Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Малышева М.Б., Толкунова В.М., при ведении протокола секретарём судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.11.2009 по делу № А47-9403/2009 (судья Галиаскарова З.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вектор» (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании незаконными действий должностных лиц инспекции по изъятию лотерейного оборудования.

Решением суда первой инстанции от 05.11.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований обществу отказать.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на ошибочность выводов суда первой инстанции об отсутствии у налоговых органов полномочий составлять протоколы об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ), и о необоснованности квалификации налоговым органом спорного оборудования в качестве игровых автоматов. Приводя положения части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, пункта 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506, подпунктов 76, 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, пункта 2 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах», и ссылаясь на правовые позиции судов, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.11.2009 №Ф09-8568/09-С1, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.03.2009 по делу №А66-2349/2008, инспекция считает, что должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности организации и проведению азартных игр без специального разрешения вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также поясняет, что при применении спорного оборудования в качестве ставки выступала стоимость лотерейного билета, которая делалась не посредством внесения денежных купюр в купюроприемник, а путем набора сотрудником клуба ключом цифрового кода, а выигрыш определялся в момент игры, в зависимости от комбинации выпавших на табло условных символов. В связи с чем полагает, что в помещении, расположенном по адресу: <...>, в нарушение части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ) осуществлялось проведение азартных игр на игровых автоматах, а не распространение лотерей.

Кроме того, указывает на то, что представленные ООО «Вектор» сертификаты соответствия на используемое лотерейное оборудование, не могут быть расценены в качестве доказательств по делу, поскольку в силу положений Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов.

Наряду с этим, инспекция отмечает, что материалы проверки в отношении ООО «Вектор» 24.08.2009 переданы в Прокуратуру Дзержинского района г.Оренбурга, 26.08.2009 по результатам их рассмотрения было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, инспекция в апелляционной жалобе не согласна с взысканием с нее судебных расходов по госпошлине, полагает, что на основании ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты госпошлины освобождена.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы инспекции отклонило, в числе прочего указывает на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2007 №556 с 15.09.2007 из компетенции Федеральной налоговой службы России исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, в связи с чем, инспекции не имеет полномочий составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В помещении, подвергнутом осмотру общество на основании договора на распространение лотерейных билетов №0003 от 30.06.2009 с обществом с ограниченной ответственностью «Прометей», и разрешения ФНС от 19.09.2008 №620, осуществляло распространение лотерей.

Считает несостоятельной ссылку инспекции на возбуждение уголовного дела, поскольку изъятое оборудование не было приобщено к материалам уголовного дела в качестве доказательства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, распоряжением от 21.08.2009 № 000115 инспекцией назначена проверка объекта, расположенного на территории Дзержинского района г. Оренбурга по адресу: <...> по вопросу соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2009 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», проверки соблюдения организаторами, операторами, распространителями лотереи требований, установленных Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

10.08.2009 сотрудниками налогового органа с участием ФИО1 - представителя ООО «Вектор» (т.1, л.д. 63), в присутствии двух сотрудников органов внутренних дел проведен осмотр помещения развлекательного клуба «Этажи», расположенного по адресу: <...>.

При осмотре сотрудниками налогового органа установлено, что в помещении расположенному по адресу <...> на первом этаже расположено заведение, в котором осуществляется проведение азартных игр. В помещении находятся 25 игровых автоматов, один из которых находится в нерабочем состоянии. Посетители, приходя в заведение, приобретают у администратора талончик по цене 100 руб. за 1 шт. После этого, посетители обращаются к администратору. Администратор поворотом ключа выставлял нужную сумму. После зачисления денежных средств посетитель осуществлял игру на автомате и в случае увеличения выигрыша получал выигрыш наличными денежными средствами.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 000108 от 10.08.2009, за подписью должностных лиц налогового органа, подписями двух понятых, подписями должностных лиц органов внутренних дела и подписью представителя организации.

