Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО2, представитель по доверенности №05-16/8007 от 30.10.2020, сроком действия по 30.10.2021;

от акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» в лице филиала АО «Концерн Росэнергоатом» «Опытно-демонстрационный инженерный центр по выводу из эксплуатации»: ФИО3, представитель по доверенности №36АВ3048228 от 24.01.2020, сроком действия по 31.12.2024;

от общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ЭРА»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.10.2020 (с учетом дополнительного решения от 01.12.2020) по делу №А14-8207/2020 по заявлению акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице филиала АО «Концерн Росэнергоатом» «Опытно-демонстрационный инженерный центр по выводу из эксплуатации» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ЭРА» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее - АО «Концерн Росэнергоатом») в лице филиала АО «Концерн Росэнергоатом» «Опытно-демонстрационный инженерный центр по выводу из эксплуатации» (далее - ОДИЦ) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - антимонопольный орган, Воронежское УФАС России, Управление) о признании незаконными и отмене решения от 04.06.2020 №036/10/18.1-638/2020 и предписания от 04.06.2020 по делу №036/10/18.1-638/2020 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ЭРА» на нарушение процедуры торгов.

В ходе рассмотрения спора к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «ЭРА» (далее - ООО «НПП «ЭРА»), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» (далее - Госкорпорация «Росатом»).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.10.2020 по делу №А14-8207/2020 заявленные требования о признании незаконными и отмене решения от 04.06.2020 №036/10/18.1-638/2020 и предписания от 04.06.2020 по делу №036/10/18.1-638/2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «НПП «ЭРА» на нарушение процедуры торгов удовлетворены, суд обязал Воронежское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «Концерн Росэнергоатом»; с Управления в пользу АО «Концерн Росэнергоатом» взыскано 3 000 рублей судебных расходов по госпошлине.

Дополнительным решением Арбитражного суда Воронежской области от 01.12.2020 по делу №А14-8207/2020 АО «Концерн Росэнергоатом» возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным,Воронежское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что без наличия в независимой гарантии указания места разрешения любого спора, разногласия, претензии или требования, вытекающих из независимой гарантии и возникающих в связи с ней, в том числе связанных с ее нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью, заказчик будет лишен возможности разрешить спор, противоречит нормам материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку правовые риски могут возникнуть только в том случае, если принимается гарантия, не содержащая существенных условий, предъявляемых к ней гражданским законодательствам, а порядок разрешения, место и подсудность споров по заключаемому договору поставки содержатся в таковом, в том числе и третейская оговорка, при этом положения договора поставки подлежат применению в первую очередь.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Концерн Росэнергоатом» приводит доводы, свидетельствующие о несостоятельности апелляционной жалобы и законности и обоснованности выводов, изложенных в решении суда первой инстанции.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель Воронежского УФАС России поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, считая решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО «Концерн Росэнергоатом» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, полагая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, дело рассматривалось в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,ОДИЦ выступил организатором открытого конкурса в электронной форме без квалификационного предварительного отбора на право заключения договора по поставке станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВАЭС с начальной (максимальной) ценой договора 49 500 000 руб. 00 коп., включая - НДС.

Рассматриваемая закупочная процедура была опубликована 29.03.2020 на официальном государственном сайте закупок http://www.zakupki.gov.ru/ (закупка №32009047326), на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru/ (закупка №200329/3894/038), на ЭТП АО «ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА» (закупка №АТОМ29032000007) в соответствии с требованиями ЕОСЗ.

На момент открытия доступа к заявкам участников для участия в закупочной процедуре подали заявки 3 участника: ЗАО НПК «ЭЛЛИРОН», ООО «НПП «ЭРА», ООО «ГК «ПРОФИТРЕЙД».

Решением конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии по конкурсу на право заключения договора на поставку станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВ АЭС, содержащимся в протоколе от 15.05.2020 №55-109/20-О, ООО «НПП «Эра» было отказано в допуске к дальнейшему участию в закупке:

- на основании подпункта ж) пункта 8.3 приложения №12 к Единому отраслевому стандарту закупок (положение о закупке) государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденномурешением Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 №37 (далее - ЕОСЗ) и пункта 12 извещения Части 1 Тома 1, раздела 2.1.3 Части 1 Тома 1 конкурсной документации, в связи с тем, что предоставленная независимая гарантия №01WE7X от 27.04.2020 на сумму 2 475 000 руб. 00 коп. не соответствует Форме 7 закупочной документации.

