СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 7 /2015-ГК

г. Пермь

13 июля 2015 года                                                          Дело № А60-49127/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Мармазовой С.И.,

судей                                 Нилоговой Т.С., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарями судебного заседания Яковлевой Ю.В., Кирьяновой О.Н.,

при участии:

от истца – закрытого акционерного общества «Промышленно-строительная компания «Урал-Альянс» (ЗАО «ПСК «Урал-Альянс»): ФИО1 (паспорт, доверенность от 23.01.2013 №5-13),

от ответчика – муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» (МКУ «УКС»): ФИО2 (паспорт, доверенность от 05.09.2014),

от ответчика – Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ФАС РФ): ФИО3 (удостоверение, доверенность от 29.06.2015), ФИО4 (паспорт, доверенность от 26.05.2015),

от третьих лиц: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца ‑ ЗАО «ПСК «Урал-Альянс»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 апреля 2015 года,

принятое судьёй ФИО5

по делу № А60-49127/2014

по иску ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к МКУ «УКС» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ФАС РФ (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: Муниципальное образование «город Лесной» в лице администрации МО «г. Лесной» (администрация МО «г. Лесной»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (УФАС по Свердловской области), закрытое акционерное общество «Райффайзенбанк» (ЗАО «Райффайзенбанк»),

о взыскании солидарно убытков,

установил:

ЗАО «ПСК «Урал-Альянс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к МКУ «УКС» (далее – ответчик), УФАС по Свердловской области о взыскании солидарно убытков в сумме 639 035 руб. 45 коп.

В предварительном судебном заседании на основании ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО «Райффайзенбанк» (далее – третье лицо).

В порядке ст.47, ст.51 АПК РФ определением арбитражного суда от 25.02.2015 УФАС по Свердловской области заменён на надлежащего ответчика ФАС РФ (далее – ответчик), к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация МО «г. Лесной», УФАС по Свердловской области (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.04.2015 в иске отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что вывод суда об отсутствии в поведении ответчика – Российской Федерации в лице ФАС состава гражданского правонарушения, необходимого для возложения ответственности в виде возмещения убытков не обоснован. Противоправность заключается в последовательном вынесении УФАС двух незаконных решений и предписаний о признании незаконными действий МКУ «УКС» по размещению заказа. Ходатайства истца о принятии обеспечительных мер были единственным возможным и необходимым средством, способным защитить права ЗАО «ПСК «Урал-Альянс». Истцом представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие убытков (вреда) в виде комиссии по оплате банковской гарантии в сумме 639 035 руб. 45 коп., которая была получена истцом с единственной целью – для обеспечения исполнения обязательств по спорному контракту.  В поведении МКУ «УКС» также имеется состав гражданского правонарушения. С 01.01.2013 МКУ «УКС» должно было знать об отсутствии финансирования по спорному контракту в 2013 году. Отказ от прав по банковской гарантии направлен МКУ «УКС» только 09.04.2013, поведение МКУ «УКС» не может быть признано разумным и добросовестным. Выводы суда, о том, что МКУ «УКС» не имело оснований для отказа от банковской гарантии, необоснованны, поскольку  противоречат выводам, что спорная гарантия никак не связана с заключением спорного контракта, по каким причинам такие основания возникли 09.04.2013. Кроме МКУ «УКС» не предприняло никаких мер для получения бюджетного финансирования работ по контракту на 2013 год, что в результате привело к расторжению контракта на основании судебного решения. Вывод суда, что истец своим поведением вызвал причинение вреда, не обоснован. Истец предпринимал действия на заключение и исполнение контракта. Предъявление иска к ответчикам как к солидарным должникам не является препятствием для удовлетворения иска к одному из них.

Ответчик – МКУ «УКС» в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что уплата комиссии за выпуск банковской гарантии независимо от заключения муниципального контракта является убытками истца, т.к. им заключено такое соглашение. Заключая с банком упомянутое соглашение на указанных в соглашении условиях (оплата комиссии), истец фактически осуществлял обычную хозяйственную деятельность на условиях предусмотренных соглашением с банком, что не может рассматриваться как убытки.

