Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Капитал Строй» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу №А07-17442/2021.

Общество с ограниченной ответственностью «Капитал Строй» (далее – заявитель, ООО «Капитал Строй») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 27.05.2021 по делу об административном правонарушении №ТО002/04/14/14.32-148/2021, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 (резолютивная часть решения объявлена 17.02.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Капитал Строй» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Обращает внимание на следующие обстоятельства: наличие в действиях общества состава правонарушения не доказано; единственным доказательством совершения правонарушения является принятое антимонопольным органом решение от 09.07.2020 №ТО002/01/11-2354/2019, однако, в этом решении нарушающими требования антимонопольного законодательства признаны в том числе действия иных лиц (участников соглашения) – ФГУП УС-3 ФСИН России и ФГУП «Башкирский референтный центр Россельхознадзора», при этом указанные лица к административной ответственности не привлечены, что нарушает принцип равенства участников отношений перед законом; в материалы дела представлено иное решение УФАС по РБ от 20.10.2020 №ТО002/01/11-3434/2019, вынесенное в отношении иных лиц и по иным обстоятельствам, однако, это решение приобщено судом к материалам дела; в решении суда не описаны действия заявителя, образующие состав правонарушения, и имеются ссылки на договоры, которые к материалам дела не приобщены; отсутствуют сведения о проведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке; антимонопольным органом не приведен расчет примененного административного штрафа.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал на наличие оснований для снижения административного штрафа на основании части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ. Также, ссылаясь на то, что общество на основании одного обращения прокуратуры было четырежды привлечено к административной ответственности в соответствии с одной и той же нормой, полагает возможным применить положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ о назначении наказания как за совершение одного правонарушения.

От управления в материалы дела поступили письменные возражения в отношении дополнений к апелляционной жалобе.

Представители сторон, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия по имеющимся документам.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым руководствоваться следующим.

Как следует из материалов дела, 20.02.2018 в единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru ГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» опубликовано извещение №31806161157 о проведении ремонта здания испытательного центра, расположенного по адресу: <...>. Начальная (максимальная) цена договора определена в размере 542541,58 руб.

По итогам закупки, осуществленной заказчиком без проведения торгов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), 20.02.2018 между ФГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» (заказчик) и ФГУП УС-3 ФСИН России (генеральный подрядчик) заключен договор №01 на выполнение работ по ремонту здания испытательного центра, расположенного по адресу: <...> (т.2 л.д.107-114). Договор заключен по начальной (максимальной) цене. Сроки выполнения работ – с момента заключения договора по 28.02.2018.

22.02.2018 в единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru ФГУП УС-3 ФСИН России опубликовано извещение о поведении закупки №31806171348 на ремонт здания испытательного центра. Согласно протоколу от 22.12.2018 №2, ООО «Капитал Строй» признано единственным поставщиком закупки, в связи с чем 22.02.2018 также без проведения торгов между ФГУП УС-3 ФСИН России (Генеральный подрядчик) и ООО «Капитал Строй» (Подрядчик) заключен договор №01-01 на выполнение работ по проведению ремонта здания испытательного центра, расположенного по адресу: <...> (т.2 л.д.120-127). Цена договора определена в сумме 515414,5 руб., срок выполнения договора – по 28.02.2018.

В связи с поступлением в УФАС по РБ обращения Прокуратуры Республики Башкортостан, содержащего сведения о нарушениях антимонопольного законодательства при проведении указанных закупок, на основании приказа от 13.09.2019 №330 в отношении ГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора», ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Капитал Строй» возбуждено дело №ТО002/01/11-2354/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

В ходе рассмотрения указанного дела, антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела от 23.03.2020 (т.2 л.д.157-170).

По итогам рассмотрения дела №ТО002/01/11-2354/2019 управлением вынесено решение от 09.07.2020 (резолютивная часть решения оглашена 23.06.2020) (т.2 л.д.81-98). Этим решением ФГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Капитал Строй» признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

Указанное решение в судебном порядке не обжаловалось.

Уведомлением от 15.04.2021 (т.1 л.д.66-68) ООО «Капитал Строй» извещено о необходимости явки его представителя в управление 29.04.2021 для участия в составлении по факту выявленного нарушения протокола об административном правонарушении. Уведомление направлялось по почте и получено адресатом 26.04.2021, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении корреспонденции (т.1 л.д.65).

29.04.2021 управлением в отношении общества, в отсутствие его представителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1 л.д.44-63).

Определением от 14.05.2021 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 27.05.2021 (т.1 л.д.39-40). Копия определения направлялась в адрес общества по почте и получена адресатом 19.05.2021, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении корреспонденции (т.1 л.д.36).

Постановлением от 27.05.2021 по делу №ТО002/04/14.32-148/2021, вынесенным без участия представителя ООО «Капитал Строй», общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб. (т.1 л.д.15-35)

Считая это постановление незаконным, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспоренного постановления.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу частей 1 и 2 статьи 2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц – от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 этой статьи.

В силу статьи 1 Закона №135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона №135-ФЗ, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ определены признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, пунктом 3 части 4 указанной стати установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В соответствии со статьей 4 Закона №135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 3 статьи 11 Закона №135-ФЗ, уже сама по себе ограничивает конкуренцию.

Согласно статьям 25, 45 Закона №135-ФЗ, в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка; ограничение или возможность ограничения конкуренции действиями участников соглашения ввиду создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Как указано выше, по итогам проведения ГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть без проведения торгов, между этим лицом и ФГУП УС-3 ФСИН России 20.02.2018 заключен договор №01 на проведение ремонта здания испытательного центра, расположенного по адресу: <...>. Цена договора соответствует начальной (максимальной) цене – 542541,58 руб. Сроки выполнения работ – с момента заключения договора по 28.02.2018.

22.02.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России со своей стороны разместило в единой информационной системе в сфере закупок извещение о поведении закупки на ремонт здания испытательного центра. По итогам этой закупки ООО «Капитал Строй» признано единственным поставщиком, и с ним без проведения торгов 22.02.2018 заключен договор №01-01 на проведение ремонта здания испытательного центра, расположенного по адресу: <...>, с ценой договора 515414,5 руб. и сроком выполнения договора – по 28.02.2018.

Таким образом, как правомерно отмечено антимонопольным органом, фактическим исполнителем договора от 20.02.2018 №01, являлось не ФГУП УС-3 ФСИН России, а ООО «Капитал Строй», и в результате указанных действий хозяйствующих субъектов работы выполнены по максимальной цене.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011№223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ) (положениями которого при проведении закупки руководствовалось ГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора»), целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (пункт 1). Указанный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 2).

Частью 1 стать 2 Закона №223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 3.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи. Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

ФГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» осуществляет свою закупочную деятельность на основании Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд Федерального государственного учреждения «Башкирский референтный центр Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору», утвержденного 21.12.2017 (далее Положение).

Пунктом 12.1 Положения предусмотрено, что под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается неконкурентный способ закупок, при котором заказчик предлагает заключить по своему усмотрению договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Пунктом 12.2 Положения установлен 51 случай закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Согласно подпункту 11 пункта 12.2 Положения, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) может осуществляется в случае, когда производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации во исполнение пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 №1292 утвержден Перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и (или) предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы. В указанный перечень включены, в том числе, работы по коду ОКПД2 43.39.1 (Работы завершающие и отделочные в зданиях и сооружениях, прочие).

Исходя из системного понимания указанных положений в их совокупности и системной взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения как у единственного поставщика, которое выполняет работы самостоятельно, в ином случае закупка должна осуществляться конкурентным способом в соответствии с общими положениями.

В соответствии с договором от 20.02.2018 №01, заключенным между ФГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» (заказчик) и ФГУП УС-3 ФСИН России (генеральный подрядчик), работы выполняются иждивением подрядчика, из его материалов, его силами и за счет его средств или силами привлекаемых субподрядных организаций. Подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчиков в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в указанном договоре установлена возможность привлечения ФГУП УС-3 ФСИН России к выполнению работ субподрядчиков, что само по себе не соответствует требованиям части 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ.

ФГУП УС-3 ФСИН России сразу после заключения договора с ФГБУ «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» заключен договор субподряда с ООО «Капитал Строй» (договор от 22.02.2018 №01-01), предметом которого является выполнение тех же работ.

Фактически работы, предусмотренные договором от 20.02.2018 №01, выполнены в полном объеме указанной субподрядной организацией.

ФГУП УС-3 ФСИН России, которое осуществляет свою закупочную деятельность на основании Положения о закупках федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства №3 Федеральной службы исполнения наказаний», утвержденного приказом ФГУП УС-3 ФСИН России от 28.12.2018 №71-К.

Названным Положением предусмотрено 38 случаев закупки у единственного поставщика. В частности, согласно пункту 55 этого Положения, закупка у единственного поставщика осуществляется в силу ограниченности исполнения договора по времени и невозможности провести конкурентную закупку или возникла необходимость совершения помимо иного, при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения условий контракта, заключаемого с государственными или муниципальными заказчиками, по которым заказчик является поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В рамках исполнения обязательств по этим договорам или государственным контрактам заказчик вправе привлекать субподрядные организации без использования конкурентных способов закупки (без ограничения по цене субподрядных работ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Поскольку рынок строительных, монтажных работ, в том числе, по капитальному ремонту является конкурентным, проведение заказчиком закупок у единственного поставщика с возможностью заключения договоров субподряда и одновременное совершение ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Капитал Строй» действий по заключению договора субподряда на выполнение всего объема этих же работ без проведения торгов, являются нецелесообразными и не соответствует требованиям Закона №223-ФЗ и Закона №135-ФЗ, на что правомерно обратил внимание антимонопольный орган.

Исходя из установленных по делу фактических обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ФГУП УС-3 ФСИН России в рассматриваемых правоотношениях фактически являлось посредником между заказчиком и субподрядчиком – ООО «Капитал Строй», привлеченным в целях размещения закупки у единственного подрядчика без проведения конкурентных процедур, в результате чего устранена конкуренция (ввиду отсутствия возможности участия в закупке иных подрядчиков) и договор заключен по максимальной цене, с нарушением принципа эффективности расходования бюджетных средств, установленного статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

При этом, сам по себе факт заключения договоров без проведения конкурентных процедур свидетельствуют о наличии между участниками этих сделок антиконкурентного соглашения.

Таким образом, в настоящем случае антимонопольным органом установлены и отражены в решении от 09.07.2020 №ТО002/01/11- 2354/2019 все необходимые признаки нарушения требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ. Приведенные в апелляционной жалобе возражения общества в этой части подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании закона и противоречащие материалам дела.

В частности, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела оцениваемых судом договоров от 20.02.2018 №01 и от 22.02.2018 №01-01, тексты указанных договоров в материалах дела имеются (т.2 л.д.107-114, 120-127).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства №ТО002/01/11- 2354/2019 представлены в суд первой инстанции антимонопольным органом лишь сопроводительным письмом от 22.02.2022 (т.2 л.д.73), то есть после даты оглашения судом первой инстанции резолютивной части решения, но до вынесения судом решения в полном объеме. Однако, указанные документы приобщены судом к материалам дела и положены в основание принятого по делу судебного акта. Такое приобщение дополнительных доказательств по делу является процессуальным нарушением, ограничивающим процессуальные права заявителя, на что обоснованно указывает податель апелляционной жалобы.

Также, податель апелляционной жалобы обоснованно указывает на ошибочное приобщение судом первой инстанции к материалам дела представленного антимонопольным органом решения УФАС по РБ от 20.10.2020 №ТО002/01/11-3434/2019, вынесенного по иным обстоятельствам (т.1 л.д.118-165).

Однако, поскольку эти процессуальные нарушения не привели к принятию судом первой инстанции неправильного решения по существу спора, они не могут являться основанием для отмены судебного акта (часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С Возражениями на дополнения к апелляционной жалобе антимонопольный орган представил копию датированного 13.09.2019 аналитического отчета по результатам анализа рынка строительно-монтажных работ по капитальному ремонту нежилых помещений, заказчиком которых выступает ФГБУ «Башкирский референтный центр Росселхознадзора», а исполнителями являются ФГКП УС-3 ФСИН России и ООО «Капитал Строй», в этой связи подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о не проведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

С учетом указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Так как правонарушение совершено в результате активных действий заявителя и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения таких действий материалы дела не содержат, следует признать подтвержденной вину заявителя в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, суд полагает подтвержденным.

Заявитель указывает на то, что иные участники соглашения ФГУП УС-3 ФСИН России и ФГУП «Башкирский референтный центр Россельхознадзора» к административной ответственности не привлечены, что не соответствует принципу равенства участников отношений перед законом.

Между тем, вопрос о законности привлечения или не привлечения указанных лиц к административной ответственности не входит в предмет судебной оценки в рамках настоящего дела, поскольку не влияет на оценку данной административным органом квалификации действий общества.

Оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ в настоящем случае не установлено, равно как не установлено предусмотренных частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ оснований для замены административного штрафа на предупреждение (положениями части 2 статьи 4.1.1 прямо установлен запрет на замену штрафа предупреждением в случае совершения правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ).

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Размер примененной административным органом меры ответственности (административный штраф в размере 100000 руб.) соответствует минимально возможному наказанию, предусмотренному санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявитель указал на наличие оснований для снижения административного штрафа на основании части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ. Также, обратил внимание на то, что общество на основании одного обращения прокуратуры было четырежды привлечено к административной ответственности в соответствии с одной и той же нормой, в связи с чем полагает возможным применить положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ о назначении наказания как за совершение одного правонарушения.

Ссылка общества на положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ представляется несостоятельной.

Так, в соответствии с этой нормой (введена Федеральным законом от 26.03.2022 №70-ФЗ), если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

В рассматриваемой ситуации в отношении заявителя антимонопольным органом проводились различные контрольные мероприятия, по итогам которых возбуждены различные дела о нарушении антимонопольного законодательства и приняты различные решения. В этой связи оснований для применения положений указанной нормы в настоящем случае не имеется.

В то же время положениями введенной в действие Федеральным законом от 26.03.2022 №70-ФЗ статьи 4.1.2 КоАП РФ предусмотрено, что при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций – получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (часть 1). В случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций – получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере (часть 2). Размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица (часть 3). Правила настоящей статьи не применяются при назначении административного наказания в виде административного штрафа за административные правонарушения, за совершение которых в соответствии со статьями раздела II настоящего Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица (часть 4).

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра субъектов малого и среднего предпринимательства по состоянию на 03.05.2022, ООО «Капитал Строй» с 01.08.2016 включено в указанный реестр как субъект малого предпринимательства.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В настоящем случае оспоренное постановление о назначении административного наказания не исполнено (сведений об его исполнении административным органом не представлено), а потому вышеназванные положения закона, введенные в действие после вынесения оспоренного постановления, но улучшающие положение заявителя, подлежат применению.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ не предусматривает назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (субъектами административной ответственности в соответствии с указанной нормой являются должностные лица и юридические лица), а потому в силу части 2 статьи 14.1.2 КоАП РФ, применительно к заявителю размер административного штрафа должен составлять от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Как указано выше, санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ установлено административное наказание для юридических лиц в виде штрафа в размере: от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей; в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Как обоснованно указано подателем апелляционной жалобы, при определении размера штрафа антимонопольный орган не произвел расчет в порядке, предусмотренном санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, с учетом положений пункта 3 Примечаний к этой статье (такой расчет в оспоренном постановлении не приведен). Наказание определено в фиксированном размере – 100000 руб.

Исходя из стоимости работ, подлежащих выполнению в соответствии с заключенным по итогам антиконкрентного соглашения договором от 22.02.2018 №01-01 между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Капитал Строй» (515414,5 руб.), определяемый в соответствии с санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ размер расчетного штрафа составляет от 5154,14 руб. (одна сотая) до 25770,7 руб. (пять сотых) (с учетом отсутствия в материалах дела доказательств того обстоятельства, что сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам)).

Принимая во внимание установленное санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ ограничение минимально возможного размера штрафа – 100000 руб., наказание правомерно назначено административным органом в указанном фиксированном размере.

В то же время, учитывая положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ (имеющей в рассматриваемой ситуации обратную силу), указанная сумма административного штрафа подлежит уменьшению в два раза, то есть до 50000 руб., что не нарушает ограничения, установленные частью 3 этой же статьи.

Таким образом, оспариваемое по делу постановление следует признать не подлежащим исполнению в части, превышающей 50000 руб.

Из системного толкования части 2 статьи 1.7, пункта 2 статьи 31.7, статьи 31.8 КоАП РФ, а также разъяснений, содержащихся в пункте 33.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения», следует, что после принятия закона, исключающего административную ответственность за содеянное правонарушение, иным образом улучшающее положение лица, привлеченного к административной ответственности, неисполненное (полностью или в части) к моменту вступления в силу такого закона постановление о назначении административного наказания исполнению не подлежит.

При этом положения пункта 2 статьи 31.7 КоАП РФ возлагают на судью, орган, должностное лицо, вынесших постановление о назначении административного наказания, обязанность совершить соответствующие действия по прекращению исполнения этого постановления независимо от обращения лица, привлеченного к административной ответственности, с соответствующим заявлением.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое с правильным применением норм материального права, действующих на момент рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, решение суда следует оставить без изменения. При этом в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции следует указать на незаконность исполнения оспариваемого постановления в части размера штрафа, превышающего 50000 руб., признав названное постановление не подлежащим исполнению в соответствующей части.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу №А07-17442/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Капитал Строй» - без удовлетворения.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 27.05.2021 по делу об административном правонарушении №ТО002/04/14/14.32-148/2021 признать не подлежащим исполнению в части размера штрафа, превышающего 50000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин