Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведённом в режиме онлайн, апелляционную жалобу Администрации Должанского района Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 16.03.2021 по делу № А48-1260/2020 (с учетом определения об исправлении опечатки от 30.03.2021) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Администрации Должанского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 6 415 634 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации Должанского района Орловской области (далее – Администрация, ответчик) о взыскании 5 126 005 руб. 00 коп. стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту № Ф.2019.067 от 13.08.2019 в части устройства покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных песчаных типа ГД.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены казенное учреждение Орловской области «Орелгосзаказчик», государственное унитарное предприятие Орловской области «Дорожная служба».

Определением суда от 29.09.2020 производство по делу приостановлено ввиду назначения судебной экспертизы.

Определением суда от 11.02.2021 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 16.03.2021 исковые требования удовлетворены частично.

С Администрации Должанского района Орловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» взыскано 5 126 005 руб. 00 коп. задолженности, расходы по проведению экспертизы в размере 24080 руб., а также 44006 руб. 71 коп. расходы по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, выразившихся в несоответствии толщины устройства покрытия из горячих асфальтобетонных смесей положениям сметы, выполнении работ, в нарушении ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012. Заявитель указывает на не предоставление подрядчиком исполнительной документации и иной технической документации к форме КС-2. Также полагает неправомерным вывод суда о расторжении муниципального контракта №Ф.2019.067 от 13.08.2019 с 23.12.2019. Ссылается на недостоверность выводов судебной экспертизы от 22.01.2020.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ООО «Фортуна» поступили возражения на апелляционную жалобу и письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От Администрации Должанского района Орловской области поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

Также, в порядке 123, 156, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд удовлетворил заявленное ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела таблицы выполненных работ, сопроводительного письма от 09.10.19, акта о приемке выполненных работ №1 от 08.10.19, справке о стоимости работ №1 от 08.10.19, поскольку данные документы позволяют установить юридически значимые обстоятельства по делу.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Фортуна» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.08.2019 между Администрацией Должанского района Орловской области (заказчик) и ООО «Фортуна» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №Ф.2019.067, по условиям которого истец обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области (далее -

Объект) в соответствии с локальной сметой, а Ответчик обязался принять выполненные работы на условиях Контракта и, в случае, предусмотренном п.2.2 Контракта оплатить их.

В соответствии с п. 2.1 цена контракта составляет в текущих ценах 14 176069 руб. 00 коп., в том числе: за счет бюджета Орловской области - 7 000 000 руб.; за счет бюджета Должанского района - 7 176 069 руб.

В цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту (п. 2.2 3 контракта).

Согласно п. 5.1 контракта срок окончания работ - 25.09.2019 г. Распределение объемов работ и сроки окончание выполнения робот определяются Календарным графиком производства работ (приложение №2 к Контракту).

Исходя из п. 6.1 контракта промежуточной приемке подлежат скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно. Подрядчик за 3 (три) рабочих дня письменно информирует Заказчика об освидетельствовании скрытых работ.

В соответствии с п.п. 6.2, 6.3 контракта подрядчик за 3 (три) рабочих дня обязан письменно известить Заказчика о готовности к сдаче выполненных в течение месяца работ. Заказчик имеет право отложить дату приемки, если это не приводит к технологический простоям, но не более чем на 3 (три) рабочих дня. При этом Заказчик должен уведомить Подрядчика об изменении даты приемки.

По окончании приемки результата работ Сторонами оформляется и подписывается Ант о приемке выполненных работ (форма КС-2), либо Заказчик выдает предписание об устранении дефектов с указанием даты повторной приемки. Одновременно с актом по форме КС-2 Подрядчик предоставляет Заказчику исполнительную и иную техническую документацию на объем выполненных работ. Без предоставления необходимого объема исполнительной и иной технической документации Заказчик имеет право не рассматривать формы КС-2. В течение следующих 3 дней после подписана формы КС-2 Подрядчик обязан представить Заказчику Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик в течение 3-х рабочих дней рассматривает предъявленные Подрядчиком документы и подписывает их, либо направляет Подрядчику мотивированный отказ а их подписании или выдает подрядчику предписание об устранении дефектов и недостатков с указанием даты повторной приемки (п. 6.5 контракта).

Как следует из п. 7.1 контракта контроль качества работ выполняется сторонами в соответствии с требованиями нормативной документации. Любое отклонение производства работ от сметной документации, в том числе выполнение дополнительных работ, требует письменного согласования с Заказчиком до начала работ.

Исходя из п. 7.2 и п. 7.3 контракта, заказчик в течение всего срока действия контракта контролирует выполнение работ с проведением соответствующих обследований, при необходимости с привлечением лабораторий и других организаций, осуществляющих оценку качества.

В случае обнаружения дефектов и недостатков представитель Заказчика отказывает Подрядчику в приемке и оплате выполненных работ, дает распоряжение об устранении дефектов и недостатков назначает дату повторной приемки выполненных работ. В целях повышения эффективности контроля за выполнением работ, услуги инженерной организации будет оказывать КУОО «Орелгосзаказчик» (п. 7.4, п. 7.5 контракта).

Исходя из п. 8.1 Подрядчик гарантирует: выполнение всех работ по Контракту в полном объеме в соответствии со сметной документацией, качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормативно-техническими актами, строительными нормами и правилами, государственными стандартами, а также своевременное устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации Объекта.

В соответствии с п. 12.2 контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 26.10.2019 г. или до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту, а в части гарантийных обязательств до полного истечения срока гарантии качества результата работ.

В соответствии с п. 12.3 контракта Заказчик имеет право расторгнуть Контракт в одностороннем порядке, либо в соответствии с п.2 ч.2 ст.450 Гражданского кодекса РФ по решение суда контракт, может быть, расторгнут в судебном порядке по требованию Заказчика в случаях, прудсмотренным данным пунктом, в том числе

- неоднократного (два и более) несоблюдения Подрядчиком требований к качеству работ, выполнения Подрядчиком работ с отступлением от требований сметной документации, а также выполнения дополнительных работ без согласования с Заказчиком в порядке установленным Контрактом;

-неоднократного (два и более) нарушения срока устранения дефектов и недостатков;

В силу п. 12.6 расторжение контракта вступает в силу:

- при одностороннем отказе Стороны от исполнения Контракта - решение Стороны Контракта об односторонней отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления другой Стороны Контракта об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Исходя из подписанных сторонами КС-2, КС-3 от 08.10.2019 ответчиком приняты работы на сумму 6 790 135 руб. (т. 1, л.д. 76-83).

Платежными поручениями от 25.11.2019 № 473997, от 25.11.2019 № 473998, от 25.11.2019 №473999 сумма в размере 6 790 135 руб. оплачена ответчиком (т. 1, л.д. 83-85).

В материалы дела представлены КС-2, КС-3 от 26.11.2019, подписанные в одностороннем порядке со стороны ООО «Фортуна» (т. 1, л.д. 23-26) на сумму 6 415 634 руб.

Письмами от 18.09.2019 № 4036 и от 24.09.2019 № 4115, от 16.10.2019 № 4504 Администрация Должанского района Орловской области просило ускорить темп работ на объекте и принять срочные меры по завершению сезонных дорожных работ до наступления неблагоприятных погодных условий (т. 1, л.д. 88, 98-100)

08.10.2019 и 31.10.2019 Администрация Должанского района Орловской области направила ООО «Фортуна» претензии, в которых просила оплатить пени, начисленные в связи с нарушением срока окончания работ (т. 1, л.д. 86-87, 96-97).

05.11.2019 ответчик направил истцу акты отбора образцов проб от 15.10.2019, от 28.10.2019, а также предписание об устранении выявленных нарушений по ремонту автомобильной дороги (т. 1, л.д. 89-90). Повторно акты отбора проб направлены истцу 11.11.2019 письмом № 4913.

В соответствии с предписанием об устранении нарушений по ремонту автомобильной дороги от 05.11.2019 истец должен был выполнить следующие работы:

-по трелевке древесины (120 шт.) - до 08.11.2019;

-произвести устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей толщиной 7 см на площади 9000 кв.м. - до 11.11.2019;

- произвести укрепление обочин щебнем толщиной 10 см на площади

1500 кв.м. – до 13.11.2019.

В целях проверки качества выполняемых работ КУ ОО «Орелгосзаказчик», в присутствии представителя ООО «Фортуна», произведены акты отбора образцов проб № 1 от 15 октября 2019 года, № 2 от 15 октября 2019 года, акту отбора образцов проб № 1 от 28 октября 2019 года, акту отбора образцов проб № 2 от 28 октября 2019, акту отбора образцов проб № 3 от 28 октября 2019 года, акту отбора образцов проб № 1 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 2 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 3 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 4 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 5 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 6 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 7 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 8 от 15 мая 2020 года, акту отбора образцов проб № 9 от 15 мая 2020 года, по результатам которых установлено несоответствие фактической толщины асфальтобетонного покрытия, требованиям, установленным в смете. Также, установлено, что коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012 (актуальная редакция СНиП 3.06.03-85), а асфальтобетонная смесь, по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для горячей плотной асфальтобетонной смеси.

Как следует из акта проверки исполнения предписания об устранении замечаний от 08.11.2019 (т. 1, л.д. 103) истец исполнил предписание частично: выполнил работы по трелевке древесины не в полном объеме.

В соответствии с актом проверки исполнения предписания об устранении замечаний от 11.11.2019 (т. 1, л.д. 105) комиссией установлено, что в результате произведенных КУ ОО «Орелгосзаказчик» отборов асфальтобетонного покрытия, толщина исследованных образцов асфальтобетонного покрытия менее толщины, указанной в техническом задании. На момент проверки замечания не устранены, а только заделаны вырубки отбора проб.

В акте проверки от 18.11.2019 комиссией установлено, что в результате осмотра обочин выявлено, что ширина щебеночного основания в некоторых местах не соответствует параметрам, указанным в ведомости объемов работ (ширина 40 см вместо заявленных 50 см), а также в некоторых местах не произведена укатка щебня.

Акты проверки направлены истцу ответчиком сопроводительным письмом от 19.11.2019 № 5163.

Исходя из акта проверки исполнения предписания от 26.11.20219, все вышеперечисленные замечания, отраженные в актах от 08.11.2019, от 11.11.2019, от 18.11.2019 истцом не устранены (т. 1, л.д. 121).

26.11.2019 ответчик направил истцу письмо, в котором указал на факт выполнения работ не в полном объеме, неустранении ранее выявленных замечаний, а также уведомил о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № Ф.2019.067 от 13.08.2019.

В соответствии с решением об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № Ф.2019.067 от 13.08.2019 от 26.11.2019 № 5320 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1, л.д. 20).

Как следует из представленных ответчиком документов (т. 1, л.д. 71 -74) решение направлено истцу по электронной почте 29.11.2019 и почтовым отправлением 29.11.2019, а также вручено в указанную дату нарочно.

В соответствии с отчетом об отслеживании почтового отправления, письмо доставлено не было.

Письмом от 06.12.2019 ООО «Фортуна» сослалось на невозможность расторжения контракта в одностороннем порядке в связи с истечением срока его действия. Истец сообщил, что уменьшение покрытия толщины асфальтобетонного покрытия не влияет на качество выполненных работ по контракту, изъявил готовность уменьшить цену контракта исходя из объемов выполненных работ и увеличить гарантийный срок по контракту с приложением КС-2, КС-3 от 26.11.2019 на сумму 6 415 634 руб.

10.12.2019 Администрация Должанского района Орловской области направила ООО «Фортуна» мотивированный отказ в подписании КС-2, КС-3 (т. 1, л.д. 127-128) и 13.01.2020 обратилась в Управление ФАС по Орловской области о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно решению УФАС по Орловской области №РНП-57-05 от 24.01.2020 по делу № 057/06/104-14/2020 принято решение не включать ООО «Фортуна» в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном решении УФАС по Орловской области указало, что контракт считается расторгнутым с 23.12.2019, поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в отделение связи 02.12.2019 и вручено адресату 13.12.2019 (т. 1, л.д.133-136).

27.12.2019 истец направил в адрес ответчика претензию №б/н, в которой просил оплатить стоимость выполненных работ и подписать КС-2, КС-3 (т. 1, л.д.9-11).

В ответ на претензию, ответчик письмом от 04.02.2020 № 413 указал на ранее направленный мотивированный отказ от подписания актов, поскольку предъявленные к приемке работы по ремонту автомобильной дороги в полном объеме не выполнены, не соответствуют техническому заданию к муниципальному контракту и сметной документации.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ является совокупность следующих обстоятельств - надлежащее выполнение работ и передача их результата заказчику.

Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

С учетом изложенного и сформулированного бремени доказывания по спору, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

В подтверждении выполненных надлежащим образом работ подрядчик представил в материалы дела акт о приемки выполненных работ ф. КС-2 от 26.11.2019, справка о стоимости выполненных работ ф. КС-3 от 26.11.2019, составленные подрядчиком в одностороннем порядке и направленные в адрес заказчика, от подписания которых последний отказался, ввиду несоответствия качества выполненных работ требованиям контракта.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы заказчик вправе предъявить подрядчику, некачественно выполнившему работы, одно из перечисленных в статье требований.

Более того, в правовой позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 16.05.2014 N ВАС-5823/14 по делу N А56-57789/2012, предусматривается, что каждая из мер, установленных статьей 723 Гражданского кодекса, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

По смыслу указанных правовых норм, не подлежат оплате те работы, недостатки которых делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодным для обычного использования.

Поскольку объект выполняемых работ – асфальтобетонное покрытие дорожного полотна, не пригодным для целей и задач заказчика будет выступать такое выполнение работ подрядчиком, которое исключает возможность эксплуатации дороги.

Согласно п. 3.4 "ГОСТ 33220-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию" под эксплуатационным состоянием дороги следует понимать состояние дороги, которое характеризуется транспортно-эксплуатационными показателями конструктивных элементов дорог, дорожных сооружений и элементов обустройства, изменяющихся при ее эксплуатации, воздействии транспортных средств и метеорологических условий.

Исходя из п.п. 4.2, 4.4 указанного ГОСТ, в случаях выявления дефектов и повреждений дорог, создающих угрозу безопасности дорожного движения и которые невозможно устранить в установленные сроки, вводят временные ограничения или прекращают движение в порядке, установленном в государствах - участниках Соглашения.

До устранения дефектов покрытия проезжей части, препятствующих проезду транспортных средств участок дороги должен быть обозначен (огражден) соответствующими временными техническими средствами организации дорожного движения по ГОСТ 32758

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной работы или их причин, определением суда от 29.09.2020 по ходатайству истца на основании части 5 статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам представленного экспертного заключения стоимость фактически выполненных ООО «Фортуна» работ по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области в части устройства покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных песчаных типа ГД толщиной 5,0 см на площади 9000 м², определена в локальной смете (приложение №1), и составляет 5 126 005,00 (пять миллионов сто двадцать шесть тысяч пять) рублей, включая стоимость материалов.

Эксплуатация автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области по результатам выполнения работ ООО «Фортуна» возможна.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт ответил на возникшие у ответчика вопросы. А также представил письменные ответы, на данные вопросы.

Так, эксперт, пояснил, что отбор проб асфальтобетонной смеси действительно не производился, так как информации, имеющейся в материалах арбитражного дела, было достаточно для проведения исследования. Также отбор проб, произведенный администрацией Должанского района Орловской области в мае 2020 года, проводился в присутствии истца, ответчика, а также экспертов ФИО7 и ФИО8, которые выезжали на объект в рамках гражданско-правового договора с ООО «Фортуна», однако дальнейшее исследование по данному договору не проводилось: гражданско-правовой договор был расторгнут из-за отказа ответчика принимать участие в исследовании. Кроме того в соответствии с требованиями п. 12.5.2 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» на 7000 кв.м покрытия необходимо три керна. Фактическая площадь покрытия составляет 9000 кв.м, в мае 2020 года администрацией Должанского района Орловской области было сделано 9 кернов. Следовательно, количества образцов, отобранных в мае 2020 года более чем достаточно для определения толщины асфальтобетонного покрытия.

