Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шамыриной Е.И., в отсутствие заявителя – Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Брянской области (г. Брянск, ОГРН <***>, ИНН <***>), заинтересованного лица – индивидуального предпринимателя ФИО1 (г. Брянск, ОГРНИП <***>, ИНН <***>), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2021 по делу № А09-665/2021 (судья Пулькис Т.М.),

УСТАНОВИЛ:

управление Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – заявитель, административный орган, УМВД России по Брянской области) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – заинтересованное лицо, предприниматель, ИП ФИО1) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2021 по делу № А09-665/2021 ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, и ей назначено наказания в виде административного штрафа в размере 25 000 руб. Суд обязал уничтожить, изъятые по протоколу от 12.11.2020 товары: 4 шт. конструкторов «JLB», 2 шт. конструкторов «BELA», 8 шт. конструкторов «LARI», 1 шт. конструктора «LEPIN».

Не согласившись с данным решением, ИП Федунова Е.П. обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. Обязать ООПАЗ УОООП У МВД России по Брянской области возвратить изъятые согласно протоколу изъятия от 12.11.2020 товары в количестве 16 единиц, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными , несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование доводов жалобы апеллент ссылается на недопустимость представленного в материалы дела исследования контрафактности товаров. Административный орган не представил суду доказательств исполнения требований статей 25.9. 26.4 КоАП РФ при проведении исследования на предмет установления контрафактности товара, в т.ч. вынесения определения о назначении экспертизы, разъяснения эксперту его прав и обязанностей, о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, доказательств ознакомления меня с определением о назначении экспертизы и разъяснения прав (право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта иных экспертных организаций, право ставить вопросы на разрешение экспертам).

Считает, что заключение эксперта не может быть признано достоверным и бесспорным доказательством по делу.

Заявитель отмечает, что судом нарушены положения статей 24.1, 26.1, 26.11 КоАП РФ. Кроме того, считает ошибочным вывод суда о том, что с учетом пункта 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 заключение ФИО2 не является заключением специалиста либо эксперта, в связи с чем положения статей 25.8, 26.4 КоАП РФ к нему не применимы.

Предприниматель обращает внимание на то, что фотоизображения изъятых товаров, на основании которых проводилось исследование, в приложении к протоколу изъятия и в иных материалах административного дела отсутствуют, в том числе в качестве приложения к названному письму о назначении исследования изъятых товаров. Исследование проведено ФИО2 по образцам, которые административным органом ему не представлялись и установить их происхождение не представляется возможным.

Апеллент также обращает внимание на то, что обозначения «LEPIN», «BELA», «LARI», «JLB», представленные на упаковках товаров – детских конструкторов, не является тождественным или сходным до степени смешения с товарными знаками «LEGO». Рядовой потребитель при выборе продукции торговых марок «LEPIN», «BELA», «LARI», «JLB» ориентируется на словесное обозначение.

Предприниматель ссылается на то, что судом при вынесении обжалуемого судебного акта нарушены положения статей 24.1, 26.1, 26.11 КоАП РФ, части 4 и 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Податель жалобы ссылается на то, что в материалах дела отсутствует постановление о проведение оперативно-розыскных мероприятий. Проведение сотрудником полиции проверочной закупки, полномочия которого для осуществления данного оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» форме, не может расцениваться, как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения, в связи с чем не может быть использовано при рассмотрении административного дела в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

Предприниматель указывает, что административным органом нарушены его права на защиту при возбуждении дела об административном правонарушении (составлении протоколов осмотра помещения и изъятия вещей 12.11.2020), о чем свидетельствует отсутствие в материалах дела расписки о разъяснении прав при составлении процессуальных документов по настоящему делу.

Заявитель жалобы отмечает на то, что поскольку протокол осмотра помещения от 12.11.2020 составлен должностным лицом с нарушением требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, а именно в отсутствие предпринимателя, он является недопустимым доказательством и подлежит исключению из доказательств по настоящему административному делу. Кроме того, протокол изъятия вещей от 12.11.2020 содержат не оговоренные исправления в части общего количества изъятого товара.

Апеллянт ссылается на то, что в нарушение положений части 2 статьи 26.6 КоАП РФ изъятые 12.11.2020 товары, являющийся предметом данного административного правонарушения, органом полиции не приобщались к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Видеозапись осмотра помещения не является непрерывной и состоит из 2 (двух) фрагментов.

Податель жалобы полагает, что протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством и подлежит исключению из доказательств по настоящему административному делу.

Заявитель жалобы считает, что административным органом не доказано наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От предпринимателя поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью его явки в судебное заседание в связи с отъездом в Санкт-Петербург (с 21.06.2021 по 30.06.2021).

Как следует из статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд может отложить судебное разбирательство: в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными; по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине; если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

На основании части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В силу части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле.

Из анализа данных норм следует, что при указанных обстоятельствах отложение судебного разбирательства в судебном заседании по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом суда, а не его обязанностью.

Согласно статье 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, а также третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

В силу положений части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Явка представителей сторон в суд апелляционной инстанции не признана обязательной.

Вместе с тем представления дополнительных доказательств по делу от предпринимателя не требуется, а его позиция изложена в апелляционной жалобе.

Кроме того, в заявленном ходатайстве об отложении судебного заседания не представлены доказательства и не указаны уважительные причины, свидетельствующие об объективной невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя, а также не представлены доказательства невозможности представления интересов иными представителями по гражданско-правовым договорам.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не усматривает в данном случае невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителей предпринимателя, поскольку материалы дела содержат все необходимые доказательства, достаточные для рассмотрения апелляционной жалобы с учетом содержащихся в ней доводов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное ходатайство, отказывает в его удовлетворении в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, по обращению представителя компании Лего Джурис А\С и компании Лего А\С о незаконной реализации товаров, имеющих признаки контрафактности, должностными лицами УМВД России по Брянской области 12.11.2020 в торговом отделе ИП ФИО1, расположенном в ТРЦ «Аэропарк», по адресу: <...>, выявлена реализация конструктора «LEPIN», производства Китай, с нанесенными изображениями сходными с товарным знаком «LEGO».

В ходе проведения осмотра торгового отдела ИП ФИО1 административным органом установлено, что на витринах отдела представлены к реализации конструкторы с нанесенными изображениями товарных знаков «LEPIN» (1 шт.), «LARI» (8 шт.), «BELA» (2 шт.), «JLB» (4 шт.), «LION KING» (1 шт.), всего 16 единиц, сходными с товарными знаками «LEGO».

Данные обстоятельства зафиксированы протоколом осмотра от 12.11.2020 с приложением фотоматериалов и видеозаписи, актом регистрации покупки от 12.11.2020.

По выявленному факту административным органом 13.11.2020 вынесено определение № 17684 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Согласно заключению правообладателя от 25.11.2020 обозначения «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB» являются сходными до степени смешения с товарным знаком «LEGO», товары, на которые нанесены указанные обозначения, являются однородными по отношению к товарам 28 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки правообладателя. При этом правообладатель не давал своего согласия ИП ФИО1 на использование товарных знаков, сходных до степени смешения с товарным знаком «LEGO», включая нанесение на упаковку, этикетки, предложение к продаже, хранении.

Усмотрев в действиях ИП ФИО1 признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, о именно реализация товара – конструкторов «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB», содержащего незаконное воспроизведение сходного обозначения чужого товарного знака «LEGO», административным органом в отношении ИП ФИО1 составлен протокол от 25.01.2021 № 649/О0052043 об административном правонарушении, на основании которого административный орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В отношении реализации товара (конструктор 1 ед.), содержащего обозначение «LION KING» протокол об административном правонарушении не составлялся.

Учитывая, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов, УМВД России по Брянской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган, составившим протокол.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за производство в целях сбыта либо реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения

Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное (статья 2.4 КоАП РФ).

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ товарные знаки являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В силу положений подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, т.е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Из пункта 1 статьи 1484 ГК РФ следует, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Из пункта 2 статьи 1481 ГК РФ следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:

1. на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2. при выполнении работ, оказании услуг;

3. на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4. в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5. в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ определено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товарные знаки используются и защищаются в Российской Федерации в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14.04.1891 (с поправками, принятыми в Брюсселе 14.12.1900, в Вашингтоне 02.06.1911, в Лондоне 02.06.1934, в Ницце 15.06.1957, в Стокгольме 14.07.1967). Российская Федерация является участником указанного Соглашения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.1996 № 1503.

Как установлено судом, компания Лего Джурис а/С является правообладателем на товарный знак, зарегистрированный в отношении 28 класса МКТУ (игры, игрушки и конструкторы), международная регистрация № 869258, дата предоставления правовой охраны в Российской Федерации – 25.10.2012.

Пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ определено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из указанных положений следует, что предложение к продаже, продажа, хранение с целью продажи и иное введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком, используемых без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак, а сами товары – контрафактными.

Под незаконным использованием товарного знака, знака обслуживания следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц – владельца товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2); не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (часть 3).

Как следует из материалов дела, 12.11.2020 административным органом установлен факт реализации и предложений к продаже ИП ФИО1 в торговом отделе, расположенным в ТРЦ «Аэропарк», по адресу: <...>, детских конструкторов с обозначением «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB», сходных до степени смешения с товарным знаком «LEGO».

В качестве доказательства сходного нанесения обозначения с товарным знаком «LEGO» административным органом представлено в материалы дела результаты заключения (исследования) от 25.11.2020 представителя правообладателя ФИО2

Как указывает правообладатель обозначения «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB» имеют звуковое, графическое и смысловое сходство с товарным знаком «LEGO», нанесены на однородные товары (конструкторы) по отношению к товарам 28 класса МКТУ, в отношении которого зарегистрированы товарные знаки правообладателя. При этом правообладатель не предоставлял ФИО1 исключительных прав на использование товарного знака «LEGO».

В свою очередь, возражая в отношении представленного по делу доказательства, ИП ФИО1 указывает, что заключение специалиста не является допустимым доказательством по делу, поскольку специалист является заинтересованным лицом, поскольку представляет интересы правообладателя, не предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений. Кроме того, предприниматель ссылается на то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют доказательства представления специалисту на исследование как фотоматериалов, так и изъятых предметов административного правонарушения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно не принял во внимание вышеуказанные доводы предпринимателя, поскольку из письма УМВД России по Брянской области от 18.11.2020 (т. 1 л.д.43-33) следует, что у представителя правообладателя в соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» затребованы сведения о наличии признаков контрафактности конструкторов, правообладателе, предоставлении ИП ФИО1 права на использование товарного знака. Приложением к письму являлся протокол изъятия от 12.11.2020, приложением к которому являются фотоматериалы и видеосъемка.

Таким образом, к заключению правообладателя от 25.11.2020 не применимы положения статей 25.8, 26.4 КоАП РФ, поскольку заключение правообладателя не является заключением специалиста либо эксперта, но является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Согласно разъяснениям, содержащимся 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак.

При этом, как справедливо заключил суд первой инстанции, специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд первой инстанции верно отметил, что для анализа сходства сравниваемых обозначений применяется, в том числе, Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утв. Приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12 (далее – Руководство)

Так, на товарах предпринимателя размещены обозначения «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB». Словесные элементы обозначений выполнены стилизованным оригинальным шрифтом, заглавными буквами латинского алфавита белого и желтого цвета с наклоном вправо округлым шрифтом с черной окантовкой на красном фоне, в связи с чем, указанные обозначения графически сходны с товарным знаком «LEGO».

Кроме того, спорные обозначения имеют звуковое сходство с товарным знаком «LEGO»: «LEPIN» и «LARI» повторяют заглавную и (или) составную аналогичную букву латинского алфавита, что и товарный знак «LEGO».

Более того, обозначения «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB» нанесены на упаковки конструкторов, создающих ассоциацию с серией «LEGO», товары являются однородными по отношению к товарам 28 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак (игрушки, игры, конструкторы).

При этом обозначения «LEPIN», «LARI», «BELA», «JLB» на конструкторах не влияют на вывод об их сходстве с однородным товаром серии «LEGO» и общем зрительном восприятии сравниваемых обозначений.

Таким образом, использование спорных обозначений сходны до степени смешения с товарным знаком «LEGO», что представляет собой достаточное основание для установления факта нарушения исключительного права правообладателя на товарный знак.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что на территории Российской Федерации предпринимателем реализуется продукция с незаконным размещением вышеуказанных товарных знаков, сходных до степени смешения с товарным знаком «LEGO».

В свою очередь, доказательств того, что у предпринимателя имелось разрешение правообладателя на использование данного товарного знака в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 9.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» КоАП РФ не конкретизирует форму вины, при которой предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности.

Ответственность за совершение данного правонарушения наступает, в частности, в случае, если предприниматель знал или должен был знать, что использует чужой товарный знак, но не проверил, осуществляет ли они такое использование на законных основаниях.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности».

В рассматриваемом случае вина и факт совершения предпринимателем административного правонарушения подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Вина предпринимателя, как условие привлечения к административной ответственности в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ, подтверждается протоколом об административном правонарушении и иными материалами дела, и выразилась в форме неосторожности, когда он должен был предвидеть возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод предпринимателя о том, что при составлении протокола не разъяснены права лица, привлекаемого к ответственности в соответствии со статьи 28.2 КоАП РФ, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку ФИО1 реализовано право на участие при составлении протокола, при этом протокол содержит в себе сведения о правах лица, привлекаемого к административной ответственности (т. 1 л.д.10). Никаких ходатайств при составлении протокола предпринимателем не заявлено.

Доводы предпринимателя о грубом процессуальном нарушении при проведении осмотра торгового отдела без ее участия верно отклонены судом первой инстанции в виду следующего.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В соответствие счастью 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из вышеуказанных норм прав следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица.

Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра направлено, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя.

В связи с этим под представителем понимается любой сотрудник юридического лица или работник предпринимателя, выполняющий на момент проведения осмотра функции старшего.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Проверив протокол об административном правонарушении и приложенные к нему документы в соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности не истек, суд первой инстанции правомерно счел обоснованными требования заявителя о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Положения части 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наложение на должностных лиц (индивидуальных предпринимателей) штрафа в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с его конфискацией.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения судебного акта не истек.

Учитывая, что минимальный размер санкции в виде штрафа, предусмотренный часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ для должностных лиц (индивидуальных предпринимателей) составляет 50 000 руб., суд первой инстанции правомерно счел возможным назначить административное наказание в виде штрафа в размере 25 000 руб. за впервые совершенное правонарушение.

Как верно отметил суд первой инстанции, контрафактный товар не может находиться в обороте на территории Российской Федерации и подлежит изъятию в силу части 3 статьи 3.7 КоАП РФ.

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Поскольку в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, предметы административного правонарушения по указанной статье Кодекса – товары, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков являются контрафактными в силу статьи 1515 ГК РФ и согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ подлежат уничтожению.

Вопрос о возврате предпринимателю либо уничтожении конструктора с нанесенным обозначением «LION KING» (1 шт.), изъятого по протоколу изъятия вещей и документов от 12.11.2020, судом не рассматривался, поскольку данная продукция не являлась предметом административного правонарушения в соответствии с протоколом об административном правонарушении от 25.01.2021 № 649/О0052043, и подлежит разрешению административным органом.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначенное административное наказание за совершенное правонарушение соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений.

Довод подателя жалобы о том, что гражданка ФИО3 не является законным представителем предпринимателя, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку нормы КоАП РФ не предусматривают обязательное присутствие именно законного представителя при проведении административных мероприятий, а в силу части 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). На момент осмотра ФИО3 являлась продавцом торгового отдела и осуществила розничную продажу товара.

В соответствии со статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Вопреки доводам жалобы, в административном протоколе и определении о возбуждении дела об административном правонарушении имеются соответствующие записи о разъяснении прав, предусмотренных статей 25.1, 30.1 КоАП РФ.

Довод апеллента о том, что заключение правообладателя от 25.11.2020 не является надлежащим доказательством, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Заключение правообладателя от 25.11.2020 получено на основании письма от 18.11.2020 в рамках административного расследования.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, заключению правообладателя от 25.11.2020 является допустимым и относимым доказательством по настоящему делу и оценивается арбитражным судом наряду и в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иные оспариваемые апеллентом доказательства также добыты в ходе административного расследования с соблюдением процессуальных требований, соответственно являются допустимыми.

Довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии у административного органа повода для возбуждения дела об административном правонарушении опровергается материалами дела.

Как усматривается из представленных в дело доказательств, административное производство было возбуждено на основании заявления правообладателя, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 28.1 КоАП является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в нарушение положений КоАП РФ, административным органом было проведено исследование товаров, а не экспертиза, судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Следовательно, для признания обозначений на товарах сходными до степени смешения с товарными знаками проведение экспертизы не является обязательным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о допущенных административным органом процессуальных нарушениях были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку.

Так, довод заявителя жалобы о том, что в процессе административного производства при составлении соответствующих документов были допущены грубые нарушения, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как установлено судом, доказательств того, что указанные в жалобе нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, предпринимателем в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в материалах дела отсутствует постановление о проведение оперативно-розыскных мероприятий, и на незаконность в связи с этим составленных при проверке протоколов, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку материалы дела не содержат сведений о проведении контрольной закупки в рамках Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности».

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу об отсутствии существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Довод подателя жалобы об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Довод подателя жалобы о том, что видеозапись осмотра помещения не является непрерывной и состоит из 2 (двух) фрагментов, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергает факта установленного данной видеозаписью административного правонарушения.

Ссылка на то, что при изъятии товаров, обнаруженных в ходе осмотра помещения, не обеспечена необходимая визуальная идентификация и аудиофиксация участников проводимого процессуального действия, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащая самой видеосъёмки, так и представленным в материалы дела фотоматериалам.

Ссылка заявителя жалобы на то, что из содержания видеозаписи при изъятии товаров следует, что было изъято 15 единиц товара, что не соответствует общему количеству изъятых товаров (16 единиц), указанному в протоколе изъятия вещей от 12.11.2020, не принимается во внимание, поскольку материалами дела подтверждено, что административным органом изъято 16 единиц товара.

Доводы заявителя о нарушении судом предусмотренных статьей 71 АПК РФ правил оценки доказательств, также отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку обжалуемый судебный акт основан на всесторонней, полной и объективной оценке представленных в дело доказательств, имеющих определяющее правовое значение для разрешения рассматриваемого спора, а возражения общества не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого судебного акта.

Ссылка в жалобе на то, что суд первой инстанции не дал оценки всем доказательствам, имеющимся в деле, не принимается во внимание, то обстоятельство, что в обжалуемом судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2021 по делу № А09-665/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Федуновой Екатерины Павловны – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

В.Н. Стаханова

Д.В. Большаков

Е.В. Мордасов