Гражданский кодекс часть 1

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «Витраж» в лице конкурсного управляющего Пак Сергея Николаевича) - Василюк Н.В., представителя по доверенности от 18.05.2021, от ответчика (акционерного общества «Восточно-Сибирская нефтегазовая компания») - Храменковой А.Н., представителя по доверенности от 08.11.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Витраж»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «07» сентября 2021 года по делу № А33-17267/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Витраж» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу «ВОСТОЧНОСИБИРСКАЯ НЕФТЕГАЗОВАЯ КОМПАНИЯ» (далее – ответчик) о взыскании 1 202 239 рублей 74 копеек долга по договору № 3175716/0985Д от 21.07.2017, 240 447 рублей 95 копеек неустойки.

Решением от 07.09.2021 в удовлетворении иска отказано, кроме того суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Витраж» в доход федерального бюджета
27 427 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, просит отменить судебный акт и удовлетворить иск по следующим основаниям.

- Объект в целом до сегодняшнего дня не введен в эксплуатацию по объективным причинам, не зависящим от ООО «Витраж», поскольку Ответчиком заключались договоры не на строительство объекта а на выполнение отдельных видов работ по договорам с разными подрядчиками. При этом на отдельные виды работ заключение органов государственного надзора не выдается.

- Не направление в адрес заказчика акта приемки выполненных работ не может являться основанием для отказа в возврате гарантийного удержания, при выполнении всех работ и отсутствии гарантий к их качеству.

- Поскольку строительная техника Подрядчика находится на территории Юрубчено-Тохомского месторождения, расходы на передислокацию техники, которые составляют 3% от стоимости работ, Подрядчиком не предоставляются, и на 100% стоимость договора к оплате не предъявляется. В связи с этим утверждения, что что работы по договору выполнены не в полном объеме, несостоятельны

- Работы по договору выполнены в полном объеме, последние акты подписаны 10.01.2018. Акт приёмки законченного строительством объекта не подписан. Задолженность по договору составила 1 202 239 рублей 74 копейки, в размере гарантийного удержания. Претензией, направленной в адрес ответчика 18.02.2021, согласно кассовому чеку акционерного общества «Почта России», истец просил о выплате гарантийного удержания и неустойки. Претензия ответчиком не удовлетворена.

- Документы, представленные ответчиком, не позволяют идентифицировать наличие либо отсутствие задолженности по давальческим материалам конкретно по спорному договору. Так, к отзыву приложены копии акта сверки по давальческим материалам, переданным ООО «Витраж» за период с 01.01.2020 по 31.03.2020, где отмечены позиции «Круг г/катанный 18-ст09Г2С» на сумму 9 491 рублей 46 копеек, «Полоса стальная г/катанная 4x40 ст09Г2С» на сумму 55 051 рублей 11 копеек, а также отчет № 3 за период с 11.01.2018 по 28.02.2018 о полученных в переработку и использованных в строительстве материалах по договору № 3175717/1618Д от 23.10.2017, то есть, по другому договору.

- 19 июля 2021 года от ответчика поступило письмо исх. № 2/32-5/32-1901
от 16.07.2021 года о подписании актов сверки по давальческим МТР, с приложением актов сверки по давальческим материалам переданным ООО «Витраж» за период с 01.04.2021 по 30.06.2021, по оборудованию, переданному в монтаж за период с 01.04.2021 по 30.06.2021, в соответствии с которым позиции, отмеченные в акте сверки по давальческим материалам не числятся за ООО «Витраж».

- Даже если ответчик считает, что часть давальческого сырья не возвращена истцом, он может удержать его стоимость из суммы гарантийного удержания, но не вправе отказывать в возврате полной суммы.

- Подрядчик исполнил обязанность по предоставлению гарантии, соответствующий довод ответчика не основан на договоре.

- Гарантийный срок должен исчисляться с момента окончания работ по договору - последние акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 подписаны 10.01.2018.

Ответчик с апелляционной жалобой не согласен, просит оставить решение без изменения, указывает на следующие обстоятельства.

- Истцом не представлено доказательств выполнения условий договора, являющихся основанием для выплаты суммы резерва.

- У истца имеется задолженность по давальческому сырью. Задолженность по давальческим материалам подтверждается отчетом № 3 о полученных в переработку и использованных в строительстве материалах за период с 11.01.2018 по 28.02.2019 по объекту Нефтегазосборный трубопровод «вр.к.12 - гр. УПН» 530x8 мм. (п. 1.2 Отчета) и актом сверки, подписанным Конкурсным управляющим ООО «Витраж».