21.08.2009 сотрудниками налогового органа повторно произведен осмотр спорного помещения, при этом в ходе осмотра производилось изъятие оборудования, о чем составлен протокол. При проведении осмотра участвовали двое понятых, присутствовал представитель общества по доверенности ФИО1

Согласно протоколу осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 21.08.2009 (т.1, л.д. 58) в ходе осмотра были изъяты 25 игровых автоматов под номерами: 05025512, 05025451, 05025484, 05025479, 05025441, 05025473, 05025507, 05025508, 05025477, 05025516, 05025485, 05025505, 05025514, 191171, 265382, 191831, 191170, 191177, 191828, 175437, 175436, 191178, 05025476, 191169, 05025510.

Общество, полагая действия сотрудников инспекции по изъятию оборудования, незаконными, оспорило их в арбитражный суд.

Признавая незаконными действия налогового органа по изъятию оборудования, суд первой инстанции посчитал, что инспекция не уполномочена составлять протоколы, и возбуждать дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Также суд пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что спорное оборудование является игровыми автоматами, а не лотерейным оборудованием.

При правовой оценке материалов дела и доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в рамках настоящего дела необходимо установить соответствует ли оспариваемое заявителем действие ответчика закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ли права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из текста статьи 27.1 КоАП РФ следует, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе изъятие вещей и документов, а также арест товаров, транспортных средств и иных вещей.

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ допускается изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении.

Статья 27.14 КоАП РФ устанавливает порядок ареста товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения.

Обозначенные меры обеспечения производства по административному делу должны быть связаны с определенными целями, указанными в законе.

В силу положений статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола и, в частности, о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ.

Таким образом, составлением протокола об изъятии вещей, документов является возбуждением дела об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В части 2 ст. 27.10 КоАП РФ установлено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, осуществляется лицами, указанными в ст. 28.3 КоАП РФ (ч. 2 ст. 27.10 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Частью 3 ст. 16 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона № 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), а также осуществление лицензирования в соответствии с законодательством Российской Федерации видов деятельности, отнесенных к компетенции Федеральной налоговой службы (п. 5.3.4 Положения).

В соответствии с подп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежат лицензированию.

Полномочия в области лицензирования в соответствии с подп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ о лицензировании были предоставлены налоговым органам Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 № 45.

Исходя из вышеприведенных норм права должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а также применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о наличии у инспекции полномочий на возбуждение дела об административном правонарушении и изъятие принадлежащего обществу оборудования являются обоснованными. Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.11.2009 №Ф09-8568/09-С1.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что инспекция не вправе в отношении субъекта предпринимательской деятельности составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, является неверным, судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права.

Между тем, неправильные применение судом в указанной части норм материального права, не привело к принятию неправильного решения.

Согласно ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.
В соответствии с ч. 5 ст. 27.7 КоАП РФ, срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен на срок не более одного месяца.

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В силу ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ, протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение трех суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении.
Частью первой ст. 29.6 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента, в том числе:
- составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;
- составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

- вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.
Согласно ч. 1, 1.1 ст. 29.9 КоАП РФ, по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:
1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.
Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится, в том числе, в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии в случае наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела.

В выносимом по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении постановлении (судебном акте) должен быть разрешено вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

В силу требований части 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.
Изъятое налоговым органом у общества спорное оборудование не изъято из оборота и не отнесено к ограниченно оборотоспособным объектам.
Из системного анализа указанных норм следует, после изъятия спорного оборудования в качестве процессуальной меры обеспечительного характера, предусмотренной ст. 27.10 КоАП РФ, должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Таким образом, порядок производства по делу об административном правонарушении гарантирует лицу, в отношении которого в результате составления первого протокола о применении меры обеспечения считается возбужденным дело об административном правонарушении, что по истечении установленных процессуальных сроков производства по делу об административных правонарушениях будут разрешены вопросы об изъятых вещах.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности юридических лиц по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществляется арбитражным судом.