- подпункта д) пункта 8.3 приложения №12 к ЕОСЗ и Тома 2 конкурсной документации, в части технического предложения: в разделе Комплектность (п.3 «Стол приемный») Спецификации оборудования (поз. 1) не конкретизировано верхнее значение шага роликов, что не соответствует ТЗ, в котором указан определенный интервал (от 100 до 150 мм). Соблюдение интервала между роликами в диапазоне 100 - 150 мм необходимо для безопасного перемещения заготовок по столу; в разделе Комплектность (п.5 «Приспособление для фиксации материала на столе») Спецификации оборудования (поз. 1) указана высота фиксации отрезаемых фрагментов 1200мм; что не соответствует ТЗ, так как данное условие не позволяет фиксировать материалы до 1200 мм; в разделе Комплектность (п.5 «Приспособление для фиксации материала на столе») Спецификации оборудования (поз. 2) указана высота фиксации отрезаемых фрагментов 2000мм, что не соответствует ТЗ, так как данное условие не позволяет фиксировать материалы до 2000 мм.

Письмом от 20.05.2020 №104/05-2020 ООО «НПП «ЭРА» просило дать разъяснение по поводу сложившейся ситуации, отменить протокол от 15.05.2020 №55-109/20-О, допустить ООО «НПП «ЭРА» к участию в закупке. Решением закупочной комиссии ОДИЦ протокол заседания конкурсной комиссии от 15.05.2020 №55-109/20-О был отменен (извещение об отмене протокола от 21.05.2020 №3).

Согласно протоколу от 21.05.2020 №60-109/20-О2 конкурсной комиссией по рассмотрению заявок на отборочной стадии по конкурсу на право заключения договора на поставку станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВАЭС было принято решение об отказе ООО «НПП «ЭРА» в допуске к дальнейшему участию в закупке в соответствии с подпунктом ж) пункта 8.3 пункта 8 приложения №12 к ЕОСЗ, подпунктом ж) пункта 8.3 пункта 8 Части 2 Тома 1, подпунктом 2) пункта 2 раздела 2.2. Части 1 Тома 1 конкурсной документации, в связи с тем, что предоставленная независимая гарантия № 01WE7X от 27.04.2020 на сумму 2 475 000 рублей 00 копеек не соответствует Форме 7 закупочной документации в части ограничения права выбора истцом места разрешения любого спора, разногласия, претензии или требования, вытекающих из независимой гарантии и возникающих в связи с ней, в том числе связанных с ее нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью. Также в данной независимой гарантии неверно указано наименование арбитражного суда.

Письмом от 25.05.2020 №9/Ф49/75863 ОДИЦ известил ООО «НПП «ЭРА» об отмене протокола от 15.05.2020 №55-109/20-0 и принятии нового решения об отклонении заявки, где разъяснил, что предоставленная независимая гарантия №01WE7X от 27.04.2020 на сумму 2 475 000 руб. 00 коп. не соответствует Форме 7 закупочной документации в части ограничения права выбора истцом места разрешения любого спора, разногласия, претензии или требования, вытекающих из независимой гарантии и возникающих в связи с ней, в том числе связанных с ее нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью. Также в данной независимой гарантии неверно указано наименование арбитражного суда.

25.05.2020 в Воронежское УФАС России поступила жалоба ООО «НПП «ЭРА» на действия комиссии по осуществлению закупок, содержащая просьбу приостановить процедуру закупки и заключение договора по результатам закупки «Поставка станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВАЭС», признать жалобу обоснованной и отменить протокол от 15.05.2020 №55-109/20-О заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок и результаты процедуры рассмотрения конкурсных заявок с целью ее повторного проведения, мотивируя свои требования тем, что представленная банковская гарантия полностью соответствует Форме 7 и содержанию закупочной документации, полностью обеспечивает конкурсную заявку и защищает интересы ОДИЦ, а в связи с вопросами по техническому предложению со стороны ОДИЦ должен быть направлен запрос об уточнении конкретных значений по техническим характеристикам, указанным в подразделах технического задания.

В связи с полученной жалобой 29.05.2020 закупочная процедура на право заключения договора поставки станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВАЭС приостановлена, дальнейшие этапы проведения закупки организатором не осуществляются.

04.06.2020 решением Комиссии Воронежского УФАС России, в присутствии представителя организатора торгов, №036/10/18.1-638/2020 жалоба ООО «НПП «ЭРА» была признана обоснованной, ОДИЦ выдано предписание об отмене протокола заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии по конкурсу на право заключения договора на поставку станочного оборудования для организации стационарного поста фрагментации демонтируемого оборудования на базе помещений ЗКД блока №2 НВ АЭС от 21.05.2020 №60-109/20-О2.

АО «Концерн Росэнергоатом» в лице филиала АО «Концерн Росэнергоатом» ОДИЦ, полагая вынесенное решение и выданное предписание незаконными, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Арбитражный суд Воронежской области удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемые решение и предписание незаконными.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом, частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В силу части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Учитывая приведенные нормативные положения, судебная коллегия не усматривает нарушений в порядке принятия Воронежским УФАС России оспариваемого решенияот 04.06.2020 по делу №036/10/18.1-638/2020, а также вынесения оспариваемого предписания от 04.06.2020 по делу №036/10/18.1-638/2020. Нарушений, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, не установлено.

Судом области правомерно установлено, что ОДИЦ осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Законом №223-Ф3, а также Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденнымрешением Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 №37 (далее - ЕОСЗ), размещенным в открытом доступе на официальном сайте по закупкам атомной отрасли (http://zakupki.rosatom.ru) в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона №223-Ф3.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ).

Часть 10 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ предусматривает, что заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

В соответствии с частью 25 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Заказчик не устанавливает в документации о конкурентной закупке требование обеспечения заявок на участие в закупке, если начальная (максимальная) цена договора не превышает пять миллионов рублей. В случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора (часть 27 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ).

Таким образом, специальных требований Закон №223-ФЗ к банковской гарантии не предъявляет, что свидетельствует о возможности заказчикапри установлении требований руководствоваться положением о закупке.

ЕОСЗ в приложении №12 устанавливает требования к порядку проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 4.1 ЕОСЗ в случае, если извещением о проведении закупки установлено требование о предоставлении обеспечения заявки на участие в закупке, участник должен предоставить обеспечение заявки в размере и валюте согласно требованиям, установленным в извещении о проведении закупки.

Пунктом 4.3 ЕОСЗ установлено, что в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме независимой (здесь и далее по тексту настоящего приложения под независимой гарантией понимается в том числе банковская гарантия) гарантии - гарантия должна удовлетворять следующим требованиям:

4.3.1. Независимая гарантия должна быть составлена с учетом требований статей 368 - 378 Гражданского кодекса РФ и следующих условий:

а) независимая гарантия должна быть безотзывной.

б) сумма независимой гарантии должна быть выражена в валюте, указанной в извещении о проведении закупки.

в) независимая гарантия должна действовать не менее срока действия заявки на участие в закупке.

г) независимая гарантия должна быть выдана гарантом, отвечающим требованиям, указанным в извещении о проведении закупки.

д) независимая гарантия должна быть подписана лицом, имеющим право, в соответствии с законодательством, действовать от имени гаранта без доверенности, или надлежащим образом уполномоченным им лицом на основании доверенности.

е) бенефициаром в независимой гарантии должно быть лицо, указанное в форме независимой гарантии, принципалом - участник закупки, гарантом - лицо, выдавшее независимую гарантию.

ж) в независимой гарантии должно быть предусмотрено безусловное право бенефициара на истребование суммы независимой гарантии.

з) независимая гарантия должна содержать все обязательства, указанные в форме независимой гарантии, приведенной в документации. Форма независимой гарантии уточняется в соответствии с закупочной документацией, размещенной согласно требованиям Стандарта (Приложение 15.3 ЕОСЗ).

4.3.2. В независимой гарантии не должно быть условий или требований, противоречащих вышеизложенному, или делающих вышеизложенное неисполнимым.

4.3.3. Гарант вправе увеличить сумму и/или срок действия независимой гарантии без согласия бенефициара. Требования по оформлению данных изменений в независимую гарантию аналогичны требованиям к независимой гарантии.

В силу части 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ (часть 9 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ).

Пунктом 8.1 ЕОСЗ установлено, что в рамках отборочной стадии комиссия рассматривает заявки на соответствие требованиям, установленным документацией, и соответствие участников закупки установленным требованиям. Цель отборочной стадии - допуск к дальнейшему участию в закупке заявок, отвечающих требованиям документации, поданных участниками, отвечающими требованиям документации, и отклонение остальных.

В качестве критериев отбора при рассмотрении заявок выступают, в том числе, соответствие заявки требованиям документации по существу по своему составу, содержанию и оформлению, а также предоставление участником закупки требуемого обеспечения заявки (если требовалось) (подпункты а), д) пункта 8.2 ЕОСЗ).

В соответствии с пунктом 8.3 ЕОСЗ по итогам отборочной стадии комиссия в отношении каждого участника закупки принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора. Основанием для отказа в допуске является, в частности, несоответствие размера, формы, условий или порядка предоставления обеспечения заявки (если требовалось), за исключением случая, указанного в подпункте д) пункта 8.2 настоящего порядка (подпункт ж) пункта 8.3 ЕОСЗ).

Частью 13 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ предусмотрено, какие сведения должен содержать протокол, составляемый в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки).

Из представленной в материалы дела конкурсной документации усматривается, что заказчиком закупки в пункте 12 извещения Части 1 Тома 1 установлены требования к наличию обеспечения заявки в виде, в том числе, безотзывной независимой гарантии, требования к гарантам которой, в свою очередь, установлены разделом 2 Части 1 Тома 1.

В разделе 2.2 Части 1 Тома 1 конкурсной документации установлены требования к составу заявки на участие в закупке, к которым отнесено также приложение документов, подтверждающих факт предоставления обеспечения исполнения обязательств участника закупки, соответствующих подразделу 5.1 Форме 1 и подразделу 5.2 Форме 7.

В разделе 5 части 1 Тома 1 закупочной документации приведена форма независимой гарантии и указано, что, в случае изменения форм, приведенных в данном разделе, документы, включаемые участником закупки в состав заявки на участие в закупке, должны содержать все сведения, указанные в соответствующей форме.

Из приведенных положений Закона №223-ФЗ, приложения №12 ЕОСЗ, а также требований, содержащихся в конкурсной документации, следует, что рекомендательный характер имеет только форма независимой гарантии, а не ее содержание, что согласуется с подпунктом з) пункта 4.3.1 ЕОСЗ, при этом таковая может требовать согласование иных условий, помимо существенных, также участнику не предоставлено право при формировании заявки и прилагаемых к ней документов по своему усмотрению изменять и/или исключать сведения, содержащиеся в типовых формах закупочной документации, как правомерно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции.

Указание в Форме 7 независимой гарантии на возможность выбора подведомственности разрешения спора истцом предполагает определение подведомственности потенциального спора соглашением сторон, а не то обстоятельство, что участнику закупки предоставлено право избрать предпочтительный для него способ и место разрешения споров, из нее вытекающих.

Судебная коллегия также полагает необходимым учитывать, что заказчик, не принимая участия в заключении соглашения о предоставлении независимой гарантии, не может на этапе согласования его условий определить предпочтительную для него подведомственность споров, вытекающих из данного соглашения, что обуславливает его интерес в установлении обязательства участника закупки об указании подведомственности в соответствии с формой, предусмотренной конкурсной документацией.

В соответствии с частью 6 статьи 4 АПК РФ по соглашению сторон относящийся к компетенции арбитражного суда спор, возникший из гражданско-правовых отношений, до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и федеральным законом.

В случае же принятия предоставленной ООО «НПП «ЭРА» независимой гарантии, ОДИЦ будет лишено возможности разрешить спор, вытекающий из условий данной независимой гарантии, во внесудебном порядке, поскольку отсутствие третейской оговорки как таковой лишает возможности на разрешение спора в третейском суде. Данное обстоятельство свидетельствует об очевидном нарушении прав заказчика закупки.

Довод Воронежского УФАС России о том, что в первую очередь в случае возникновения спора применению в первоочередном порядке будут подлежать условия договора подряда, судебной коллегией отклоняется, поскольку непосредственно условия независимой гарантии не могут ставиться в зависимость от возникновения спора, вытекающего из договора подряда. Данные соглашения носят самостоятельный характер, не выступают совокупным смешанным договором, что исключает возможность применения условий договора подряда о подведомственности к соглашению о независимой гарантии.

Таким образом, сведения, содержащиеся в Форме 7 документации, должны быть в полном объеме указаны в представляемых участниками независимых гарантиях без исключения.

В составе заявки участником ООО «НПП «ЭРА» представлена независимая гарантия №01WE7X от 27.04.2020 на сумму 2475000,00 руб., выданная гарантом АО «Альфа-Банк».

Учитывая вышеприведенные нормы законодательства, ЕОСЗ, требований конкурсной документации применительно к имеющимся обстоятельствам спора, Арбитражный суд Воронежской области пришел к правомерному выводу о том, что данная независимая гарантия не соответствует Форме 7 закупочной документации в части ограничения права выбора истцом места разрешения любого спора, разногласия, претензии или требования, вытекающих из независимой гарантии и возникающих в связи с ней, в том числе связанных с ее нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью.

В предоставленной ООО «НПП «ЭРА» независимой гарантии из четырех возможных вариантов мест разрешения споров оставлен только один, с указанием несуществующего арбитражного суда - Арбитражный суд г. Нововоронеж, Воронежской области (г. Новововоронеж не является субъектом РФ). При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что под неверно указанным наименованием арбитражного суда подразумевался Арбитражный суд Воронежской области, так как иной арбитражный суд в Воронежской области отсутствует.

Согласно разделу 3 главы 2 приложения №10 к ЕОСЗ основанием для отказа в допуске участнику является несоответствие условий, указанных в независимой гарантии, требованиям документации о закупке.

В представленной ООО «НПП «ЭРА» независимой гарантии условие по выбору истца обращаться в различные органы по рассмотрению спора ограничено и не соответствует требованиям Формы 7. Истолковать слова «либо» при наличии слов «по выбору истца» кроме, как указать все четыре варианта, перечисленные в Форме 7, нельзя, как правомерно указал суд первой инстанции.

Кроме того, в представленной ООО «НПП «ЭРА» независимой гарантии проигнорированы строки Формы 7, указывающие на адреса электронной почты для целей направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов, особенно, в условиях ограничений контактов из-за эпидемиологической обстановки в стране.

Доводы же антимонопольного органа о значительно меньшем размере цены договора, предлагаемой ООО «НПП «ЭРА», не могут быть приняты при разрешении данного спора, поскольку заявка была отклонена на первоначальном этапе отбора ввиду ее несоответствия требованиям конкурсной документации.

Вышеизложенное свидетельствует как о неправильном применении Воронежским УФАС России норм материального права при рассмотрении жалобы и принятии оспариваемого решения, так и о доказанности нарушения прав ОДИЦ, поскольку на последнее оспариваемым предписанием были неправомерно возложены обязанности совершить определенные действия.

Установленная незаконность решения антимонопольного органа закономерно обуславливает незаконность предписания, вынесенного на его основе и в его исполнение.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что Воронежским УФАС России хотя и была дана оценка законности отклонения заявки, по основанию несоответствия предоставленной ООО «НПП «ЭРА» независимой гарантии №01WE7X от 27.04.2020 Форме 7 закупочной документации, но при этом не был проанализирован иной довод об имевшей место необходимости организатора закупок направить данному участнику запрос о предоставлении необходимых сведений для определения соответствия заявки требованиям документации и конкретизации значений, указанных в подразделах технического задания, как и не дана, в этой связи, оценка правомерности решения конкурсной комиссии в данной части.

В этой связи усматривается, что при рассмотрении жалобы ООО «НПП «ЭРА» антимонопольный орган не рассмотрел все приведенные в ней доводы, что не отвечает требованиям частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и свидетельствует о вынесении оспариваемого решения без учета и исследования всех имеющих значение обстоятельств спорной закупки.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Приведенные нормативные положения применительно к установленным по делу обстоятельствам в своей совокупности свидетельствуют о правомерном удовлетворении Арбитражным судом Воронежской области заявленных АО «Концерн Росэнергоатом» в лице филиала АО «Концерн Росэнергоатом» ОДИЦ требований о признании незаконными и отмене решения от 04.06.2020 №036/10/18.1-638/2020 и предписания от 04.06.2020 по делу №036/10/18.1-638/2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «НПП «ЭРА» на нарушение процедуры торгов.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и по мнению суда апелляционной инстанции им была дана по существу надлежащая оценка.

При этом, доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Воронежское УФАС России от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы освобождено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.10.2020 (с учетом дополнительного решения от 01.12.2020) по делу №А14-8207/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Н.А. Песнина

Судьи Н.Д. Миронцева

ФИО1