Ответчик ‑ ФАС РФ в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что расходы на комиссии в связи с выпуском банковской гарантии не являются убытками истца, в связи с тем, что в п.5.1 соглашения о выпуске спорной банковской гарантии имеется указание на то, что комиссия за банковскую гарантию уплачивается независимо от заключения спорного муниципального контракта. В действиях ФАС РФ отсутствует согласованное, скоординированное и направленное на реализацию общего для всех действующих лиц намерение причинить вред истцу в виде его расходов на оплату банковской гарантии в связи с умышленными препятствиями в заключении муниципального контракта, равно как и причинно-следственной связи между действиями ФАС РФ и расходами истца. Заключая с банком соглашение на указанных в соглашении условиях, истец фактически осуществлял обычную хозяйственную деятельность на условиях, предусмотренных соглашением с банком, что не может рассматриваться как возможные убытки истца.

Третье лицо – администрация МО «г. Лесной» в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Считает, что в связи с неоднократными обжалованиями размещения заказа со стороны участников открытого аукциона, а также вынесением УФАС решений и предписаний у ответчика – МКУ «УКС» не было возможности заключить муниципальный контракт, что в свою очередь повлекло прекращение финансирования целевой программы со стороны главного распорядителя бюджетного финансирования и указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Свердловской области по делам №А60-18654/2014, №А60-10823/2014. Заключение контракта затягивалось как действиями истца, так и участником открытого аукциона ООО «Стройспецмонтаж-2000». Истцом не доказан состав правонарушения, а также причинно-следственная связь между противоправным поведением МКУ «УКС» и наступившим для истца вредом. Истцом не доказано, что МКУ «УКС» и  УФАС действовали совместно, имея общий умысел, а также, что имеется причинно-следственная связь между их совместными действиями и наступившими убытками. Расходы истца в виде комиссии за банковскую гарантию не могут быть квалифицированы в виде убытков.

Третье лицо – УФАС по Свердловской области в отзыве на апелляционную жалобу против её удовлетворения возражает. Указывает, что управление при принятии решений и вынесения предписаний действовало правомерно в соответствии с требованиями закона. Своими действиями антимонопольный орган не преследовал цели указанными действиями причинить вред истцу, а выполнял свои обязанности в рамках действующего законодательства. Условия договора определяются по усмотрению сторон,  уплата комиссии за выпуск банковской гарантии независимо от заключения контракта (п.5.1 соглашения) является расходами самого заявителя, поскольку им заключено такое соглашение, именно с таким условием.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддерживает. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчиков с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзывах. Считают решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Судебное заседание 01.06.2015 проведено с перерывом до 06.06.2015. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, явка прежняя.

Произведена замена секретаря судебного заседания Яковлевой Ю.В. на секретаря судебного заседания Кирьянову О.Н.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.07.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд размещен заказ МКУ «УКС» г. Лесной Свердловской области на строительство здания дошкольного образовательного учреждения на 270 мест в микрорайоне-6 в городе Лесной, № заказа 0162300029512000224.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме (т.1 л.д.13-15) муниципальный контракт предусматривает обеспечение в размере 57 026 550 руб.

24.08.2012 на электронной торговой площадке (оператор - закрытое акционерное общество «Сбербанк - Автоматизированная система торгов») в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) проведён открытый аукцион в электронной форме, победителем которого признан истец, что подтверждается протоколом подведения итогов аукциона от 27.08.2012 (т.1 л.д.16-17).

05.09.2012 между истцом (принципал) и ЗАО «Райффайзенбанк» (гарант) заключено соглашение о выпуске банковской гарантии №RBA/121160-EKB/LG (т.1 л.д.18-32), согласно пункту 1.1 которого банк обязуется в соответствии с условиями настоящего соглашения выдать гарантию исполнения контракта (далее – гарантия) на сумму 57 026 550 руб. со сроком действия до 31.12.2013 в пользу МКУ «УКС» (бенефициар), для целей обеспечения обязательств принципала перед бенефициаром по муниципальному контракту «(04 ОАЭФ) строительство здания дошкольного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС», заключаемому между принципалом и бенефициаром по результатам аукциона электронной площадке www.sberbank-ast.ru.