На замечания ответчика об определения стоимости работ путем применения отмененной на момент исследования методики, эксперт пояснил, что в заключении экспертов №1524/3-1 от 22.01.2021г. для расчета стоимости выполненных работ применялась та методика, в соответствии с которой была разработана сметная документация к муниципальным контрактам №Ф.2019.067 от 13.08.2019 г. и №018 от 17 апреля 2020 г.

Доводы ответчика о том, что при проведении судебной экспертизы экспертами не проводился отбор проб и у ООО «ЦНЭО «Ансор» отсутствует дорожная лаборатория, правомерно отклонены судом, поскольку из материалов дела, пояснений эксперта и пояснений представителя истца следует, что в мае 2020 года между истцом и ООО «ЦНЭО «АНСОР» был заключен гражданско-правового договора для определения стоимости фактически выполненных работ ООО «Фортуна» работ по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области, назначена дата совместного осмотра, но Ответчик категорически отказался от совместного отбора проб.

Эксперты ФИО7 и ФИО8 а также представитель истца выезжали для отбора проб, но так как Ответчик отказался, договор с ООО «ЦНЭО «АНСОР» был расторгнут.

Поскольку ответчиком в материалы дела представлены отборы образцов проб от 15.05.2020 совместно с КУ ОО «Орелгосзаказчик», действующим по заключенному с ответчиком договору оказания услуг, и представивший заключение по качеству асфальтобетонной смеси по плотности, водонасыщению в актах от 15.05.2020, в связи с чем, необходимость в дополнительном отборе проб у экспертов отсутствовала.

Экспертами, при расчетах, применялась нормативно правовая база на дату разработки сметной документации к муниципальным контрактам №Ф.2019.067 от 13.08.2019 г. и №018 от 17 апреля 2020 г.

Перед экспертом, в соответствии с Определением Арбитражного суда Орловской области от 29.09.2020 года по делу № А48-1260/2020 был поставлен вопрос: Определить соответствие объема и качества выполненной подрядчиками работы сметной документации. На поставленный вопрос эксперт дал ответ в представленном Заключении экспертов № 1524/3-1 от 22.01.2021 г.: «Требования по качеству выполнения работ сметной документацией не установлены».

На стр. 10-11 Заключения экспертов № 1524/3-1 от 22.01.2021 г. эксперт указывает, что средняя толщина горячих асфальтобетонных смесей выполненных работ ООО «Фортуна» по Муниципальному контракту № Ф.2019.067 от 13.08.2019 г. составляет 5 см. что соответствует СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» при этом использованный при производстве работ асфальтобетон по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» и СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85».

В распоряжение эксперта были представлены материалы дела, в котором содержатся представленные сторонами документы, копии актов отбора образцов проб, в том числе, проводимые в присутствии экспертов. Эксперты предупреждались об уголовной ответственности.

По сути возражения ответчика, в том числе, о не проведении отбора образцов проб, сводятся к критике заключения без ссылки на законы и нормативные акты, которые нарушили эксперты при проведении экспертизы, и не могут быть признаны судом разумными в отсутствие опровергающих доказательств.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Несогласие ответчика с примененными экспертами методиками само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Относительно позиции ответчика о том, что судом не были приняты его вопросы для постановки эксперту, суд учитывает, что на основании части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения,в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Выбор экспертной организации является прерогативой суда, рассматривающего по существу дело, и суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно кандидатуры эксперта (экспертного учреждения),а также формируемых перед экспертом вопросов.

Как следует из определения суда от 29.09.2020, Арбитражный суд Орловской области определил юридически значимые обстоятельства по делу (объем работ, наличие недостатков в их выполнении), и с учетом указанного сформулировал верные по существу вопросы эксперту.

Доказательств, свидетельствующих о том, что указанное экспертное заключение содержит недостоверные сведения и о том, что выбранные экспертом способы и методы оценки обстоятельств события привели к неправильным выводам, ответчиком представлено не было. Какое-либо подтверждение необъективности проведенного исследования и пристрастности эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, материалы дела также не содержат.

На основании вышеизложенного, при определении обоснованности и мотивированности выводов эксперта при ответе на поставленные судом вопросы, судом первой инстанции обоснованно установлено, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, являются мотивированным, ясным и полным, отвечает на поставленные судом вопросы, выводы эксперта согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, а само по себе несогласие лица, участвующего в деле, с выводами экспертизы не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 по делу N А75-7774/2018 из встречного характера основных обязательств подрядчика и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта.

Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ.

Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Тем самым, исправный подрядчик имеет право требования к контрагенту (заказчику) на наличие встречного предоставления в виде оплаты выполненных надлежащего качества работ.

С учетом выводов судебной экспертизы стоимость выполненных работ надлежащего качества составила 5 126 005 руб.

Материалами дела подтверждается, что впоследствии, 17 апреля 2020 года, по итогам торгов, заказчиком был заключен Муниципальный контракт № 018 с Государственным унитарным предприятием Орловской области «Дорожная служба» по условию которого, Подрядчик обязался выполнить остаток работ по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области в соответствии с локальной сметой, в сроки предусмотренные контрактом (пункт 1.1. Муниципального контракта № 018 от 17.04.2020 года)

Как следует из п. № 19 локальной сметы сторонами предусмотрено устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных песчаных типа ГД, плотность каменных материалов 2,5-2,9-3 т/мЗ.

Пунктом № 20 локальной сметы к Муниципальному контракту № 018 от 17.04.2020 года предусмотрено на каждые 0,5 см изменения толщины покрытия добавлять или исключать к расценке 27-06-020-05.

В соответствии с актом приемки законченного остатка работ по ремонту автомобильной дороги местного значения, утвержденным администрацией Должанского района Орловской области от 22.06.2020, остаток работ по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Рогатик (ул. Московская, ул. Заречная) Должанского района Орловской области принят в эксплуатацию.

Исходя из КС-2, КС-3 от 10.06.2020, подписанных ответчиком и третьим лицом без замечаний и возражений, стоимость работ, выполненных ГУП ОО «Дорожная служба» составила 7 571 128 руб. 00 коп (т. 4, л.д. 22-25).

Как следует из ведомости контрольных измерений и испытаний, приложенной к акту приемочной комиссии, толщина покрытия составила 6,8; 6,6; 7,2 (необходимо по проекту - 7) (п. 5, п. 10, п. 19, п.26 ведомости) (т. 4, л.д.31-32).

Заказчику от ГУП ОО «Дорожная служба», в том числе передан 1 экземпляр технической документации.

Тем самым, вышеизложенными обстоятельствами в своей совокупности подтверждается факт сдачи объекта в эксплуатацию, что представляет потребительскую ценность для заказчика и выступает ожидаемым итогом вступления заказчика в договорные отношения (в том числе с истцом по делу).

Действительно, имеющимися актами отбора проб, пояснениями и позицией истца, подтверждается и не опровергается несоответствие толщины устройства покрытия из горячих асфальтобетонных смесей положениям сметы выполнения работ.

Вместе с тем, с учетом уточненных требований и выводов судебной экспертизы, указанные отклонения не препятствовали сдачи в эксплуатацию объекта, и, соответственно, подрядчик имел право заявить требование о взыскании долга при фактически выполненном объеме работ.

Относительно доводов заявителя о нарушении качества выполнения работ, в нарушении ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012, суд первой инстанции правомерно учитывал, что данные недостатки могли быть устранены в ходе гарантийных обязательств, при этом, вопрос о качестве выполненных работ в данной части до момента расторжения муниципального контракта от 13.08.2019 и в ходе отбора образцов проб от 15.05.2020 не ставился.

Как следует из актов отбора образцов проб от 15.10.2019, от 28.10.2019, предписания от 05.11.2019, актов проверки исполнения предписания от 08.112019, от 11.11.2019, от 18.11.2019, от 26.11.2019 претензии к качеству выполненных работ в части водонасыщения отсутствовали.

Исходя из актов отбора образцов от 15.05.2020 асфальтобетон, отобранный из покрытия проезжей части ул. Московская, ул. Заречная, 200м от моста через реку Кшень, по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для горячих плотных асфальтобетонов тип Г М II по водонасыщению. Коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012 (актуальная редакция СНиП 3.06.03-85). Асфальтобетонная смесь, по испытанным физико-механическим показателям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для горячей плотной асфальтобетонной смеси тип Г Марки-П.

Более того, ответчиком заключен договор подряда с ГУП ОО «Дорожная служба» по укладке оставшегося слоя покрытия, что исключает возможность истца по устранению данных недостатков в рамках гарантийных обязательств.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановленииПрезидиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 №13765/10, заказчик, не известивший подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках и самостоятельно устранивший недостатки, утрачивает возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком

По смыслу изложенного, возможность применения способов устранения недостатков (ст. 723 ГК РФ) возникает у заказчика только при уведомлении подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках.

Сведений устранения данных недостатков (помимо несоответствия толщины асфальтобетонной смеси) материалы дела не содержат.

Доводы заявителя о непредоставлении подрядчиком исполнительной и технической документации, как основание в отказе оплаты выполненных работ судом отклоняется.

Сама по себе не передача исполнительной документации, в отсутствие доказательств того, что ее не предоставление препятствует эксплуатации полученных результатов работ, не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

Заявляя о не предоставлении исполнительной документации, ответчик не обосновал и не доказал, что отсутствие данных документов исключает возможность использования результата работ по назначению.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 14.07.2017 N 306-ЭС17-8247 по делу N А55-31597/2015 непередача исполнительной документации сама по себе не может являться основанием для неоплаты результата фактически выполненных работ, поскольку, ее отсутствие не препятствовало эксплуатации полученного результата работ, что следует из выводов судебной экспертизы.

Односторонние акты выполненных работ от 26.11.2019 были получены ответчиком 06.12.2019 по электронной почте в соответствии с п. 16.5 контракта от 13.08.2019.

Решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 13.08.2019 направлено истцу 29.11.2019, в том числе по электронной почте, вручено нарочно, посредством почтовой связи вручено адресату 13.12.2019, в связи с чем контракт считается расторгнутым с 23.12.2019 (с учетом согласованных положений контракта о сроке прекращения договорных отношений сторон, п. 12.6).

Данные обстоятельства и срок расторжения контракта также установлены в решении УФАС по Орловской области от 24.01.2020 (т. 1, л.д. 133-136).

Суд полагает ошибочным толкование заявителем момента расторжения контракта с 29.11.2019, исходя из факта его вручения нарочно, ввиду следующего.

Так, между сторонами был заключен муниципальный контракт, правовое регулирование которого предусматривается положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, в случае невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, в том числе, если тридцатый день приходится на нерабочий день.

Из толкования положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

Выполнение заказчиком требований данной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В этот период поставщик имеет возможность либо устранить нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в этом случае заказчик, согласно ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, обязан отменить принятое решение), либо представить мотивированные возражения относительно принятого заказчиком решения (обязанность заказчика отменить решение в этом случае Закон № 44-ФЗ не предусматривает, но это не исключает права заказчика отменить его, если представленные подрядчиком возражения будут признаны им обоснованными).

Учитывая изложенное, дата прекращения договорных отношений сторон с 23.12.2019 определена обоснованно.

Таким образом, акты КС-2, КС-3 были получены ответчиком до момента расторжения договора.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса РФ по общему правилу стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 этого же пункта в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 20 обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 14.11.2018 №3 (2018) разъяснено, что прекращение договора подряда не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ. Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

Если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (ст. 715 ГК РФ), то он должен оплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора по ст. 717 ГК РФ (Определение ВАС РФ от 10.01.2013 N ВАС-17422/12 по делу N А56-57147/2011).

С учетом изложенного, требования истца о взыскании суммы задолженности (с учетом уточнения требований) являются законными по праву требования, подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, правомерно удовлетворены.

Относительно вопроса взыскания заказчиком суммы пени за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, суд учитывает, что требование о взыскании неустойки не является бесспорным (период начисления, примененная ставка, возможность применения ст. 333 ГК РФ) и подлежит установлению в судебном порядке.

Как указывает ответчик, по данному требованию имеется самостоятельный судебный спор в Арбитражном суде Орловской области. (дело № А48-1499/2020).

При установлении данного требования впоследствии, заказчик не лишен права произвести зачет требований, с учетом правовых позиций, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств".

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 16.03.2021 по делу №А48-1260/2020 (с учетом определения об исправлении опечатки от 30.03.2021) оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации Должанского района Орловской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3