просительной части искового заявления;

- взыскать неустойку в размере 4 883 97035 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.04.2015  исковые требования в части обязания исполнить обязательства удовлетворены  в полном объеме; в части взыскания неустойки удовлетворены частично в сумме 3400000 руб.  На ответчика в пользу истца возложены обязанности по возмещению судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.  

Ответчик, ЗАО «Дитранс- Плюс»  с решением суда первой инстанции не согласился,  направил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 13.04.2015  в части взыскания с ответчика  неустойки в размере 3400000 руб. отменить, принять в указанной части новый судебный акт  об отказе  в удовлетворении требований  о взыскании неустойки в полном объеме.

Доказывает то обстоятельство, что  просрочка ответчика по исполнению принятых на себя обязательств  по контракту №1336/13 от 21.10.2014 возникла в связи с ненадлежащим  исполнением истцом своих встречных обязательств, что на основании ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс), абз.2 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», условий  п. 3.1 соглашения о расторжении договора от 21.10.2014 г., п. 8.3 гражданско- правового договора №1336-13 является основанием для уменьшения размера ответственности  должника.

В частности, о наличии просрочки свидетельствует нарушение заказчиком сроков передачи проектно- сметной документации, строительной площадки, которые должны быть переданы при отсутствии иного в договоре в момент его заключения  17.06.2013, тогда как проектно- сметная документация была передана 21.06.2013 г., строительная площадка- 28.06.2013. Период просрочки составил 13 дней.

Помимо этого указывает, что  просрочка ответчика как заказчика возникла в связи с несвоевременным получением  и исполнением истцом технических условий  по энергоснабжению стройплощадки. Ссылаясь на ст. 747 Гражданского кодекса, Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения, утвержденные  Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 №83 (далее- Правила №83), доказывает, что истец  не мог являться контрагентом  сетевой организации в отношениях по технологическому присоединению, не обладал правом  на согласование  соответствующих  условий договоров об осуществлении технологического присоединения.  Поскольку  технические условия были получены  истцом и переданы ответчику только 25.07.2013, а технологическое присоединение было осуществлено  только 11.09.2013, соответственно, период просрочки со стороны истца составил 85 дней.

В период 16-17 июля 2013 г. в ходе производства работ по ограждению территории строительной площадки, препятствием к их проведению послужили  действия  жителей близлежащих домов, расположенных в п. Полазна, на улице Дружбы, 17, уничтожавших геодезические знаки, переворачивающие секции забора, в связи с тем, что часть выделенного под строительство земельного участка, попадала  на территорию, принадлежащую собственникам жилых помещений в многоквартирном доме.  С учетом проведения работ по переносу  данных объектов, выполнением геодезической  съемки на местности, простой в работе ответчика, возникший в связи с ненадлежащей подготовкой  истцом земельного участка под строительство объекта составил 13 дней.

Тем самым, с учетом общего периода просрочки в количестве 111 дней и заявленного истцом периода просрочки для целей начисления пеней в количестве 35 дней, оснований для взыскания неустойки не имелось.

В судебном заседании представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение отменить, в иске оказать.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против доводов, в ней изложенных.

В судебном заседании представитель истца по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил в ее удовлетворении отказать, решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании судом на основании ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 07.07.2015, по окончании которого судебное заседание продолжено с участием представителя ответчика, дополнительно указавшего на неправомерность, в противоречие сложившейся судебной практике, начисления неустойки на всю сумму контракта, а не на стоимость невыполненных работ.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с условиями заключенного  между МБУ «УКС» как Заказчиком и ЗАО «Дитранс- плюс» как  Подрядчиком договора 1336/13 от 17.06.2013, подрядчик принял на себя обязательства в предусмотренный п. 1.5 договора срок выполнить по заданию Заказчика работы по строительству детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района Пермского края и сдать  результат работ Заказчику, а Заказчик обязался  принять результат работ и оплатить  выполненные работы в порядке раздела 2 договора.

Пунктом 1.5 договора сторонами установлен срок выполнения работ- с  момента подписания договора  и до 15 сентября 2014 года.

Стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договора составляет 139 542 011 руб. 86 коп.