Пунктом 4.8 соглашения установлено, что принципал предоставляет гаранту согласие (акцепт) на списание с банковского счета принципала №40702810904100408537 в банке, а также с любых счетов принципала открытых в банке, любые суммы, подлежащие уплате принципалом в пользу гаранта в связи с гарантией, в том числе комиссию за выпуск гарантии, установленную пунктом 5.1 соглашения, а также пени за просроченные платежи и штрафы за нарушение обязательств по настоящему соглашению, предусмотренные п.4.7, п.5.2 настоящего соглашения, а также сумму денежного покрытия предусмотренную пунктом 6.1. настоящего соглашения.

В соответствии с п.5.1 соглашения принципал уплачивает гаранту комиссию за выпуск гарантии в размере 1,5% процентов годовых от суммы гарантии (57 026 550 руб.), указанной в статье 1 настоящего соглашения, минимум 300 долларов США, исходя из фактического количества дней с даты выдачи гарантии до даты ее истечения. Комиссия уплачивается один раз в три месяца в течение пяти рабочих дней с даты начала соответствующего трехмесячного периода в течение срока действия гарантии, независимо от заключения муниципального контракта, при этом первый трехмесячный период начинается с даты выдачи гарантии.

05.09.2012 другой участник аукциона ‑ ООО «Стройспецмонтаж-2000», не согласившись с его результатами, обратился с жалобой в УФАС по Свердловской области, которым по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение от 11.09.20112 №913-З о признании в действиях МКУ «УКС» нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В адрес заказчика направлено предписание от 11.09.2012 №913-З об устранении нарушений Закона о размещении заказов путём отмены протокола № 0162300029512000224-3 от 28.08.2012, повторного проведения процедуры рассмотрения вторых частей заявок и завершения проведения торгов согласно Закону о размещении заказов.

17.09.2012 истец по настоящему делу обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных решения и предписания УФАС по Свердловской области незаконными, а также заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска в виде приостановления действия оспариваемого решения и предписания.

Определением суда от 18.09.2012 по делу №А60-38369/2012 приняты обеспечительные меры: приостановлено размещение заказа на строительство здания дошкольного образовательного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС», а именно – до вступления в законную силу решения суда заказчику – МКУ «УКС» не совершать действия по отмене протокола       № 0162300029512000224-3 от 28.08.2012, повторному проведению процедуры рассмотрения вторых частей заявок, заключению контракта.

Указанные обеспечительные меры отменены 19.11.2012 на основании заявления истца.

Решением арбитражного суда от 12.11.2012 по делу №А60-38369/2012 суд удовлетворил заявленные требования истца и признал незаконными решение УФАС от 11.09.2012 № 913-З и предписание от 11.09.2012 № 913-З.

14.11.2012 участник аукциона ‑ ООО «Стройспецмонтаж-2000» обратился в УФАС по Свердловской области с жалобой на действие комиссии по рассмотрению первых частей заявок, по результатам рассмотрения которой УФАС по Свердловской области решением от 21.11.2012 №1238-З признало жалобу обоснованной, а в действиях МКУ «УКС» выявило нарушения Закона о размещении заказов, а также выдало предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов в срок до 10.12.2012 путём отмены всех составленных протоколов и завершения процедуры размещения заказа путём рассмотрения вновь поданных заявок на участие в аукционе.

27.11.2012 истец по настоящему делу обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных решения и предписания УФАС по Свердловской области незаконными, а также заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска, в котором просил приостановить действие оспариваемого решения и предписания от 21.11.2012.

Определением арбитражного суда от 03.12.2012 по делу №А60-47853/2012 удовлетворено ходатайство истца по настоящему делу об обеспечении иска, приостановлено действие решения и предписания УФАС по Свердловской области от 21.11.2012 №1238-З до вступления в законную силу решения суда по делу №А60-47853/2012.

Указанное обеспечение иска по делу отменено 13.02.2013 на основании заявления истца.

Решением арбитражного суда от 31.01.2013 по делу №А60-47853/2012 требования истца по  делу удовлетворены.

Письмом от 11.02.2013 №10-04/59 МКУ «УКС» уведомило истца  о том, что не имеет возможности заключить контракт, в связи с не выделением лимитов бюджетных обязательств.

20.02.2013 МКУ «УКС» обратилось в УФАС по Свердловской области об аннулировании торгов открытого аукциона в связи с нарушением Закона о размещении заказов.

25.02.2013 УФАС по Свердловской области на основании обращения МКУ «УКС» вынесено решение и предписание №43-В, согласно которым МКУ «УКС» в срок до 15.03.2013 предписано устранить нарушение Закона о размещении заказов путем отмены всех протоколов и отзыва извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме.

09.04.2013 письмом №10-04/158 МКУ «УКС» направило в ЗАО «Райффайзенбанк» заявление об освобождении гаранта от его обязательства.

Письмом от 14.06.2013 №22766иск/13 ЗАО «Райффайзенбанк» уведомило МКУ «УКС» о том, что обязательства гаранта по гарантии прекращены.

В соответствии с условиями соглашения гарантом в безакцептном порядке списана комиссия за выпуск банковской гарантии в общей сумме 639 035 руб. 45 коп., в том числе:

- 13.09.2012 на сумму 212 680 руб. 99 коп. (за период с 05.09.2012 по 04.12.2012),

- 14.12.2012 на сумму 210 747 руб. 23 коп. (за период с 05.12.2012 по 04.03.2013),

- 13.03.2013 на сумму 215 607 руб. 23 коп. (за период с 05.03.2013 по 04.06.2013), что подтверждается представленными в материалы дела копиями мемориальных ордеров от 13.09.2012 №26, от 14.12.2012 №46, от 13.03.2013 №37 (т.2. л.д.27-29).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.07.2013 по делу № А60-7631/2013 суд обязал МКУ «УКС» заключить с истцом контракт согласно протоколу от 27.08.2012.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2014 по делу А60-10823/2014 спорный контракт расторгнут, в связи с отсутствием бюджетного финансирования.

Ссылаясь на неправомерные действия ответчиков, в результате которых истец понес убытки в виде уплаты комиссии по банковской гарантии, оформленной им в целях обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту по итогам проведения аукциона, победителем которого он признан, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 639 035 руб. 45 коп. убытков.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях ответчиков согласованных, скоординированных и направленных на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла) причинить вред истцу в виде его расходов на оплату комиссии за банковскую гарантию в связи с умышленными препятствиями в заключении муниципального контракта, равно, как и причинно-следственной связи между действиями ответчиков и расходами истца, расходы истца в данном случае не являются убытками.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав пояснения истца и ответчиков, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Согласно ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу ст. 1082 ГК РФ удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (ст.16 ГК РФ).

В ст.1069 ГК РФ установлено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (ст. 1080 ГК РФ).

По смыслу названной нормы права солидарная ответственность причинителей вреда наступает в случае причинения ими вреда совместными умышленными действиями, причинная связь между которыми из этих действий в отдельности и результатом должна быть прямой, а не опосредованной. В этом случай необходимо установить совместный характер действий, в результате которых обществу причинен вред. В частности, о совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла) (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31. 05. 2011 №145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»).

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующую совокупность обстоятельств: факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Судом установлено, что принимая к своему производству и рассмотрению жалобы второго участника аукциона – ООО «Стройспецмонтаж», антимонопольный орган действовал в пределах своей компетенции и полномочий, определенных положением «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденных Приказом Федеральной антимонопольной службы №30 от 26. 01. 2011, в соответствии с которым территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением антимонопольного законодательства (пункты 4.1.1, 4.1.2 положения), и вправе рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания, в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 5.1 положения).

Признавая жалобы обоснованными и выдавая в связи с этим МКУ «УКС» предписания об устранении нарушения законодательства, антимонопольный орган не преследовал цели указанными действиями причинить вред истцу, а выполнял свои обязанности в рамках действующего антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку в силу своей компетенции антимонопольный орган обязан проверить факты и обстоятельства, изложенные в жалобах на предмет их соответствия законодательству, признание впоследствии вступившими в законную силу решениями арбитражного суда решений и предписаний антимонопольного органа незаконными, не означает, что действия по принятию к рассмотрению жалоб второго участника аукциона и их фактическое рассмотрение, а также выдача МКУ «УКС» предписаний по результатам рассмотрения жалоб, не являлись законными.

Доказательства, свидетельствующие о том, что ответчики действовали совместно и умышленно, с целью причинить истцу вред в виде создания умышленных препятствий в заключении с ним  муниципального контракта, в материалах дела отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции указал, что не усматривает в действиях ответчиков согласованных, скоординированных и направленных на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла) причинить вред истцу в виде его расходов на оплату комиссии за банковскую гарантию в связи с умышленными препятствиями в заключении муниципального контракта, равно, как и причинно-следственной связи между действиями ответчиков и расходами истца.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции не учёл следующее.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 5ст. 453 ГК РФ если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой и банковской гарантией.

В силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

        Частью 10 ст. 9 Закона о размещении заказов предусмотрено включение в контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрены требования к документации об открытом аукционе в электронной форме, в том числе размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 5 статьи 41.1 настоящего Федерального закона.

Согласно соглашению о выпуске банковской гарантии №RBA/121160-EKB/LGот 05.09.2012, заключённому между истцом (принципал) и ЗАО «Райффайзенбанк» (гарант),  выдана гарантия исполнения контракта  на сумму 57 026 550 руб. со сроком действия до 31.12.2013 в пользу МКУ «УКС» (бенефициар), для целей обеспечения обязательств принципала перед бенефициаром по муниципальному контракту «(04 ОАЭФ) строительство здания дошкольного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС».

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 27.08.2012 победителем  признан истец.

 Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.07.2013 по делу № А60-7631/2013 суд обязал МКУ «УКС» заключить с истцом контракт согласно протоколу от 27.08.2012.

Спорный контракт расторгнут, в связи с отсутствием бюджетного финансирования решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2014 по делу А60-10823/2014.

Таким образом, предоставление банковской гарантии являлось обязательным условием для участия в торгах, при этом истец понес расходы в виде оплаты комиссии за выдачу банковской гарантии кредитному учреждению именно для участия в торгах и обеспечения обязательств по муниципальному контракту.

Выводы суда первой инстанции о том, что расходы истца в виде комиссии за банковскую гарантию не могут быть квалифицированы в качестве убытков, заходя на электронную площадку, истец, как участник предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ), обязан был предвидеть предполагаемые риски, связанные с заключением муниципального контракта, истец фактически осуществлял обычную хозяйственную деятельность на условиях, предусмотренных соглашением с банком, что не может рассматриваться как возможные убытки истца, являются ошибочными.

Предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием Закона о размещении заказов и не может быть отнесено к предпринимательским рискам истца. Предоставляя такое обеспечение, истец исходил из добросовестного поведения государственного заказчика (ответчика) и был вправе рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением банковской гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения муниципального контракта. Поскольку контракт расторгнут, истец не получил то, на что он был вправе рассчитывать, а понесенные им расходы являются его убытками в виде реального ущерба.

В соответствии с условиями соглашения гарантом списана комиссия за выпуск банковской гарантии в общей сумме 639 035 руб. 45 коп. за период с 05.09.2012 по 04.06.2013.

Заявление об освобождении гаранта от его обязательства МКУ «УКС» направило в ЗАО «Райффайзенбанк» 09.04.2013.

Письмом от 14.06.2013 №22766иск/13 ЗАО «Райффайзенбанк» уведомило МКУ «УКС» о том, что 23.04.2013 заявление получено, обязательства гаранта по гарантии прекращены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что убытки истца в виде расходов по уплате комиссии в размере  540 606 руб.  за банковскую гарантию в обеспечение обязательств по муниципальному контракту за период с 05.09.2012 по 23.04.2013 , причинены истцу вследствие неисполнения  МКУ «УКС» своих обязательств по муниципальному контракту,  несение истцом указанных расходов находится в прямой причинно-следственной связи и подлежат возмещению  ответчиком - МКУ «УКС».

Поскольку причиной вынесенных УФАС по Свердловской области решений и предписаний являлся результат рассмотрения жалоб относительно соответствия заявок требованиям Закона о размещении заказов и документации об аукционе,  наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика ФАС РФ  и наступившими у истца убытками не усматривается. В связи с чем, в удовлетворении исковых требований к ответчику - ФАС РФ следует отказать.

Учитывая вышеуказанное, довод истца о необоснованном выводе суда об отсутствии в поведении ответчика – Российской Федерации в лице ФАС состава гражданского правонарушения, необходимого для возложения ответственности в виде возмещения убытков, противоправность заключается в последовательном вынесении УФАС двух незаконных решений и предписаний о признании незаконными действий МКУ «УКС» по размещению заказа, отклоняется как несостоятельный.

Ссылка суда первой инстанции на то, что в период действия обеспечительных мер никто не вправе был предпринимать меры по реализации исполнения итогов аукциона, до вступления в законную силу решений суда и отмены обеспечительных мер, оснований полагать, что в действиях ответчиков имелось неправомерное поведение, не имеется, не может быть принята во внимание.

Из материалов дела следует, что обеспечительные меры в виде приостановления размещения заказа на строительство здания дошкольного образовательного учреждения (ДОУ) на 270 мест в МКР-6 для нужд МКУ «УКС», а именно – до вступления в законную силу решения суда заказчику – МКУ «УКС» не совершать действия по отмене протокола                                    № 0162300029512000224-3 от 28.08.2012, повторному проведению процедуры рассмотрения вторых частей заявок, заключению контракта, отменены 19.11.2012. Обеспечительные меры в виде приостановления действий решения и предписания УФАС по Свердловской области от 21.11.2012 №1238-З до вступления в законную силу решения суда по делу №А60-47853/2012, отменены 13.02.2013.

Согласно решению Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2014 по делу А60-10823/2014 контракт расторгнут, в связи с отсутствием бюджетного финансирования. При этом отсутствие фактической возможности и потребности исполнения муниципального контракта от 23.01.2014 №23-01/2014 оценено судом как утрата интереса заказчика, не связанного с просрочкой подрядчика.

Таким образом, по вине заказчика  - МКУ «УКС», который не исполнил свои обязательства по контракту, истец не смог приступить к выполнению работ и понёс убытки, в виде реального ущерба по уплате комиссии  за банковскую гарантию.

С учётом указанного решение суда первой инстанции от 17.04.2015 подлежит отмене на основании п.п.3,4 ч.1 ст.270 АПК РФ, а заявленные исковые требования удовлетворению частично.

Расходы, связанные с оплатой государственной пошлины по иску, с учётом отмены решения и удовлетворения исковых требований частично, распределяются в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым требованиям.

Расходы истца связанные с оплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе с учётом результат рассмотрения относятся на ответчика  - МКУ «УКС» в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 апреля 2015 года по делу № А60-49127/2014 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» в пользу закрытого акционерного общества «Промышленно-строительная компания «Урал-Альянс» 540 606 (Пятьсот сорок тысяч шестьсот шесть) рублей убытков, а также 13 350 (Тринадцать тысяч триста пятьдесят) рублей 28 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 (Три тысячи) рублей  в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении исковых требований к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.