СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 3 /2014-АК

г. Пермь

06 июля 2015 года                                                   Дело № А60-50377/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е.Ю.,

судейРиб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью Комбинат общественного питания «Блэк Бриллиант»: ФИО1, удостоверение адвоката, доверенность от 05.12.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились

от третьего лица  общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-клуб «Глобус»: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2015 года

по делу № А60-50377/2013, принятое судьей Мартемьяновым В.Б.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Комбинат общественного питания «Блэк Бриллиант» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: закрытое акционерное общество «Бизнес-клуб «Глобус» (ОГРН <***>, ИНН <***>; ныне – общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-клуб «Глобус» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании решения незаконным, а также об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Комбинат общественного питания «Блэк Бриллиант» (далее – комбинат, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление) от 20.09.2013 (резолютивная часть от 29.08.2013) по делу № 38А незаконным.

Определением суда от 27.12.2013 на основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО «Бизнес-клуб «Глобус» (далее общество).

Решением суда первой инстанции от 22.04.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2014 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.10.2014 указанные решение Арбитражного суда Свердловской области и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Общество в рамках дела № А60-8976/2014 также оспаривает постановление антимонопольного органа от 23.01.2014 о привлечении к административной ответственности, вынесенное на основании решения управления от 29.08.2013 по делу № 38А.

Определением суда от 12.02.2015 дела № А60-50377/2013, А60-8976/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А60-50377/2013.

В связи с изменением организационно-правовой формы третьего лица ЗАО «Бизнес-клуб «Глобус» заменено судом на ООО «Бизнес-клуб «Глобус».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает, что заявитель использует товарный знак путем его размещения на странице Интернет в предложении об оказании услуг для привлечения потребителей (неограниченного круга лиц) без согласия правообладателя, следовательно, такое использование товарного знака незаконно. Закон о защите конкуренции устанавливает прямой запрет на незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности других лиц. По мнению Управления, обстоятельства дела подтверждают, что заявитель имел намерение на получение преимуществ, то есть его действия являются недобросовестной конкуренцией.

Представитель общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Антимонопольный орган и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО «Бизнес-клуб «Глобус» зарегистрировано в качестве юридического лица 18.04.1996, основной вид деятельности – услуги общественного питания, на основании свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) № 151803 ему принадлежит исключительное право на товарный знак «Зимний сад», зарегистрированный 10.04.1997 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (приоритет товарного знака – с 19.08.1996), в отношении 42 класса по Международной классификации товаров и услуг – организация общественного питания (рестораны, кафе, закусочные), со сроком действия регистрации до 19.08.2016.

Данный товарный знак (знак обслуживания) используется обществом в качестве названия банкетного зала («Зимний сад») ресторанного комплекса «Космос» (<...>).

ООО «Бизнес-клуб «Глобус» 22.04.2013 обратилось в Управление с жалобой, в которой сослалось на то, что комбинат незаконно использует знак обслуживания «Зимний сад» для обозначения места оказания услуг общественного питания. В частности, общество указало, что 28.02.2013 при поисковом запросе по ресторанам города Екатеринбурга в Интернете сотрудником общества был найден ресторанный комплекс «Черный бриллиант» («Блэк Бриллиант»), принадлежащий комбинату (<...>), в котором один из залов носит название «Зимний сад» (http://blackbrilliant-club.ru/aboutcompany/page-2-5).

Приказом от 29.04.2013 № 123 Управлением возбуждено дело № 38А по признакам нарушения комбинатом ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения данного дела Управлением принято решение от 20.09.2013 (резолютивная часть решения оглашена 29.08.2013), которым в действиях комбината признан факт нарушения п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выразившийся во введении в оборот товара с незаконным использованием средства индивидуализации (товарный знак «Зимний сад») конкурента (общества), при размещении на сайте www.blackbrilliant-club.ru в разделе «О ресторане» и подразделе «2-й этаж «Зимний сад» информации о себе в период с февраля по май 2013 г., что противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, может причинить убытки конкурентам, в том числе обществу.

В решении Управление указало, что на сайте ресторанного комплекса «Блэк Бриллиант», принадлежащего комбинату, в разделе «О ресторане» и подразделе «2-й этаж «Зимний сад» размещалась следующая информация:

«О ресторанном комплексе «Блэк Бриллиант»

Ресторанный комплекс «Black Brilliant» находится по адресу:

Екатеринбург, ул. Попова, 1А

Телефон: <***>, +7 (912) 243-21-60

2-й этаж «Зимний сад»

Зал на 25 мест».