Налоговый орган не отрицает тот факт, что при производстве данного административного правонарушения, возбужденного на основании протокола осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 21.08.2009, вопрос о наличии либо отсутствии состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в действиях общества не решался.

Материалы об административном правонарушении инспекцией не направлялись в адрес суда.

Учитывая, что в материалы дела не представлены доказательства дальнейшего движения административного дела, и принятия постановления по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств того, что изъятое оборудование является орудиями совершения или предметами административного правонарушения.

В связи с чем, удержание налоговым органом спорного оборудования не обусловлено целью обеспечения производства по делу об административном правонарушении, что нарушает права общества на своевременное разрешение вопроса об изъятых вещах и документах, не изъятых из оборота.

Ссылки инспекции на постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 26.08.2009 (т.1, л.д.81), не принимаются апелляционным судом, поскольку данный документ не соответствует критерию относимости доказательств.

В данном постановлении указано на обстоятельства проведения проверки ООО «Вектор» не сотрудниками инспекции, а прокуратурой, при этом отмечено о выявленном факте использования не 25 игровых автоматов, как в рассматриваемой деле, а 121 игровых автоматов.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью второй ст. 81 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вещественные доказательства осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом не представлены доказательства приобщения к материалам уголовного дела спорного оборудования.

Таким образом, из постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 26.08.2009 не следует, что уголовное дело возбуждено именно на основании протокола осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 21.08.2009, составленного инспекцией.

Является правильным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не доказан тот факт, что изъятое оборудование является игровыми автоматами.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, с позиции ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательствами являются фактические данные (сведения о фактах), на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, то есть, в данном случае, надлежащую квалификацию спорного оборудования в качестве игрового, либо лотерейного.

Как верно отмечено судом первой инстанции в спорных протоколах осмотра, сведения о фактах (фактические данные), из которых административным органом сделан вывод о квалификации спорного оборудования в качестве игровых автоматов, не указаны. Налоговый орган ограничился лишь констатацией вывода о том, что спорное оборудование является игровыми автоматами.

Изъятое налоговым органом у общества спорное оборудование не изъято из оборота и не отнесено к ограниченно оборотоспособным объектам.

Таким образом, удержание налоговым органом спорного оборудования не обусловлено целью обеспечения производства по делу об административном правонарушении, не основано на законе, в связи с чем нарушает права общества на своевременное разрешение вопроса об изъятых вещах и документах, не изъятых из оборота.

Суд апелляционной инстанции также полагает ошибочными и доводы инспекции о неправильном распределении судом первой инстанции судебных расходов, исходя из следующего.

Согласно статье 333.16 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) государственная пошлина - сбор, взимаемый с лиц, указанных в статье 333.17 НК РФ, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных настоящей главой, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

Статья 333.17 НК РФ устанавливает, что плательщиками государственной пошлины признаются организации и физические лица, которые обращаются за совершением юридически значимых действий (истцы), а также выступают ответчиками в судах общей юрисдикции, арбитражных судах или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, и если при этом решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой.
Отдельные категории плательщиков могут быть освобождены от уплаты госпошлины. В соответствии с пунктом 1.1. статьи 333.37 НК РФ от уплаты госпошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в том числе налоговые инспекции (в редакции Федерального закона № 281-ФЗ от 25.12.2008). Данная норма освобождает налоговые органы от уплаты госпошлины при обращении с заявлениями в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано ст. 110 АПК РФ. Пунктом 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно п. 47 ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), а также при удовлетворении судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции жалобы (заявления) об отмене судебных актов, принятых в пользу названных органов, возврат истцу (подателю жалобы) уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 АПК РФ, и уплаченная истцом (подателем жалобы) государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно взыскал с инспекции в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Принимая во внимание вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы, отклоняются. Апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.11.2009 по делу № А47-9403/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

М.Б. Малышев

В.М. Толкунов