Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-39174/2021) общества с ограниченной ответственностью «Балттойс плюс» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2021 по делу № А21-3352/2021 (судья Брызгалова А.В.), принятое

по заявлению Калининградской областной таможни

к обществу с ограниченной ответственностью «Балттойс плюс»

о привлечении к административной ответственности

установил:

Калининградская областная таможня (далее - таможенный орган, Таможня) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Балттойс плюс» (далее - Общество, ООО «Балттойс плюс») к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен представитель правообладателя на территории Российской Федерации - общество с ограниченной ответственностью «Семенов и Певзнер» (далее – ООО «Семенов и Певзнер», третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 01.11.2021 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 50000 руб.; товары, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 01.03.2021, направлены на уничтожение в порядке, установленном действующим законодательством.

В апелляционной жалобе ООО «Балттойс Плюс» просит решение суда от 01.11.2021 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права, а также недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы от 07.09.2021, и в то же время принял во внимание заключение таможенного эксперта от 03.02.2021 № 12401004/0032257, составленное в рамах таможенного контроля заинтересованным лицом – ЭКС-региональный филиал ЦЭКТУ г.Калининград (лицо, подчиненне ФТС России), а также рецензию патентного поверенного Зацепиной Н.С., которая является представителем правообладателя - компании «Gymworld Inc» (соответственно данная рецензия может рассматриваться как заключение правообладателя). Податель жалобы полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали какие-либо основания не доверять выводам, изложенным в заключении судебной экспертизы от 07.09.2021, согласно которой обозначения «MAGIC MAGNETIC», нанесенные на упаковки спорного товара, изъятого таможенным органом в рамках административного дела, имеющего различные артикулы, с товарным знаком «JIA YU TOYS» и изготовителем «JIA YU TOYS», не являются сходными до степени смешения с зарегистрированным в ВОИС под № 1068369 товарным знаком «MAGFORMERS»; обозначения «MAGIC MAGNETIC», нанесенные на упаковки спорного товара, изъятого таможенным органом в рамках административного дела, имеющего различные артикулы, с товарным знаком «JIA YU TOYS» и изготовителем «JIA YU TOYS», являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых по свидетельству, зарегистрированному ВОИС под № 1068369, товарным знаком «MAGFORMERS»; сходство обозначения «MAGIC MAGNETIC», с зарегистрированным в ВОИС под № 1068369 товарным знаком «MAGFORMERS» является минимальным. Учитывая изложенное, податель жалобы, ссылаясь на выводы судебной экспертизы, полагает, что в действиях Общества отсутствует объективная сторона состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. При этом податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции в нарушение статей 2, 7, 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), подменил собой решение заявителя, взял на себя бремя доказывания вины Общества, не обеспечил равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, поставив заявителя и третье лицо в преимущественное положение в отношении Общества.

В судебном заседании 18.01.2021 представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Таможня извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 №57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 28.11.2020 на Калининградский таможенный пост (центр электронного декларирования) Калининградской областной таможни ООО «Балттойс Плюс» (декларант) была подана декларация на товары (далее - ДТ) №10012020/281120/0139556, для помещения под таможенную процедуру «свободная таможенная зона», в том числе товара № 5 – игрушки для детей, наборы для конструирования, пластмассовые, без механизмов, в индивидуальной упаковке: в картонных коробках, конструкторы, с товарным знаком JIA YU TOYS, с торговым знаком, маркой JIA YU TOYS производителя JIA YU TOYS CO. LTD с артикулами: JH6899A – 24 шт.; JH6863– 48 шт.; JH6872 – 36 шт.; JH8819– 36 шт.; JH8853– 48 шт.; JH8854– 48 шт.; JH8857– 12 шт.; JH8862– 48 шт.; JH8878– 180 шт.; JH8879 – 180 шт.; JH8880 – 180 шт.; JH8881– 180 шт.; JH8952 – 48 шт.; JH8962 – 48 шт.; JH8972 – 48 шт.; JH8619 – 72 шт.; JH8622– 72 шт.; JH8627 – 192 шт.; JH8628– 48 шт.

В ходе таможенного контроля в форме таможенного досмотра (акт таможенного досмотра № 10012070/061220/000480) установлено, что заявленный товар № 5 «Игрушка для детей, наборы для конструирования» имеет дизайн упаковки конструктора «MAGFORMERS», который является объектом авторского права компании «Gymworld Inc» (Джимворлд Инк).

По результатам проведенного фактического таможенного контроля ООО «Балттойс плюс» были скорректированы сведения в ДТ №10012020/281120/0139556, вышеуказанный товар был заявлен под товаром № 8.

Согласно заключению таможенного эксперта ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Калининград от 03.02.2021 № 12401004/0032257 обозначения, размещенные на образце упаковке представленного товара, являются сходными до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным во Всемирной Организации Интеллектуальной собственности (далее – ВОИС) под № 1068369; представленные образцы товара являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован в ВОИС международный товарный знак под № 1068369. Дизайн упаковки предоставленного товара является переработкой объектов авторского права (дизайна упаковки), принадлежащих компании «Джимворлдс Инк.», права на которые установлены свидетельствами об авторстве дизайна, регистрационные номера № 2020-1261 и № 2020-380.

В ответ на запрос Таможни письмом от 10.12.2020 № 101220/03 ООО «Семенов и Певзнер» - представитель компании «Gymworld Inc» (Джимворлд Инк). (владельца прав на товарный знак по свидетельству № 1068369), указал на наличие признаков контрафактности ввезенного Обществом товара.

Усматривая достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, Таможня 25.02.2021 возбудила в отношении Общества дело № 10012000-230/2021 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Товар, являющийся предметом административного правонарушения (игрушки для детей, наборы для конструирования, пластмассовые, без механизмов, в индивидуальной упаковке: в картонных коробках, конструкторы, с товарным знаком JIA YU TOYS, с торговым знаком, маркой JIA YU TOYS производителя JIA YU TOYS CO. LTD общим количеством 1548 шт.), был изъят согласно протоколу изъятия вещей и документов от 01.03.2021 и помещен на ответственное хранение на СВХ ООО «Балтийская стивидорная компания».

По результатам административного расследования уполномоченным должностным лицом Таможни в отношении ООО «Балттойс плюс» составлен протокол от 25.03.2021 № 10012000-230/2021 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, не установил существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, в связи с чем привлек ООО «Балттойс Плюс» к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 50000 руб. и направил контрафактный товар, изъятый по протоколу от 03.01.2021, на уничтожение.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции от 01.11.2021 в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Как указано в пункте 1 статьи 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 приведенной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ определено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из логического толкования вышеприведенных норм следует, что использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака может осуществляться только с разрешения правообладателя или уполномоченного им лица. Предложение к продаже, продажа, хранение и иное введение в гражданский оборот (в том числе ввоз на территорию Российской Федерации) товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемых без разрешения его владельца, является нарушением права на товарный знак.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 11) указано, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Иными словами, данная норма обязывает именно суд (выступающий в качестве органа, привлекающего к административной ответственности) при рассмотрении каждого конкретного дела о привлечении лица к административной ответственности установить факт совершения этим лицом деяния, содержащего все признаки состава вменяемого ему в вину административного правонарушения.

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, в силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, комбинированный товарный знак MAGFORMERS по свидетельству № 1068369 зарегистрирован, в том числе, для товаров 28 класса МКТУ «игрушки»; правообладателем указанного товарного знака является компания «Gymworld Inc» (Джимворлд Инк).

Судом установлено и материалами административного дела подтверждается, что Обществом к таможенному оформлению по ДТ №10012020/281120/0139556 был представлен товар № 5 игрушки для детей, наборы для конструирования, пластмассовые, без механизмов, в индивидуальной упаковке: в картонных коробках, конструкторы, с товарным знаком JIA YU TOYS, с торговым знаком, маркой JIA YU TOYS производителя JIA YU TOYS CO. LTD на упаковке которого нанесено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 1068369, правообладателем которого является компания «Gymworld Inc» (Джимворлд Инк).

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе, актом таможенного досмотра №10012070/061220/000480 с фотографиями, заключением таможенного эксперта от 03.02.2021 №12401004/0032257, рецензией от 15.10.2021 патентного поверенного Зацепиной Н.С.

Согласно заключению таможенного эксперта ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Калининград от 03.02.2021 № 12401004/0032257 (таможенный эксперт – Мосляков А.А., проф. переподготовка по программе «Пресечение правонарушений в сфере интеллектуальной собственности», экспертная специальность: экспертиза объектов интеллектуальной собственности, свидетельство: 000512) обозначения, размещенные на образце упаковке представленного товара, являются сходными до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным в ВОИС под №1068369; представленные образцы товара являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован в ВОИС международный товарный знак под № 1068369. Дизайн упаковки предоставленного товара является переработкой объектов авторского права (дизайна упаковки), принадлежащих компании «Джимворлдс Инк.», права на которые установлены свидетельствами об авторстве дизайна, регистрационные номера № 2020-1261 и № 2020-380.

При этом в приложении № 2 к заключению от 03.02.2021 № 12401004/0032257 эксперт указал на сходство общего впечатления, формы и состава элементов, сходство звукового (фонетического) и графического (визуального) словесных элементов, а также эксперт указал на смысловое (семантическое) сходство.

В соответствии со статьей 223 Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» результаты проведения таможенного контроля, в том числе результаты таможенной экспертизы, могут быть признаны в качестве доказательств по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях и подлежат оценке судом, арбитражным судом или должностным лицом при рассмотрении указанных дел, жалоб на решение, действия (бездействие) таможенных органов и их должностных лиц либо дел по экономическим спорам, разрешаемых арбитражным судом, наряду с другими доказательствами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, законодательством об административном судопроизводстве или законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, заключение таможенного эксперта ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Калининград от 03.02.2021 № 12401004/0032257 является одним из доказательств по делу об административном правонарушении, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие состава административного правонарушения.

В пункте 13 Постановления № 11 разъяснено, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, рецензия от 15.10.2021 патентного поверенного Зацепиной Н.С., не является экспертным заключением, но относится к доказательствам, которые оцениваются судом при решении вопроса о привлечении к административной ответственности наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно оценил в качестве одних из доказательств заключение таможенного эксперта от 03.02.2021 №12401004/0032257, а также рецензию патентного поверенного Зацепиной Н.С.,

При этом, в силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение судебного эксперта также является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению патентного эксперта Калининградской ТПП Котельниковой Н.П. от 07.09.2021 обозначения «MAGIC MAGNETIC», нанесенные на упаковки спорного товара, изъятого таможенным органом в рамках административного дела, имеющего различные артикулы, с товарным знаком «JIA YU TOYS» и изготовителем «JIA YU TOYS», не являются сходными до степени смешения с зарегистрированным в ВОИС под № 1068369 товарным знаком «MAGFORMERS»; обозначения «MAGIC MAGNETIC», нанесенные на упаковки спорного товара, изъятого таможенным органом в рамках административного дела, имеющего различные артикулы, с товарным знаком «JIA YU TOYS» и изготовителем «JIA YU TOYS», являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых по свидетельству, зарегистрированному в ВОИС под № 1068369, товарным знаком «MAGFORMERS»; сходство обозначения «MAGIC MAGNETIC», с зарегистрированным в ВОИС под № 1068369 товарным знаком «MAGFORMERS» является минимальным.

Приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12 утверждено Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов (далее – Руководство).

Согласно пункту 7.1.2.1 Руководства сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). При сравнении двух словесных обозначений следует установить наличие/отсутствие их сходства как по каждому из указанных признаков в отдельности, так и в совокупности.

Согласно пункту 7.1.2.1(а) Руководства звуковое сходство словесных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

- близость звуков, составляющих обозначения;

- расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

- наличие совпадающих слогов и их расположение;

- число слогов в обозначениях;

- место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

- близость состава гласных;

- близость состава согласных;

- характер совпадающих частей обозначений;

- вхождение одного обозначения в другое;

- ударение.

Согласно пункту 7.1.2.1(б) графическое сходство словесных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- общее зрительное впечатление;

- вид шрифта;

- графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные);

- расположение букв по отношению друг к другу;

- алфавит, буквами которого написано слово;

- цвет или цветовое сочетание.

Согласно пункту 7.1.2.1(в) смысловое сходство словесных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках;

- совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;

- противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Согласно пункту 7.1.2.4 Руководства комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом.

В первую очередь необходимо оценить общее зрительное впечатление от сравниваемых обозначений. Затем следует установить роль сходных элементов сравниваемых обозначений, учитывая их расположение в обозначении, то есть являются ли сходные элементы доминирующими, занимают ли центральное место в общем композиции обозначения.

При исследовании значимости того или иного элемента комбинированного обозначения необходимо учитывать его визуальное доминирование, которое может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Порядок определения сходства до степени смешения установлен Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный, знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак» (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как усматривается из материалов дела, большая часть экспертного заключения Котельниковой Н.П. от 07.09.2021 составляет описание упаковки ввезенных Обществом товаров различных артикулов (стр. 3-42)

Выводы патентного поверенного Котельниковой Н.П. о том, что обозначения «MAGIC MAGNETIC», нанесенные на упаковки спорного товара, не являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком № 1068369 «MAGFORMERS» основаны на утверждении об отсутствии смыслового признака, вместе с тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, эксперт не указал по каким критериям был сделан данный вывод, отсутствует какой-либо анализ смыслового сходства (либо его отсутствия), не рассмотрено какие понятия, идеи заложены в сравниваемые обозначения.

В экспертном заключении Котельниковой Н.П. от 07.09.2021 также сделан вывод об отсутствии звукового сходства, однако детальный анализ, как того требует пункт 42 Правил и пункт 7.1.2.1(а) Руководства не произведен.

При этом эксперт Котельникова Н.П. дает утвердительный ответ в своем заключении о графическом сходстве словесных обозначений, размещенных на упаковках представленных образцов товара и товарного знака № 1068369.

С учетом изложенного, судом отклонено заключение судебной экспертизы в виду его неполноты (недостаточности).

Кроме того, как разъяснено в пункте 14 Постановления № 11, при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Согласно пункту 162 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак. Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения

В данном случае, исследовав фотографии товара, а также непосредственно сам товар в судебном заседании, оценив визуальное восприятие обозначения, нанесенного на упаковки ввезенного Обществом товара, а также сравнив размещенное на товаре Общества обозначение с товарным знаком № 1068369 (том 1 л.д. 145), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нанесенное на ввозимый Обществом товар обозначение «MAGIC MAGNETIC» является сходным до степени смешения с зарегистрированным по свидетельству №1068369 товарным знаком «MAGFORMERS, в том числе по графическому, семантическому, фонетическому критериям, и ассоциируется с зарегистрированным товарным знаком в целом.

Судом установлено, что спорный товар представляет собой детские игрушки, а именно магнитные конструкторы, состоящие из геометрических элементов, соединяющихся между собой посредством встроенных магнитов. Обозначение «MAGFORMERS» представляет собой выдуманное слово, выполненное с использованием прописных букв латинского алфавита.

Само же словосочетание «MAGIC Magnetic» отсылает к свойству товара, а именно магнитному механизму конструктора, в переводе с английского языка словосочетание означает «магический магнит».

Словесное обозначение «MAGFORMERS», включает в себя часть «MAG», косвенно отсылающую к магнитной функции конструктора, а также слово «FORM», в переводе с английского языка означающее «формировать, создавать».

Словосочетание «MAGIC Magnetic», включает в себя слово «MAGNETIC», что в переводе с английского языка означает «магнитный», что прямо указывает на магнитную функцию конструктора.

Суд также принял во внимание, что обозначение «MAGIC Magnetic» является устойчивым словосочетанием, которое имеет собственное смысловое значение и подлежит сравнению с ранее зарегистрированным товарным знаком другого лица.

Поскольку товарный знак № 1068369 являющийся словесным обозначением «MAGFORMERS» зарегистрирован для товаров и услуг 28 класса МКТУ (магнитные игрушки, игрушки), обозначение «MAGIC MAGNETIC», указывающее на свойство и вид товара, а именно на то, что конструктор является магнитным, может вести в заблуждение потребителя относительно товара и его изготовителя.

Общая внешняя форма обозначений совпадает и производит схожее зрительное впечатление, несмотря на незначительные отличия. Совокупность и стилистика элементов, расположенных на обозначении на спорном товаре копирует совокупность элементов и их стилистику, содержащихся на товарном знаке правообладателя. Имеются как элементы, копирующие зарегистрированный товарный знак, так и элементы которые отличаются или вообще отсутствуют на товарном знаке.

Товарный знак № 1068369 в виде словесного обозначения «MAGFORMERS» имеет сходство шрифта и графического написания с надписью «MAGIC MAGNETIC» (наличие белой обводки вокруг каждой буквы словесного обозначения, выполнение прописными буквами латинского алфавита, выполненными стандартным шрифтом).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, совокупность данных признаков указывает на сходство обозначений и вызывает у потребителя ассоциации с товаром, обозначенным товарным знаком «MAGFORMERS».

При этом, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. В данном случае суд первой инстанции обоснованно отметил, что словосочетание «Intelligent Magnetic Construction Set For Brain Development» в комбинированном обозначении «MAGIC Magnetic» полностью копирует неохраняемый элемент товарного знака № 1068369.

Исследовав имеющиеся представленные в материалы дела фотографии, являющиеся приложением к акту таможенного досмотра, а также фотоматериалы, отраженные в экспертном заключении, проведя их сравнительный анализ с обозначением, зарегистрированным по свидетельству на товарный знак № 1068369, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные изображения имеют сходное концептуальное и аналогичное дизайнерское решение, имеют аналогичную семантическую составляющую. Кроме этого, судом первой инстанции установлено сходство в графическом исполнении спорных обозначений, по общему описанию (форме), семантическому сходству, а также сходство ввезенного товара, как по визуальному восприятию, так и по функциональному назначению, конструктивным особенностям, материалу из которого изготовлен товар (по его цветовому решению), целевой аудитории, для которой такая продукция предназначена, что способно вызвать у потребителя ассоциативное восприятие такой продукции с конкретным товарным знаком («MAGFORMERS») указанного правообладателя.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в целом ввезенный товар воспринимается исключительно как сходный до степени смешения с товарным знаком № 1068369, имеющиеся же отличия в обозначении (например, цветовое исполнение) не свидетельствуют о том, что товар не сходен до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, материалами дела подтверждается, что Обществом допущено незаконное использование товарного знака по свидетельству № 1068369, правообладателем которого является компания «Gymworld Inc» (Джимворлд Инк), что образует объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 9 Постановления № 11 разъяснено, что ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Доказательства того, что Обществом были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством требований в сфере охраны объектов интеллектуальной собственности в целях недопущения нарушения прав на охраняемый товарный знак, в материалы дела не представлены, что свидетельствует о наличии вины Общества во вменяемом правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенного Обществом правонарушения, а также учитывая отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Судом не установлено нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности. На момент рассмотрения дела судом первой инстанции срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Оценив обстоятельства дела, характер совершенного Обществом правонарушения, суд первой инстанции посчитал разумным и справедливым назначение Обществу наказания в виде штрафа в размере 50000 руб. По мнению суда, указанная мера ответственности отвечает требованиям статей 3.1 и 4.1 КоАП РФ и согласуется с принципами юридической ответственности.

В резолютивной части решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно части 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Кодексом.

Учитывая изложенное, товары, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 01.03.2021, правомерно направлены судом первой инстанции на уничтожение в порядке, установленном действующим законодательством.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства, исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства, судом не допущено нарушения норм материального права и процессуального права, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции от 01.11.2021 не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 01 ноября 2021 года по делу № А21-3352/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Балттойс плюс» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева

Н.И. Протас