В решении Управление сделало выводы о том, что общество и комбинат являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими приносящую доход коммерческую деятельность на одном товарном рынке – по оказанию услуг по организации общественного питания в пределах одних географических границ – г. Екатеринбург; товары (услуги), предлагаемые обществом и комбинатом, являются взаимозаменяемыми; комбинат в результате использования обозначения «Зимний сад», тождественного с обозначением «Зимний сад» общества (ресторанный комплекс «Космос» с входящим в него банкетным залом «Зимний сад» широко известен на рынке по оказанию услуг общественного питания на территории г. Екатеринбурга), мог приобрести тем самым ряд преимуществ перед конкурентами посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь изменило бы структуру потребительского спроса, дало бы возможность увеличить за счет конкурента объем реализации продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

На основании решения Управлением также вынесено постановление от 23.01.2014 года по делу № 38А о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 642 154 руб. 75 коп.

Полагая, что решение и постановление незаконны, комбинат обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2015 года при новом рассмотрении дела заявленные требования удовлетворены.

  Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав представителя стороны в судебном заседании, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Направляя дело на новой рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при первом рассмотрении дела суд в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценил информацию, не определил цель и назначение размещенной комбинатом информации с использованием обозначения «Зимний сад» в сети Интернет в предложении об оказании услуг общественного питания.

Вывод суда о том, что само по себе упоминание на сайте комбината обозначения, сходного с товарным знаком, принадлежащим обществу, не является незаконным, основан на неправильном толковании указанных выше правовых норм. При этом содержащаяся в решении суда ссылка на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении президиума от 01.12.2009 № 10852/09, ошибочна, поскольку отраженные в данном постановлении фактические обстоятельства существенно отличаются от обстоятельств настоящего дела.

Указывая на то, что в деле нет доказательств использования комбинатом товарного знака в документации, рекламе, суд первой инстанции не учел, что использование товарного знака данными способами не охватывает всех установленных законом способов использования товарного знака, в числе которых в статье 1484 ГК РФ названо также использование товарного знака в сети Интернет.

При новом рассмотрении суду следует на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов и возражений участвующих в деле лиц, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, в том числе дать надлежащую оценку доказательствам размещения комбинатом в сети Интернет информации об оказываемых им услугах с использованием обозначения «Зимний сад», определить назначение данной информации и цель использования в ней этого обозначения, и, исходя из установленного, принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Апелляционный суд при новом рассмотрении дела исходит из того, что судом первой инстанции выполнены указания суда кассационной инстанции и при новом рассмотрении дела не допущено нарушений, влекущих отмену судебного акта.

В силу п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Административная ответственность в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ установлена за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В пунктах 16.1, 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11

«О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» даны следующие руководящие разъяснения: при разрешении вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (п. 16.1).

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции (п. 17).

Суд первой инстанции из взаимосвязанных положений Закона о защите конкуренции, статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, диспозиции ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ и руководящих разъяснений Пленума ВАС РФ сделал обоснованный вывод, что для квалификации вменяемого заявителю деяния необходимо установить: наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; названные действия заключались в использовании средств индивидуализации продукции, работ, услуг другого юридического лица; данные действия должны быть направлены на получение преимуществ перед конкурентом при осуществлении предпринимательской деятельности, причинили или могли бы причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации хозяйствующему субъекту – правообладателю.

Данный вывод обусловил суждение о том, что недоказанность одного из указанных обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

Обстоятельства дела подтверждают выводы Управления о том, что общество и комбинат являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими приносящую доход коммерческую деятельность на одном товарном рынке – по оказанию услуг по организации общественного питания в пределах одних географических границ – г. Екатеринбург; товары (услуги), предлагаемые обществом и комбинатом, являются взаимозаменяемыми.

Комбинат данные обстоятельства не оспаривает.

Вместе с тем, иные признаки недобросовестной конкуренции суд посчитал недоказанными антимонопольным органом.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правомерно руководствовался нормами части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: пунктом 1 ст. 1229, пунктами 1, 2, 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Вместе с тем, исходя из диспозиции п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, противоправное деяние, квалифицируемое как недобросовестная конкуренция, должно быть выражено в том, что незаконное использование средств индивидуализации конкурента осуществляется другим лицом с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинило или могло причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации правообладателя.

Анализируя обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Управление делает вывод о незаконном использовании комбинатом чужого зарегистрированного товарного знака путем его размещения на своей странице в сети Интернет в предложении об оказании услуг.

Апелляционный суд при новом рассмотрении дела также исходит из того, что в решении Управление комбинату вменяет, что после прочтения страницы комбината в сети Интернет у потребителя складывается впечатление о том, что изображенный на фотографиях банкетный зал является именно тем банкетным залом, о котором идет речь в текстовой части, расположенной непосредственно над фотографиями – «2-й этаж «Зимний сад», зал на 25 мест».

Вместе с тем, апелляционный суд полагает не доказанным Управлением, что при упоминании в сети Интернет на собственной странице словосочетания «зимний сад» комбинат относил данное словосочетание к конкретному месту оказания услуг общественного питания и в связи с этим имел цель приобрести преимущества в конкурентной борьбе, увеличить за счет конкурента объем реализации продукции и, соответственно, получаемую прибыль.

Материалами дела подтверждается, что общество (конкурент комбината) оказывает услуги общественного питания с использованием зарегистрированного товарного знака «Зимний сад» в названии ресторана, товарный знак используется обществом для продвижения своих услуг (в рекламе в СМИ, сувенирной продукции, дисконтных картах ресторана, рекламных акциях).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, информация на сайте комбината «2-й этаж «Зимний сад» относится к помещению на втором этаже, которое находится в здании комбината и поименовано в техническом паспорте на здание как «зимний сад» (помещение № 1 на втором этаже, площадью 28,4 кв. м – том 2, л.д. 30).

Аналогичную позицию комбинат занимал изначально, указывая на данное обстоятельство при рассмотрении дела в антимонопольном органе и в заявлении в арбитражный суд, в котором отмечал наличие на втором этаже как помещения «зимний сад», так и ресторана на 110 мест.

Доводы комбината о наличии на втором этаже помещения № 3 площадью 104 кв. м подтверждаются данными технического паспорта (экспликация, план второго этажа – том 2, л.д. 30, 33), на этом же этаже имеется помещение № 1 «зимний сад» площадью 28,4 кв. м.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае совпадение наименования конкретного помещения «зимний сад» в здании комбината с названием ресторана общества «Зимний сад» не было вызвано противоправными действиями комбината в связи со следующим.

Помещение в жилом или нежилом здании может именоваться «зимний сад» и само по себе наличие помещения с таким названием не может расцениваться как недобросовестная конкуренция.

Упоминание названия одного из помещений, совпадающих с товарным знаком конкурента, на сайте юридического лица также не может в любом случае однозначно расцениваться как акт недобросовестной конкуренции.

Суд полагает, что прочтение Управлением рекламы комбината на сайте как последовательное описание банкетного зала на 25 мест на втором этаже с названием «Зимний сад» субъективно и не подтверждается иными материалами дела.

Анализируя информацию на сайте комбината, антимонопольный орган ограничился прочтением данной страницы и констатацией того, что словосочетание «зимний сад» относится к банкетному залу, что может ввести потребителя в заблуждение относительно производителя продукции (продавца услуг).

Вместе с тем, данное утверждение, обоснованное Управлением последовательностью изложения информации на сайте, не подтверждено иными доказательствами.

Управлением не установлено и из материалов дела не следует, что зарегистрированный конкурентом товарный знак комбинат использовал для обозначения места оказания слуг общественного питания.

Кроме того, Управлением не доказано, что наличие словосочетания «зимний сад» на странице комбината в сети Интернет продиктовано намерением комбината использовать чужой товарный знак с целью получения конкурентных преимуществ, а не обусловлено желанием информировать потребителя о своем ресторанном комплексе, в котором в действительности имеется помещение со спорным названием.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о недостаточности представленных Управлением доказательств для подтверждения того, что действия комбината были направлены именно на получение необоснованных преимуществ в конкурентной борьбе и представляли угрозу для конкурента (общества).

Апелляционный суд, не усматривая оснований для иных суждений, полагает, что вывод суда о недоказанности Управлением факта недобросовестной конкуренции со стороны комбината соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Суд принимает во внимание, что Управление при рассмотрении дела не оценило и не проверило доводы комбината о том, что наличие информации о помещении «зимний сад» не связано с названием зала ресторана; по ключевым словам «зимний сад» в сети Интернет невозможно выйти на сайт комбината; Управлением не исследовано, кем создавалась страница комбината в сети Интернет (самостоятельно или привлеченным лицом).

Указанное подтверждает, что поведение комбината не исследовано, направленность его действий на получение конкурентных преимуществ не установлена Управлением.

Вывод суда первой инстанции о том, что само по себе упоминание на сайте комбината в сети Интернет словесного обозначения, сходного с товарным знаком (знаком обслуживания), принадлежащим обществу, не является его незаконным использованием в смысле требований п. 2-3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд поддерживает, признавая его основанным на конкретных обстоятельствах дела.

Суд первой инстанции правильно распределил бремя доказывания в споре, основываясь на положениях ч. 5 ст. 200, ч. 4 ст. 210 АПК РФ, признав недоказанными Управлением обстоятельства, послужившие основанием для вынесения решения и постановления по административному делу.

По изложенным мотивам апелляционный суд считает, что суд законно и обоснованно признал решение Управления по делу № 38-А недействительным, а постановление по делу об административном правонарушении – незаконным и подлежащим отмене.

Вывод суда первой инстанции о незаконности постановления, вынесенного по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, также не подлежит изменению, поскольку на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности, за пределами которого правовая оценка действий лица, в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении, на предмет доказанности состава административного правонарушения утрачена.

Данная позиция неоднократно высказана Верховным Судом Российской Федерации, в том числе в Постановлениях от 26.01.2015 по делу № 303-АД14-7046, от 20.03.2015 по делу № 308-АД14-5086.

При таких обстоятельствах оснований, указанных в ст. 270 АПК РФ, для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2015 года по делу № А60-50377/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.