15 сентября 2014 между сторонами составлен акт сдачи- приемки  работ по договору от  17.06.2013, согласно которому  по результатам произведенного осмотра выполненных работ по строительству детского сада на 240 мест  на дату окончания обусловленного договором срока выполнения работ, отражены виды и объемы выполненных работ стоимостью 43172759 руб. 59 коп., соответственно, стоимость невыполненного объема работ составила  по оценке сторон 96369252 руб. 27 коп.

После этого, по окончании предусмотренного договором срока выполнения работ, 21.10.2014 между сторонами договора было подписано соглашение о расторжении договора №1336/13 от 17.06.2013, в соответствии с пунктом 1.1 которого основанием  расторжения договора послужило нарушение подрядчиком сроков выполнения окончания работ на строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского муниципального района, предусмотренных пунктом 1.5 договора.

Пунктами  2.1.1- 2.14 указанного соглашения предусмотрены последствия расторжения договора от 17.06.2013 в виде обязанности подрядчика устранить замечания инспекции государственного строительного надзора Пермского края; передать исполнительную документацию; передать строительную площадку, свободную от материалов и бытовых помещений, являющихся собственностью подрядчика; передать неизрасходованный  остаток оплаченных заказчиком  материалов, указанных в Приложении №3 и в Приложении №4 к соглашению.

Помимо этого, в соответствии с пунктом 3.1 соглашения подрядчик обязался в связи с нарушением сроков выполнения работ оплатить неустойку, определенную в п. 8.3 гражданско- правового договора №1336/13 от 17.06.2013, путем перечисления на расчетный счет заказчика в течение 15 календарных дней с момента подписания соглашения, если не докажет наличие оснований к освобождению  от ее оплаты.

В соответствии с пунктом 8.3 договора от 17.06.2013 за нарушение срока начала и/или окончания выполнения работ, установленного в п.  1.5 договора и/или в Графике производства работ, Подрядчик  выплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ. Подрядчик освобождается  от ответственности в случаях  нарушения сроков выполнения работ, если такое нарушение вызвано ненадлежащим исполнением Заказчиком  своих обязательств, предусмотренных пунктом 3.1 договора.

Добровольное неисполнение ЗАО «Дитранс- Плюс» условий соглашения от 21.10.2014 о расторжении договора от 17.06.2013  в части обязательств по устранению замечаний Инспекции государственного строительного надзора Пермского края; передачи исполнительной документации и строительной площадки, неизрасходованного остатка материалов и обязательств по выплате неустойки, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя неимущественные требования, основанные на условиях соглашения от 21.10.2014 о расторжении договора от 17.06.2013, суд первой инстанции исходил из необходимости исполнения ответчиком принятых на себя по условиям сделки обязательств.

Выводы суда в этой части сторонами не оспариваются, в связи с чем апелляционный суд считает необходимым пересмотреть судебный акт только в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Частично удовлетворяя требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для ее начисления, уменьшил размер взыскиваемой неустойки по правилам ст. 333 Гражданского кодекса в связи с явной несорамерностью начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу п. 1 статьи 708 Гражданского кодекса если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 330 Гражданского кодекса  предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Факт просрочки ЗАО «Дитранс- Плюс» в нарушении сроков выполнения работ установлен материалами дела, ответчиком не оспаривается.

Заявляя возражения относительно наличия оснований для начисления неустойки, ответчик указывает на ненадлежащее исполнение обязательств со стороны истца как заказчика, повлекшее нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пунктов 1, 2  статьи 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Так, в соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора от 17.06.2013 Заказчик принял на себя обязательства передать подрядчику утвержденную проектно- сметную  документацию на выполнение строительно- монтажных работ, а также пригодную для производства работ строительную площадку.

 Сроки передачи проектно- сметной документации и строительной площадки договором специально не определены, в связи с чем такой срок обусловлен началом действия договора- 17.06.2013.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, проектно- сметная документация и строительная площадка переданы были ответчику 21.06.13 и 28.06.13 соответственно, т.е. с нарушением договорных сроков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса установлены особенности применения мер ответственности при наличии вины обоих сторон, согласно которому если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Последствия неисполнения заказчиком  встречных обязанностей по договору подряда предусмотрены пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса, в соответствии с которым подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно согласованному сторонами календарному  графику производства работ по объекту: Строительство детского сада на 240 мест в п. Полазна Добрянского района Пермского края, подготовка территории  к строительству (расчистка, ограждение, оси, перемещение земляных масс) запланирована на период с 08 по 31 июля 2013 г.

Соответственно, при наличии иных обязанностей подрядчика по подготовке к строительству, указанных в  разделе 5  Свода правил организации строительства актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (СП 48.13330.2011) на основе утвержденной проектной документации, отсутствуют основания полагать, что несвоевременная передача заказчиком строительной площадки  препятствовала исполнению договора подрядчиком. В этом случае апелляционным судом также принято во внимание, что текст проектно- сметной документации был при проведении открытого аукциона общедоступен и мог быть учтен при подготовке к производству работ.

В этой связи доводы ответчика о наличии на стороне заказчика просрочки в исполнении обязательств, повлекшей невозможность выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, следует признать ошибочными.

Согласно календарному графику производства работ, в период с 01 августа по 31 октября 2013 г. запланировано устройство наружной системы электроснабжения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Поскольку по условиям договора от 17.06.2013, сводного сметного расчета, в стоимость работ по указанному договору не входило временное подключение к электроснабжению строительной площадки, обязанность по получению технических условий и обеспечению технологического подключения строительной площадки к электроэнергии, возлагалась на истца как заказчика.

Согласно акту  передачи строительной площадки от 28.06.2013 сторонами определено, что временное  подключение  к инженерным сетям производится согласно технических условий.

Как следует из материалов дела, на момент проведения аукциона истцу сетевой организацией были  выданы технические условия  №31 от 15.02.2013 на электроснабжение детского сада по адресу: <...>.

Технические условия №13/1, включающие, в числе прочего,  электроснабжение стройплощадки были выданы МБУ «УКС»  позднее, 25.07.2013.

Во исполнение указанных технических условий  11 сентября 2013 г.  между сетевой организацией и МБУ «УКС» подписан акт  об осуществлении  технологического присоединения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии препятствий к выполнению подрядчиком работ по устройству  наружной системы электроснабжения за период с 01 августа по 11 сентября 2013 г.  (42 дня) и в целом соблюдению календарного графика производства работ. Вместе с тем, поскольку в соответствии с общим журналом работ, выполнение иных работ подрядчиком на объекте не приостанавливалось, не заявлялось в целом о приостановлении работ по изложенным обстоятельствам, указанный период просрочки заказчика не может быть исключен из периода начисления неустойки, но подлежит учету при определении степени вины заказчика по правилам ст. 404 Гражданского кодекса. 

При этом, апелляционным судом отклонены возражения истца, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу со ссылкой на СП 48.13330.2011 о том, что осуществление временного электроснабжения строительной площадки входит в сметную  стоимость  СМР и выполняется подрядчиком. Вопреки указанным доводам в материалах дела отсутствуют доказательства включения в сметную стоимость работ затрат подрядчика на осуществление технологического подключения строительной площадки к электроснабжению.

Обязанность заказчика по подводке сетей электроснабжения следует из норм 2 статьи 747 Гражданского кодекса. Иного истцом  в соответствии со ст. 65 АПК РФ не доказано.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 10 статьи 48 Градостроительного кодекса  порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение (технологическое присоединение), а также порядок подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации

Исходя из буквального толкования п. 6 Правил №83 подключение объекта  капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения осуществляется  правообладателем земельного участка.

В соответствии с условиями договора №14 от 06.03.2013 «безвозмездного срочного пользования» правообладателем земельного участка  под строительство детского сада, являлось МБУ «УКС».

Таким образом, ненадлежащее исполнение истцом как заказчиком предусмотренных указанным законодательством обязанностей, повлекло за собой ненадлежащее исполнение подрядчиком условий договора от 17.06.2013 в части несвоевременного выполнения согласованного сторонами календарного графика выполнения работ.

Доводы истца, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу о том, что действия по  осуществлению технологического присоединения  стройплощадки осуществлялись работником ЗАО «Дитранс- Плюс» ФИО5, на имя которого МБУ «УКС» выдало доверенность от 12.07.13, не влекут за собой выводов об отсутствии у МБУ «УКС» обязанности по своевременному исполнению обязанностей по осуществлению технологического присоединения стройплощадки к инженерным сетям электроснабжения.

Заявляя о наличии просрочки в выполнении работ по вине заказчика, ответчик в письменном отзыве на иск ссылался также на необходимость приостановления определенного вида работ в соответствии с письмом МБУ «УКС» от 30.12.2013 №515.

В соответствии с указанным письмом от 30.12.2013, адресованным ЗАО «Дитранс- Плюс», заказчик  в связи с тем, что по итогам проведения геодезического контроля выявилось отклонение осей выше нормативного, работы по устройству фундаментов потребовал  приостановить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно пункту 2 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу п. 3 ст. 748 Гражданского кодекса подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Соответственно, исходя из взаимосвязанного толкования названых положений законодательства, указания заказчика должны быть обоснованными и не влиять на оперативно- хозяйственную деятельность  подрядчика.

Письмом от 16.01.2014 №10 ЗАО «Дитранс- Плюс»  после произведенных замеров геометрических параметров фундамента между осями размер 1-14 А-Л, просило МБУ «УКС» разрешить  заливку верхней фундаментной плиты между осями 1-7 А-Л, на что был получен отказ  до выполнения  геодезической съемки и проверки ее заказчиком (письмо от 17.02.14).

В письме от 17.02.2014 ПФ «ЗСК Проект» по результатам определения прочности  бетона,  согласовало дальнейшую заливку  фундаментной плиты.

Таким образом, поскольку заказчиком не было предпринято своевременных и разумных мер по проверке качества выполняемых работ, повлекшее безосновательную задержку определенного вида работ, вина за допущенную просрочку возлагается на заказчика.

Помимо изложенных обстоятельств, заявляя о наличии просрочки заказчика в исполнении обязательств по договору от 17.06.2013, ответчик ссылается на обстоятельства передачи строительной площадки, обремененной правами третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Письмом от 30.07.2013, адресованным Главе администрации Полазненского городского поселения, МБУ «УКС» ответчик  сообщил о том, что угол здания детского сада по проекту предусмотрен на территории существующей парковки у дома №19 по адресу: <...> уведомив также о том, что задержка с переносом  парковки сдерживает  выход строителей на площадку и срывает  сроки работ по графику. Просил оказать помощь в решении данного вопроса.

Письмом от 02.09.2013 №262 ЗАО «Дитранс- Плюс» вновь обратилось за помощью, уведомив указанных выше лиц о том, что проектом предусмотрено  разрешение конструктивов объекта на территориях принадлежащих на правах собственности, физическому лицу.

Разрешение вопроса о переносе границ строительной площадки, было осуществлено МБУ «УКС» только в ноябре 2013 г., в письме от 18.11.2013 №476, адресованном председателю УК «Современный дом», которым учреждение уведомило управляющую компанию  о переносе ограждения строительной площадки со стороны жилого дома №17 по ул. Дружбы в п. Полазна согласно установленных границ и о необходимости извещения об этом владельцев автомобилей, стоящих у ограждения с целью перемещения транспортных средств  в иное отведенное для этого место.

Не оспаривая изложенных в указанных письмах обстоятельств, МБУ «УКС»  в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на то, что согласно журналу общих работ, какого- либо простоя подрядчика вследствие инцидента с жителями близлежащих домов, допущено не было.

Вместе с тем, невозможность выполнения определенного вида работ вследствие просрочки заказчика, не свидетельствует о необходимости приостановления всех подрядных работ на объекте и одновременно не освобождает заказчика от ответственности в связи с  допущенной просрочкой.

Таким образом, в силу изложенных обстоятельств апелляционный суд усматривает основания для уменьшения ответственности ЗАО «Дитранс- Плюс» как подрядчика при определении размера подлежащей взысканию неустойки.

При этом, суд не усматривает оснований для полного освобождения подрядчика от уплаты неустойки, учитывая то обстоятельство, что на момент истечения срока выполнения работ по договору, работы были выполнены только на 30%. Достоверных сведений о том, что просрочка в выполнении работ в оставшейся части произошла исключительно вследствие неправомерного бездействия заказчика по исполнению возложенных на него действующим законодательством обязательств, в материалах дела не имеется.

Согласно  п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах  применения  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если неисполнение  или ненадлежащее исполнение  обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению  суммы неустойки, размер  ответственности должника может быть уменьшен  судом по этим основаниям в соответствии с положениями  ст. 404 Гражданского кодекса, а не по правилам ст. 333 Гражданского кодекса.

Учитывая длительные периоды просрочки в исполнении обязанностей со стороны заказчика, апелляционный суд считает необходимым руководствуясь ст. 404 Гражданского кодекса снизить размер ответственности подрядчика до половины подлежащей взысканию неустойки.

Одновременно, исходя из характера и обстоятельств правонарушения в виде нарушения сроков выполнения работ по строительству социально- значимого объекта,  вопреки выводам суда первой инстанции, следует отметить отсутствие оснований для уменьшения подлежащей взысканию неустойки по правилам ст. 333 Гражданского кодекса.

Как следует из мотивировочной части оспариваемого судебного акта, уменьшая на основании ст. 333 Гражданского кодекса размер ответственности ЗАО «Дитранс- Плюс» как подрядчика, суд первой инстанции принял во внимание доводы ответчика о том, что  несвоевременное  исполнение  истцом обязательств по договору (наличие обременения в виде автостоянки, детской площадки на строительной площадке, приостановка работ) повлекли просрочку  выполнения работ и счел возможным снизить неустойку  до трехкратной ставки Банка России с целью соблюдения баланса интересов сторон.

Вместе с тем, приведенные судом первой инстанции обстоятельства, свидетельствуют о наличии оснований для уменьшения размера ответственности по правилам ст. 404 Гражданского кодекса, а не на основании ст. 333 Гражданского кодекса.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка (штраф) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (штраф).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку (штраф) в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

В силу указанных норм суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку. Таким образом, снижение размера неустойки является правом суда, возможным только в случае доказанности несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.

Снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение) не могут быть рассмотрены в качестве таких оснований.

Установленный в пункте 8.3 договора от 17.06.2013 процентный размер неустойки - 0,1%  соответствует обычно применяемой при заключении гражданско- правовых договоров  процентной ставке неустойки.

Учитывая изложенное, а также незначительный объем выполненных по договору от 17.06.2013 за период действия договора работ, социальную значимость объекта, наличие у подрядчика неисполненных неимущественных требований, оснований для вывода о несоразмерности подлежащей взысканию с ответчика неустойки у суда первой инстанции не имелось.

Вместе с тем, при исчислении подлежащей взысканию с ответчика неустойки, апелляционный суд считает необходимым применить правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 №11535/13, №5467/14 от 15.07.2014 г.

Так, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Поскольку в условиях договора стороны не определили стоимость отдельных этапов работ, при наличии просрочки заказчика, вследствие чего подрядчик не мог своевременно выполнить календарный график производства работ, оснований  считать, что выполненные  ответчиком работы на сумму в размере 43172759 руб. 59 коп. были выполнены несвоевременно, не имеется.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, предусмотрена его положениями.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны  в заключении договора. Условия договора определяются  по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано  законом или иными правовыми актами.

Проект гражданско- правового договора от 17.06.2013 в силу прямого указания действующего в спорном периоде Закона «О размещении заказов  на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон №94-ФЗ) являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом №94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом №94-ФЗ, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

В связи с этим, при расчете размера неустойки, апелляционный суд считает необходимым исходить из цены невыполненных в установленные сроки работ в размере 96369252 руб. 27 коп., соответственно, размер начисленной неустойки составит 3372923 руб. 82 коп. (96369252,27 х 0,1 х 35 = 3372923,82). В результате применения апелляционным судом норм ст. 404 Гражданского кодекса и распределении бремени ответственности за нарушение сроков выполнения работ в равных частях, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 1686461 руб. 91 коп.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции истцом заявлено о взыскании с ответчика на основании разъяснений, данных в абз. 2 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №22 «О некоторых вопросах  присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение  судебного акта».

При вынесении оспариваемого решения, судом первой инстанции в этой части заявление истца удовлетворено. На всю сумму взыскания начислены проценты на случай неисполнения судебного акта исходя из  ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых.

Решение суда в указанной части сторонами не обжалуется, в связи с чем апелляционным судом правомерность применения Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №22, не проверяется. Одновременно, апелляционный суд считает необходимым в связи с изменением суммы неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, внести изменения в формулировку резолютивной части решения суда в указанной части.

С учетом вышеизложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда- изменению в обжалуемой части на основании п. 4 части 1 статьи 270 АПК РФ (неправильное применение норм материального права). Судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на истца на основании ст. 110 АПК РФ.

      На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ: