Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Волошиной Н.А. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кондратеней Е.В., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПермГРЭСтеплоавтоматика» (Пермский край, г. Добрянка, ОГРН <***>, ИНН <***>) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.06.2022 по делу № А62-6022/2021 (судья Каринская И.Л.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (Смоленская область, г. Десногорск, ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – концерн) в порядке догооврной подсудности (пункт 13.2 договора) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПермГРЭСтеплоавтоматика» (далее – общество) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 27.06.2019 № 9/89256-Д за период с 01.06.2020 по 08.10.2020 в сумме 356 531 рубля 14 копеек (т. 1, л. д. 4–6).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречным исковым заявлением к концерну о взыскании стоимости выполненных и непринятых работ договору от 27.06.2019 № 9/89256-Д в общем размере 6 114 072 рублей 28 копеек (т. 4, л. д. 37–39).

Определением первой инстанции от 26.10.2021 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением суда от 24.06.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что проектная документация содержала ошибки (некорректный выбор кабеля, применение приборов, снятых с производства), не позволяющих полностью исполнить обязательства подрядчика по строительству объекта; о данных обстоятельствах подрядчик многократно уведомлял заказчика. Поясняет, что просрочка в выполнении работ допущена подрядчиком в связи с нежеланием заказчика согласовывать использование эквивалентных строительных материалов. Указывает на наличие обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному окончанию работ, что подтверждается установлением нерабочих дней в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206, Указом губернатора Пермского края от 29.03.2020 № 23 «О мероприятиях, реализуемых в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) в Пермском крае», Указом губернатора Смоленской области от 18.03.2020 № 24 «О введении режима повышенной готовности». Сообщает, что по этим же причинам произошла задержка в изготовлении и поставке оборудования, используемого при выполнении работ, его производителем – ЗАО НВП «Болид» (г. Королев Московской области). Отмечает, что куратор заказчика от электрического цеха ФИО1, в нарушение условий договора, уклонялся от осуществления промежуточной приёмки части выполненных работ в марте, апреле, мае, июне 2020 года; о причинах такого отказа подрядчику не сообщалось. В подтверждение указанных обстоятельств ссылается на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 07.04.2021 по делу № 1-109/2020. Выражает несогласие с выводом суда о невозможности принятия в качестве доказательств направления акта КС-2 от 30.04.2020 № 4, поясняя, что указанный акт был направлен не напрямую заказчику, а в адрес делового партнера в Десногорске. Обращает внимание на то, что одновременно с этим актом в тот же адрес был отправлен иной акт КС-2 №5, который был принят и подписан заказчиком. Заявляет о наличии у заказчика исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения спорных работ, указывая, что без нее невозможно было бы ввести в эксплуатацию объект. Информирует, что в письме от 13.12.2021 заказчик подтвердил, что система была введена в опытную эксплуатацию 28.09.2020, т.е. до расторжения договора между сторонами. Полагает, что данное обстоятельство подтверждает, что к этому времени монтаж и наладка системы были полностью завершены и соответствовали проекту.

В отзыве концерн просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает необоснованной ссылку ответчика на введение ограничительных мер, как на основание для отказа во взыскании неустойки, исходя из разъяснений, изложенных в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, указывая на отсутствие доказательств существования обстоятельств непреодолимой силы. Сообщает, что поскольку ответчиком не соблюден установленный гражданским законодательством и положениями контракта порядок сдачи-приемки работ до момента вступления в силу решения об одностороннем отказе от договора, у истца не возникло обязанности по приемке и оплате работ на спорную сумму. Ссылается на то, чтов материалы дела не представлено доказательств извещения подрядчиком заказчика о завершении работ (по установке оборудования и электромонтажных работ) и вызове его для участия в приемке работ. Утверждает, что исполнительная документация и журнал производства работ, вопреки условиям договора, также не представлены. Данное обстоятельство, по мнению истца, не позволяет установить факт выполнения работ подрядчиком до момента прекращения договора. Указывает на выполнение работ не в полном объеме, предусмотренном договором, с ненадлежащим качеством, что свидетельствует о наличии отступлений от условий договора, которые делают результат работ непригодным для его использования.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили.

От ответчика поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи удаленностью Двадцатого арбитражного апелляционного суда от местонахождения ответчика и его представителя.

Рассмотрев указанное ходатайство, судебная коллегия не нашла оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его обязанностью.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

Указание заявителя на удаленность места расположения апелляционной инстанции от его места нахождения, к числу уважительных причин не относится, а потому не может являться основанием для отложения рассмотрения дела. При этом определение суда о принятии апелляционной жалобы к производству было вынесено 11.08.2022, и у ответчика имелась возможность заблаговременного направления представителя в суд.

Помимо этого, ходатайствуя об отложении судебного заседания, ответчик не указал, какие доказательства и обстоятельства дела могут быть раскрыты суду при личном присутствии его представителя в судебном заседании, с учетом того, что согласно части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позиции сторон должны быть раскрыты до судебного заседания.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционной жалобы, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие неявившихся лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 27.06.2019 между концерном (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен договор № 9/89256-Д, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы: «Модернизация системы пожаротушения, охранно-пожарной сигнализации, системы противодымной защиты, системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре в здании центра информации и связей с общественностью (ЦИСО). Выполнение монтажных и пусконаладочных работ» согласно техническому заданию (т. 1, л. д. 34–62).

В соответствии с пунктом 2.2 стоимость работ по договору составляет 11 184 044 рубля 22 копейки, кроме того НДС (20 %) 2 236 808 рублей 84 копеек, всего 13 420 853 рублей 06 копеек.

Начало выполнения работ, согласно пункту 3.1 договора, определено сентябрем 2019 года; окончание работ – маем 2020 года.

Пунктом 4.3.3 договора предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с пунктом 6.1 договора основанием для расчетов являются подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет на оплату выполненных работ с обязательным указанием величины НДС, счет-фактура, и документы, подтверждающие исполнение подрядчиком обязательств (при условии соблюдения, требований к их оформлению, установленных действующим законодательством Российской Федерации и договором). Оплата выполненных работ производится в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2). Авансирование работ не предусмотрено (пункт 6.2 договора).

К договору заключено дополнительное соглашение от 10.03.2020, согласно которому в связи с согласованием сторонами изменения типа кабеля, применяемого при монтаже охранно-пожарной сигнализации, противопожарной защиты, оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре в здании ЦИСО, внесены изменения в пункт 2.2 договора и в расчет стоимости выполнения работ № 1 (приложение № 1 к договору), в связи с чем цена работ составила 9 122 368 рублей 06 копеек, кроме того НДС (20 %) 1824 473 рублей 61 копейки, всего 10 946 841 рубль 67 копеек (т. 2, л. д. 130–132).

Во исполнение договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 на общую сумму 4 832 769 рублей 39 копеек, в том числе, от 20.12.2019 № 1 на сумму 909 135 рублей 36 копеек, от 20.12.2019 № 2 на сумму 248 135 рублей 66 копеек, от 31.03.2020 № 3 на сумму 345 476 рублей 82 копейки, от 30.04.2020 № 4 на сумму 721 709 рублей 45 копеек, от 31.05.2020 № 5 на сумму 940 916 рублей 94 копеек, от 30.06.2020 № 6 на сумму 711 301 рубля 31 копейки, от 30.06.2020 № 7 на сумму 28 231 рубля 48 копеек, от 15.07.2020 № 8 на сумму 132 433 рублей 56 копеек, от 15.07.2020 № 9 на сумму 10 342 рублей 55 копеек, от 31.07.2020 № 10 на сумму 106 256 рублей 34 копеек, от 31.07.2020 № 11 на сумму 422 121 рубля 80 копеек, от 20.10.2020 № 12 на сумму 42 544 рублей 69 копеек, от 20.10.2020 № 13 на сумму 186 603 рублей 62 копеек, от 20.10.2020 № 14 на сумму 27 559 рублей 82 копеек (т. 1, л. д. 67–113).

Оплата работ произведена заказчиком по платежным поручениям от 17.01.2020 № 306 от 28.04.2020 № 2221, от 01.06.2020 № 2685, от 30.07.2020 № 3784, от 13.08.2020 № 4097, от 27.08.2020 № 4344.

В связи с невыполнением подрядчиком работ в установленный договором срок, истец, в соответствии с пунктом 4.3.3, направил в адрес ответчика уведомление от 01.10.2020 № 9/ф08/152848 об одностороннем отказе от договора (т. 1, л. <...>, т. 4, л. д. 145). Уведомление направлено по согласованным в договоре адресам ответчика заказными письмами с почтовыми идентификаторами 80080553555345 и 80080553555352 и, согласно информации об отслеживании почтовых отправлений АО «Почта России», получено ответчиком 13.10.2020 и 08.10.2020 соответственно. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

За нарушение срока выполнения работ истец начислили неустойку на сумму невыполненных работ за период с 01.06.2020 по 08.10.2020 в сумме 356 531 рубля 14 копеек.

Ссылаясь на то, что требование об уплате неустойки, изложенное в претензии от 19.11.2020 № 9/1066/2020-прет (т. 1, л. д. 30-33), оставлено без удовлетворения, концерн обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь общество, ссылаясь на уклонение заказчика от приемки выполненных работ в общей сумме 6 114 072 рубля 28 копеек, указанных в актах КС-2 от 30.04.2020 № 4 на сумму 1 383 230 рублей 92 копейки, от 03.06.2020 № 6 на сумму 737 945 рублей 63 копеек, от 30.06.2020 № 8 на сумму 625 394 рублей 83 копеек, от 30.06.2020 № 9 на сумму 2 532 449 рублей 03 копеек, от 30.06.2020 № 10 на сумму 2 629 505 рублей 74 копеек (т. 3, л. д. 120–122, 140–142, 156–162, т. 4, л. д. 1–8), обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Применительно к пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

В то же время акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика могут свидетельствовать также иные обстоятельства при условии соблюдения норм процессуального законодательства о доказывании (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990).

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

При этом следует исходить из того, что приемка работ возможна до момента прекращения договора.

В подтверждение выполнения работ до указанного момента обществом представлены односторонние акты выполненных работ КС-2 от 30.04.2020 № 4 на сумму 1 383 230 рублей 92 копеек, от 03.06.2020 № 6 на сумму 737 945 рублей 63 копеек, от 30.06.2020 № 8 на сумму 625 394 рублей 83 копеек, от 30.06.2020 № 9 на сумму 2 532 449 рублей 03 копеек, от 30.06.2020 № 10 на сумму 2 629 505 рублей 74 копеек (т. 3, л. д. 120 -122, 140–142, 156–162, т. 4, л. д. 1–8).

Между тем доказательств сдачи работ по данным актам в порядке, установленном договором, в материалах дела не содержится.

Так, в соответствии с пунктами 5.1 – 5.3 договора подрядчик за 2 календарных дня до начала приемки извещает заказчика о готовности работ по договору, одновременно предоставляя заказчику акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справку формы КС-3. Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 предоставляются не позднее 20 числа текущего (отчетного) месяца, с приложением к нему комплекта документации и справки по форме КС-3. Заказчик в течение 5 календарных дней со дня получения от подрядчика актов формы КС-2 и справок формы КС-3 обязан направить подрядчику подписанные документы или мотивированный отказ от их подписания. В случае подтверждения вины подрядчика и несоответствия результатов работы техническим требованиям, изложенным в нормативных документах, действующих в отрасли, сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Подрядчик обязан произвести необходимые исправления без дополнительной оплаты в сроки, оговоренные сторонами.

В случае уклонения подрядчика от участия в составлении акта, акт составляется заказчиком в одностороннем порядке. Акт, составленный в одностороннем порядке, имеет юридическую силу для обеих сторон. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приема выполненных работ (пункт 5.5 договора).

Помимо этого, требования к результатам работ и порядку их приемки, а также к форме представляемой документации, согласованы сторонами в разделах 12 и 13 технического задания (приложение № 2 к спорному договору).

Так, согласно разделу 12 технического задания при проведении работ должен обеспечить ведение «Общего журнала работ» по форме РД-11-05-2007 и «Журнала учета выполненных работ» по форме КС-6а. Исполнитель обязан предоставить отчет о выполнении работ на этапе/подэтапе ПНР с анализом результатов испытаний на каждой единице оборудования и каждой системе. Отчет предоставляется не позднее 10 дней с момента окончания последнего испытания, предусмотренного программой на данный период ввода оборудования/системы в эксплуатацию.

Приемка работ производится на основании актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, составляемых на основании и в соответствии со сметами (12-09-043-000-ПНР.ЛС, 12-09-043-000-ПС.ЛС, 12- 09-043-000-ПТ.ЛС, 12-09-043-000-ТК.ЛС) и в сроки, указанные в разделе 7 данного технического задания.

По результатам выполнения работ исполнитель передает заказчику акты окончания монтажных работ, акты индивидуальных испытаний и комплексного опробования после проведения пусконаладочных работ. К актам прилагается отчетно-сдаточная документации в соответствии с требованиями:

РД-11-02-2006* «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»;

СП 68.13330.2017* «Свод правил. Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87»; И 1.13-07* «Инструкция по оформлению приемосдаточной документации по электромонтажным работам» (рекомендована к применению письмом Министерства регионального развития РФ от 05.07.2007г. №1267- Ю'Г/02);

МУ 1.3.3.99.0124-2012* «Приёмка в эксплуатацию законченных монтажом автоматических систем обнаружения и тушения пожара. Методические указания»;

МУ 1.3.3.99.0123-2012* «Применение огнезащитных составов для металлоконструкций, кабелей и кабельных трасс при сооружении АЭС. Контроль качества производства работ, определение огнезащитной эффективности и правила приемки в эксплуатацию»;

СТО 1.1.1.04.001.0985-2014* «Система оповещения и управления эвакуацией людей при возникновении пожара на АЭС. Испытания и приёмка в эксплуатацию»

В соответствии с разделом 13 технического задания исполнительная документация должна представлять собой текстовые и графические материалы на русском языке, отражающие фактическое исполнение проектных решений, в процессе модернизации по мере завершения определенных рабочей документацией этапов работ.

Предварительно отчетно-сдаточная документация направляется ответственному лицу по технической части технического задания: инженеру ЭЦФИО1 почта: MihailovAV@SAES.ru, зам. нач. АХО ФИО2 почта: SolovihVV@SAES.RU, для рассмотрения и согласования в электронной форме не позднее, чем за две недели до предоставления документации на бумажном носителе.

Документация предоставляется в соответствии с разделом 12 технического задания.

Доказательств сдачи работ в указанном порядке до момента прекращения договора в связи с отказом от него заказчика, подрядчиком не представлено.

Сами по себе предъявленные им односторонние акты выполненных работ КС-2 от 30.04.2020 № 4 на сумму 1 383 230 рублей 92 копеек, от 03.06.2020 № 6 на сумму 737 945 рублей 63 копейки, от 30.06.2020 № 8 на сумму 625 394 рублей 83 копеек, от 30.06.2020 № 9 на сумму 2 532 449 рублей 03 копеек, от 30.06.2020 № 10 на сумму 2 629 505 рублей 74 копеек, исходя из условий договора, данное обстоятельство не подтверждают.

Кроме того, судом установлено, что акт КС-2 от 30.04.2020 № 4 на сумму 1 383 230 рублей 92 копейки (т. 3, л. д. 120-122) направлен не в адрес заказчика, а иному лицу – АО «Смоленскэнергоремонт» (т. 3, л. <...>), представленные ответчиком квитанции об отправке документов от 27.03.2021 (№ EP021826879RU), от 30.04.2021 (№ EP19818803RU) не имеют отношения к делу, поскольку свидетельствуют о направлении почтовой корреспонденции в адрес АО «Смоленскэнергоремонт». Договор между сторонами спора не содержит положений об участии третьего лица в приеме-передаче первичной отчетной документации.

Также судом установлено, что работы, указанные в названном акте, были выполнены подрядчиком с нарушениями и эти нарушения не были устранены.

Так, письмом от 18.05.2020 № 77 ответчик просил обеспечить приемку работ, выполненных по разделу «Пожарная сигнализация» проекта (смета 12-09-043-000.ПС.ЛС) в апреле 2020 (т. 2, л. д.155).

В ответе от 28.05.2020 № 9/ф08/77791 истец указал, что сдача указанных работ ответчиком не проводилась, заказчику не переданы по акту ЗИП (указанный в КС-2) (ДИП-34А – 37 шт., МК-2 – 33 шт., ИПР-513-3А – 4 шт., С2000-ИП – 1 шт.), а также предусмотренная договором исполнительная документация. В связи с этим, истец просил устранить выявленные замечания и сообщить о готовности к сдаче-приемке выполненных работ (т. 2, л. д. 156).

Доказательств устранения подрядчиком указанных заказчиком замечаний не представлено. Напротив, из письма ответчика от 29.05.2020 № 89 следует, что замечания заказчика, изложенные в письме от 28.05.2020 № 9/ф08/77791, устранены не полностью.

При этом 26.05.2020 ответчик направил в адрес истца акт КС-2 от 03.06.2020 № 6 на сумму 737 945 рублей 63 копеек, повторно включив в него виды и объемы работ, ранее указанные в одностороннем акте от 30.04.2020 № 4 (т. 3, л. д. 129–131, 140–142).

Работы, указанные в односторонних актах КС-2 от 30.06.2020 № 8 на сумму 625 394 рубля 83 копейки (т.3, л. д. 156-162), от 30.06.2020 № 9 на сумму 2 532 449 рублей 03 копейки и от 30.06.2020 № 10 на сумму 2 629505 рублей 74 копейки (т. 4, л.д. 1-8) оценены судом как не предъявленные к приемке, поскольку представленная подрядчиком почтовая квитанция от 25.06.2020 в описи вложения содержит лишь сведения о номерах актов №№ 8, 9, 10, иных идентифицирующих признаков (в том числе по стоимости актов) опись не содержит, а в дело представлены акты КС-2 с указанными номерами, которые подписаны сторонами (т.1, л. д. 97-103). При этом судом верно отмечено, что ряд работ, отраженных в односторонних актах, принят судом по двусторонним актам КС-2 №№ 9, 8, 14 соответственно.

Доказательств ведения исполнительной документации в соответствии с пунктом 4.1.12, разделами 12-13 технического задания по работам, отраженным в спорных актах, обществом не представлено.

На письмо от 04.09.2020 об устранении ранее выданных заказчиком замечаний (т. 2, л. <...>), заказчик в ответе от 18.09.2020 № 32-14/546 сообщил, что замечания к выполненным работам не устранены, работы выполнены с нарушением ФЗ № 123, СП5.13130.2009, СП6.13130.2009 и не могут быть приняты (т. 4, л. д. 168).

Доказательств устранения указанных замечаний, а также иных доказательств выполнения работ, указанных в односторонних актах, на общую сумму 6 114 072 рублей 28 копеек, и их сдачи до момента прекращения договора, исходя из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, не представлено.

О проведении судебной экспертизы на предмет определения фактического объема и стоимости работ, не заявлено.

В то время как в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,

участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, указание одной из сторон договора подряда на необходимость назначения судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить, поскольку по договорам подряда обязательность назначения экспертизы по инициативе суда законом не предусмотрена (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

В то же время выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства (в данном случае в отношении качества работ) должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 № 305-ЭС14-8858).

Ссылка заявителя на необоснованное непринятие во внимание факта получения истцомакта выполненных работ КС-2 от 30.04.2020 № 4 на сумму 1 383 230 рублей 92 копеек по причине направления не в адрес истца, а иного лица, с указанием на то, что одновременно с этим актом в адрес заказчика был направлен акт КС-2 № 5, который принят и оплачен, не принимается судом, поскольку акт КС-2 № 5 не является предметом спора и добровольное принятие истцом к оплате указанных в нем работ не отменяет обязанности подтвердить выполнение работ, отраженных в акте КС-2 № 4.

Утверждение заявителя относительно наличия у заказчика исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения спорных работ, со ссылкой на то, что без нее невозможно было бы ввести в эксплуатацию объект, является предположительным и не подтвержденным документально.

Довод заявителя о том, что проектная документация содержала ошибки (некорректный выбор кабеля, применение приборов, снятых с производства), не позволяющих полностью исполнить обязательства подрядчика по строительству объекта; о данных обстоятельствах подрядчик многократно уведомлял заказчика, а просрочка в выполнении работ допущена подрядчиком в связи с нежеланием заказчика согласовывать использование эквивалентных строительных материалов, отклоняется апелляционной инстанцией.

Так, из письма истца от 20.02.2020 (т .2, л. д. 173-176), приложенного ответчиком к встречному иску, следует, что указанные подрядчиком замечания проекта в большей части не были приняты заказчиком; а принятые замечания являлись не влияющими на существо работ (с указанием на возможность их решения в рабочем порядке).

Вопреки позиции заявителя кабель «КСБКнг(а)-FRHF 2x2x1,38» указан только в составе РД «Пожарная сигнализация» 12-09-043-000.П, тогда как предметом договора (подраздел 3.2 ТЗ) являются также системы:

12-09-043-000-ПТ - Пожаротушение.

12-09-043-000-ТК - Технологические коммуникации.

Доказательств того, что изначально заложенный в РД кабель KCBKHr(a)-FRHF 2x2x1,38 невозможно было применить при монтаже пожарных извещателей, подрядчиком не представлено.

Напротив, в письме от 28.10.2019 № 32-14/832 заказчик извещал подрядчика о том, что применению проектного кабеля в пожарные извещатели ничто не препятствует (т .4, л. д. 150). Данное обстоятельство подтверждается также перепиской между разработчиком проекта ФИО3 и ЗАО НВП «Болид»(изготовителем пожарных извещателей ДИП-34А исп.04) (на что указано на странице 17 приговора Десногорского городского суда Смоленской области от 07.04.2021 по делу № 1-12/2021), перепиской заказчика и проектировщика (письма 9/ф08/01/179779 от 07.11.2019, № 481от 11.11.2019) (т. 4, л. <...>).

Кроме того, заявляя о наличии у подрядчика препятствий в выполнении работ (в том числе по причине согласования с заказчиком замены материалов и оборудования) подрядчик о приостановлении работ не заявлял.

Между тем в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Подрядчик, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по спорному договору, должен был поставить в известность заказчика о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам и приостановить выполнение работ до устранения этих обстоятельств.

Доказательств извещения заказчика о приостановлении работ на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации до сдачи результата работ не представлено. Не имеется в них и доказательств приостановления работ по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, по смыслу указанных норм, право на приостановление работ должно быть реализовано подрядчиком и заказчику должно быть известно о приостановлении работ до устранения допущенных с его стороны нарушений.

Подрядчик не представил доказательств наличия объективных причин, которые могли бы повлиять на результат выполненных работ, и правом на приостановление работ не воспользовался, в связи с чем, соответствующий риск несовершения указанных действий относится на него самого (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Само по себе согласование в процессе исполнения работ определенных вопросов и отказ заказчика в замене одного вида материала на другой, не является основанием для вывода о наличии вины заказчика, в отсутствие доказательств некачественности переданной заказчиком проектной документации.

Кроме того, согласно протоколу совещания от 30.09.2020 (т .2, л. д. 179), подписанному ответчиком с указанием не согласие с ним, решено осуществить демонтаж за счет собственных средств подрядчика не принятых заказчиком материалов с предоставлением ведомости демонтируемого оборудования, а в случае не осуществления демонтажа подрядчиком - осуществлении такого демонтажа силами заказчика.

При этом указанное совещание проведено после издания распоряжения заказчика от 28.09.2020№ 9/Ф08/6-Р о вводе системы в опытную эксплуатацию (т. 4, л. д. 160).

Сопроводительным письмом от 08.10.2020 (т .2, л. д. 180), представленным ответчиком в числе приложений к встречному иску, заказчиком в адрес подрядчика была направлена ведомость демонтируемых материалов по не принятым заказчиком работам.

Данное обстоятельство подтверждает, что не опровергнутый обществом довод истца о некачественности работ и невозможности использования его результата.

Как указано выше, доказательств устранения силами общества допущенных при выполнении работ нарушений не представлено, а само по себе последующее введение модернизированной системы в эксплуатацию в 2021 году, не означает, что недостатки устранялись силами ответчика, с учетом того, что с 09.10.2020 правоотношения сторон по договору были прекращены и какой-либо переписки по поводу выполнения работ после этой даты сторонами не велось. Вся переписка, на которую ссылается заявитель, относится к периоду до момента прекращения договора.

Довод ответчика о том, что куратор заказчика от электрического цеха ФИО1, в нарушение условий договора, уклонялся от осуществления промежуточной приёмки части выполненных работ в марте, апреле, мае, июне 2020 года; о причинах такого отказа подрядчику не сообщалось, со ссылкой в подтверждение указанных обстоятельств на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 07.04.2021 по делу № 1-109/2020,не влияет на принятый судебный акт, поскольку данное обстоятельство не препятствовало ему как в реализации прав, предусмотренных статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и в предъявлении требований о приемке результата работ в официальном порядке с соблюдением установленной договором процедуры. Несовершение указанных действий относит риск предпринимательской деятельности на само общество в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возникновение возможных негативных последствий для общества в результате действий конкретного лица, признанного виновным приговором суда, не препятствуют ему предъявить к нему соответствующие требования в установленном порядке.

Установив, что на момент прекращения договора работы не были сданы в полном объеме, суд обоснованно удовлетворил требование заказчика о взыскании неустойки за просрочку сдачи работ, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, последний, обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,04 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до дня завершения выполнения работ, определяемого по дате составления акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора начало выполнения работ - сентябрь 2019 года; окончание работ – май 2020 года.

08.10.2020 подрядчику вручено уведомление об одностороннем отказе заказчика от договора, ввиду чего он является прекращенным с 09.10.2020 (статьи 165.1, 193, 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Таким образом, истец вправе требовать неустойку за просрочку сдачи работ, исходя из пункта 7.2 договора, за период с 01.06.2020 по 08.10.2020. Размер неустойки за указанный период составит 356 531 рубль 14 копеек. Расчет неустойки проверен и признан правильным. Заявленное ответчиком ходатайство о снижении неустойки оставлено судом без удовлетворения в связи с непредставлением доказательств ее явной несоразмерности последствиям нарушения, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума № 7.

Кроме того, предусмотренная договором неустойка (0,04 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки) не превышает обычно применяемую в гражданском обороте ставку в 0,1 % за каждый день просрочки (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 № ВАС-250/14, от 10.04.2012 № ВАС-3875/12).

Ссылки заявителя на неблагоприятную экономическую ситуацию, вызванную введением ограничительных мер по борьбе с пандемией вируса COVID-19, сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки, поскольку доказательств того, что общество относится к предприятию, осуществляющему деятельность в отрасли российской экономики, в наибольшей степени пострадавшей в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции (постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 434), не представлено (вопросы 3, 4 «Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020)).

Доводы заявителя о невозможности исполнения обязательства вследствие неисполнения обязательств контрагентами ответчика, не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 постановления Пленума № 7).

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 24.06.2022 по делу № А62-6022/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

Л.А. Капустина

Н.А. Волошина

Н.В. Заикина