- В рамках рассматриваемого дела Истцом не предоставлены доказательства наступления условий выплаты гарантийного удержания, а именно в материалах дела отсутствует акт формы КС-11 и документы, подтверждающие наличие гарантии на исполнение обязательств подрядчиком в период гарантийной эксплуатации объекта.

- Истцом не направлялось уведомление об окончании строительства, обязанность по предоставлению которого предусмотрена п. 6.2.1, 6.2.2 договора. Акт по форме КС-11 по объектам «Нефтегазосборный трубопровод «вр.к.12 - гр. УПН» 530x8 мм». «Нефтегазосборный трубопровод «к. 24 - вр. к.1». 273x8 мм» сторонами не подписывался.

- Договор подряда подписан сторонами 21.07.2017, представленный Истцом договор страхования строительно-монтажных рисков датирован 07.09.2017. Указанным договором застрахованы риски Подрядчика в период производства строительно-монтажных работ по договору подряда, а не в период гарантийной эксплуатации объекта, наличие которого является одним из УСЛОВИЙ выплаты резерва.

- Кроме того, истцом пропущен 3-хгодичный срок исковой давности. Как утверждает истец, последние КС-2 были подписаны 10.01.2018, при этом претензия в адрес ответчика, по утверждению истца, была направлена лишь 18.02.2021, а исковое заявление подано в суд 06.07.2021, то есть за пределами срока исковой давности, предусмотренного ст. 196 Гражданского кодекса РФ.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы, дали дополнительные пояснения по вопросам суда, в частности, стороны подтвердили, что сумма гарантийного удержания составляет 1 202 239 рублей 74 копейки, стоимость давальческого сырья взыскана определением от 25.11.2021 по делу №А33-22866-30/2017.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от спорящих сторон в материалы дела поступили: счет-фактура 250 от 31.07.2017, КС -3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1; счет-фактура 251 от 31.07.2017;. КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017; счет-фактура 252 от 31.07.2017, КС -3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1 от 31.07.2017;
счет-фактура 253 от 31.07.2017, КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017;
счет-фактура 295 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счет-фактура 296 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счет-фактура 297 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счет-фактура 1 от 10.01.2018, КС-3 № 4 от 10.01.2018, КС-2 № 5.1 от 10.01.2018; договор подряда №3175716/0985Д от 21.07.2017 с приложениями, накладная М-15№ 1010584799; накладная М-15№ 1010584798, локальные сметы 02-10-19, 02-10-17, 02-03-14, 02-03-10, 02-02-07; письмо о подписании актов сверки по ДМТР; акт по давальческим материалам за период с 01.04.2021 по 30.06.2021; акт на дополнительные работы; локальные сметы на дополнительные работы; акты сверки за период с 01.07.2017 по 30.09.2017; разделительная ведомость приложение №3 к договору.

Апелляционный суд считает возможным приобщить указанные документы к материалам дела, как необходимые для установления фактических обстоятельств по настоящему спору, в частности, всех условий договора, в том числе зафиксированных приобщенными приложениями; полного объема выполненных работ, в том числе для расчета суммы гарантийного удержания и выяснения факта исполнения договора, документов по давальческому сырью для установления истинности возражений ответчика. Без указанных документов рассмотрение спора не возможно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда от 21.07.2017 №3175717/0985Д (далее – договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта , Нефтегазосборный трубопровод «вр.к.12 - гр. УПН» 530x8 мм., Нефтегазосборный трубопровод «к. 24 - вр. к.1», 273x8 мм, расположенного на территории Юрубчено-Тохомского нефтегазоконденсатного месторождения, в том числе разработка грунта в карьере № 7а, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, Техническим Заданием и передать заказчику завершенный строительством объект, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

На основании пункта 4.2. договора заказчик производит гарантийные удержания в размере 10% от очередного платежа за выполненные работы в соответствии с п. 23.2 договора.

Согласно пункту 6.1.1. договора приемка выполненных работ производится исключительно по законченным этапам работ по актам формы КС-2, КС-3. Этапность работ определяется сторонами в приложении № 4.

В соответствии с пунктом 6.2.4 договора приемка законченного строительством объекта производится по акту приемки законченного строительством Объекта (по форме КС-11). При отсутствии дефектов в выполненных работах, заказчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней подписать акт сдачи-приёмки законченного строительством объекта, по форме Акт приемки законченного строительством Объекта (по форме КС-11).

Заказчик резервирует 10 % стоимости фактически выполненных строительномонтажных работ, включая стоимость материалов, приобретаемых подрядчиком самостоятельно у поставщиков, до окончания строительства объекта. При резервировании из стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ исключается стоимость материалов и оборудования, приобретаемых подрядчиком у заказчика по договорам купли-продажи (пункт 23.2.1 договора).

В силу пункта 23.2.2 договора, зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее 15, но не позднее 30 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, предоставления гарантии в соответствии с пунктом 23.1 договора и возврате материально-технических ресурсов заказчика.

Согласно пункту 23.2.3 договора, в случае непредоставления гарантии указанной в пункте 23.1 договора, сумма резервирования выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока на объект, либо по предоставлению такой гарантии, в сроки указанные в пункте 4.4 договора.

В соответствии с пунктом 22.1. договора подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в проектной и рабочей документации показателей и возможность эксплуатации объекта, а также безвозмездное выполнение всех работ, связанных с устранением допущенных по его вине недостатков (дефектов), выявленных в установленных договором гарантийный срок.

Гарантия по договору включает в себя гарантию качества на объект в целом, гарантию качества выполненных работ, а также гарантию качества материально-технических ресурсов, предоставленных подрядчиком по договору и распространяется на все составляющие результата работ, выполненных в рамках договора (п. 22.2).

В соответствии с пунктом 22.3 договора продолжительность гарантийного срока па Объект составляет 36 месяцев от даты утверждения акт приемки законченного строительством Объекта (но форме КС-11).

Пунктом 23.2.4 договора предусмотрено, что сумма резервирования может быть частично или полностью удержана заказчиком и не выплачиваться подрядчику в случаях:

а) в случае невозможности получения положительного заключения органов государственного надзора в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по Договору;

б) в счет любых непогашенных Подрядчиком штрафов, пеней и неустоек, убытков исчисленных и примененных Заказчиком в соответствии с условиями ст. 24;

в) в случаях выполнения работ Подрядчиком с нарушением условий Договора о качестве работ, если недостатки не устранены в установленный Заказчиком разумный срок, а также в случае отказа, либо уклонения Подрядчика от устранения недостатков;

г) в счет стоимости не возвращенных Материально-технических ресурсов Заказчика (давальческие Материально-технические ресурсы);

д) в случаях расторжения настоящего договора по любым основаниям, предусмотренным ГК РФ, договором либо по соглашению сторон зарезервированная сумма, предусмотренная п. 23.2.1 договора, Подрядчику не выплачивается и остается в распоряжении Заказчика.

Работы по договору выполнены в полном объеме, последние акты подписаны 10.01.2018.

Акт приёмки законченного строительством объекта не подписан.

Истец указал, что по договору задолженность составила 1 202 239 рублей 74 копейки в размере гарантийного удержания.

Претензией, направленной в адрес ответчика 18.02.2021, согласно кассовому чеку акционерного общества «Почта России», истец просил о выплате гарантийного удержания и неустойки. Претензия ответчиком не удовлетворена.

При изложенных обстоятельствах истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик требования истца отклонил, ссылаясь на то, что предусмотренные договором условия для выплаты гарантийного удержания не наступили: в рамках договора у истца выявлена недостача давальческих материалов, гарантия по договору не представлена, акт КС-11 не направлен и не получен.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности.

Истец указал, что давальческие материалы возвращены, подрядчиком заключен договор страхования строительно-монтажных рисков от 07.09.2017 № 3717-01 CR 004.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между сторонами заключен договор подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В настоящем случае работы по договору № 3175716/0985Д от 21.07.2017 были выполнены истцом, что признается сторонами.

Замечаний к качеству работы нет.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 4.2 договора, заказчик производит гарантийные удержания в размере 10% от очередного платежа за выполненные работы в соответствие с пунктом 23.2 договора.

Сумма гарантийного удержания составила 1 202 239 рубля 74 копейки, что так же признается сторонами, подтверждается актами сверок №1436 за период с 01.07.2017
по 30.09.2017, №1437 за период с 01.07.2017 по 30.09.2017, №1438 за период с 01.07.2017 по 30.09.2017, №1439 за период с 01.07.2017 по 30.09.2017, локальными сметами, счетом-фактурой 250 от 31.07.2017, КС -3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1; счетом-фактурой 251
от 31.07.2017;. КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017; счетом-фактурой 252
от 31.07.2017, КС-3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1 от 31.07.2017;
счетом-фактурой 253 от 31.07.2017, КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017;
счетом-фактурой 295 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счетом-фактурой 296 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счетом-фактурой 297 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1 от 31.08.2017;
счетом-фактурой 1 от 10.01.2018, КС-3 № 4 от 10.01.2018, КС-2 № 5.1 от 10.01.2018.

Истец просит вернуть ему данную сумму, ответчик указывает на отсутствие оснований.

Перечень возможных способов обеспечения исполнения обязательств является открытым (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Стороны вправе предусмотреть в договоре и такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийное удержание (п. 1 ст. 1,
пп. 1 п. 1 ст. 8, ст. 421 ГК РФ). Гарантийное удержание представляет собой часть денежной суммы, которая причитается к выплате одной стороне договора за предоставленное ею исполнение и удерживается ее контрагентом в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Согласованная в договоре сумма гарантийного удержания позволяет заказчику удовлетворить свои требования к подрядчику в оперативном порядке, просто уменьшив размер своего денежного обязательства перед ним при осуществлении итогового расчета.

Апелляционный суд обращает внимание, что по своей сути гарантийное удержание – часть оплаты за работу, которая должна быть оплачена в полном объеме. Соответственно, гарантийное удержание не может удерживаться бесконечно, оно должно быть или зачтено в счет каких-либо обязательств, или выплачено подрядчику.

Ссылаясь на отсутствие у ответчика оснований для удержания гарантийного удержания, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценивая доводы относительно отсутствия акта формы КС-11 апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Договором, заключенным между сторонами, предусмотрено подписание акта КС-11 (пункты 6.2., пункт №13 Приложения №1 к договору).

Типовая межотраслевая форма N КС-11 утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а. Согласно пункту 2 Письма Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11», форма № КС-11 была разработана во исполнение Временного положения по приемке законченных строительством объектов, введенного письмом Госстроя России от 09.07.93 № БЕ-19-11/13, которое предусматривало приемку объектов на основании предоставления перечня специальной документации. В связи с обновлением законодательства, действующего в данной области правоотношений, Временное положение отменено (письмо Госстроя России от 31.10.2001 № СК-5969/9). При этом унифицированная форма № КС-11 Госкомстатом России не отменялась. Порядок применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов изложен в письме Госстроя России от 05.11.2001 № ЛБ-6062/9.

Письмо Госстроя РФ от 05.11.2001 N ЛБ-6062/9 разъясняет порядок применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Таким образом, форма КС-11 ранее была предусмотрена как документ, на основании которого осуществлялась приемка в эксплуатацию законченного строительства объекта. Соответственно, до момента окончания строительства в целом, и до момента готовности объекта к вводу в эксплуатацию, составление такого акта законодательством не требовалось, и не требуется в настоящее время.

Вместе с тем, из договора № 3175716/0985Д от 21.07.2017 следует, что на истца были возложены только некоторые работы на объекте, а не строительство объекта в целом. Таким образом, форма КС-11 в данном случае могла бы отражать факт исполнения им работ, но не могла бы служить основанием для приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта. В таком случае применительно к отношениям с подрядчиком, чьи работы являются лишь промежуточными этапами строительства, необходимость заполнения формы КС-11 может быть установлена только договором и по сути подразумевает фиксацию окончания работ только данным подрядчиком и оценку их общего объема. Вместе с тем, эти обстоятельства можно установить и из других документов – формы КС-2 и КС-3, которые подписаны.

Апелляционный суд соглашается с истцом - на виды работ, которые были выполнены по договору - инженерная подготовка, автомобильная дорога к БЛП узла №20, узла приема СОД, автомобильная дорога на узел № 1 с разворотной площадкой, временные здания и сооружения законом не предусмотрено подписание актов по форме КС-11. Соответственно отсутствие этого акта само по себе не может означать невыполнения работ или невозможность установления факта их выполнения и их объема из других документов.

Выполнение работ подтверждено документами: счет-фактура 250 от 31.07.2017, КС -3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1; счет-фактура 251 от 31.07.2017;. КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017; счет-фактура 252 от 31.07.2017, КС -3 № 2 от 31.07.2017, КС-2 № 2.1 от 31.07.2017; счет-фактура 253 от 31.07.2017, КС -3 № 1 от 31.07.2017, КС-2 № 1.1 от 31.07.2017; счет-фактура 295 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1
от 31.08.2017; счет-фактура 296 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1
от 31.08.2017; счет-фактура 297 от 31.08.2017, КС -3 № 3 от 31.08.2017, КС-2 № 3.1
от 31.08.2017; счет-фактура 1 от 10.01.2018, КС-3 № 4 от 10.01.2018, КС-2 № 5.1
от 10.01.2018.

Таким образом, отсутствие подписанной между сторонами формы КС-11 не может являться основанием для отказа в выплате гарантийного удержания.

Апелляционный суд исходит из того, что выполнение всех работ было закончено истцом 10.01.2018, в день подписания последних документов из перечисленных.

Всего работ выполнено на общую сумму 12 022 397 рублей 54 копейки.

Ответчик указывает, что истцом не исполнено условие о предоставлении гарантии в соответствии с пунктом 23.1 договора.

Включение в текст договоров строительного подряда условия о резервировании заказчиком части стоимости работ и затрат обеспечивает законный интерес заказчика, вопервых, на получение законченного строительством производственного объекта, а не отдельных этапов работ, которые не представляют сами по себе потребительской ценности для заказчика, и, во-вторых, на исполнение подрядчиком своих обязательств по устранению выявленных недостатков в течение гарантийного срока эксплуатации.

Таким образом, выплата истцом гарантийного удержания под условием предоставления гарантии является разумным и обоснованным.

Согласно статьи 23 договора подряда № № 3175716/0985Д от 21.07.2017 Подрядчик обеспечивает выполнение принятых на себя обязательств согласно ст. 22 договора путем предоставления гарантии, выданной банком, иной кредитной организацией или страховой компанией, в течение 50 календарных дней с даты подписания Акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11).

Гарантия предоставляется на срок, превышающий гарантийный срок на Объект строительства, предусмотренный п. 22. 3 договора на два месяца.

Апелляционный суд соглашается с ответчиком - представленным истцом договором страхования № 3717-01CR 0004 от 07.09.2017 застрахованы риски Подрядчика в период производства строительно-монтажных работ по договору подряда, а не предоставление гарантии в соответствии с условиями п. 23.1 Договора.

В соответствии с приложением 12 к договору подряда подрядчик не ограничивая своих обязательств и ответственности по договору в течение 5-ти рабочих дней с даты заключения договора застрахует в счет цены договора в страховой компании
АО «СОГАЗ»: работы, объекты строительства, от всех рисков, включая: строительно-монтажные риски, гражданскую ответственность перед третьими лицами, с даты начала работ, до даты сдачи законченного строительством объекта согласно приложения № 4 (График производства работ) плюс 36 месяцев.

Договор подряда подписан сторонами 21.07.2017, а представленный Истцом договор страхования строительно-монтажных рисков № 3717-01 0004 датирован 07.09.2017.

При этом согласно Разделу 2 договора страхования «Страхование предмета и средств проведения строительно-монтажных работ», «Объект страхования» - имущественные интересы Страхователя, связанные с владением, пользованием, распоряжением застрахованным имуществом, указанным в п. 2.3 Полиса (строительно-монтажные работы, материалы и элементы, используемые для производства работ), вследствие гибели, утраты или повреждения данного имущества в процессе проведения работ по Контракту.

Согласно пункту 3.1 договора страхования «Объект страхования» - имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью в порядке, установленным гражданским законодательством, возместить вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу третьих лиц при производстве работ по Контракту.

Условия страхования (п. 3.5) называют страховым случаем причинение вреда жизни, здоровью или имуществу граждан, имуществу юридических лиц, муниципальных образований, субъектов РФ в период производства Страхователем работ по Контракту (кроме работ, проводимых в период гарантийного срока).

Таким образом, условие о страховании на период гарантийного срока истцом не исполнено.

Вместе с тем, согласно пункту 23.2.3 договора, в случае непредоставления гарантии указанной в пункте 23.1 договора, сумма резервирования выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока на объект, либо по предоставлению такой гарантии, в сроки указанные в пункте 4.4 договора.

Апелляционный суд исходит из того, в настоящее время необходимость в заключении такого договора страхования уже отпала.

Согласно условиям договора № 3175716/0985Д от 21.07.2017, гарантия предоставляется на срок, превышающий гарантийный срок на Объект строительства, предусмотренный п. 22.3 договора на два месяца. Гарантийный срок, указанный в пункте 22.3 – тридцать шесть месяцев.

Учитывая, что последние работы выполнены истцом 10.01.2018, то окончание гарантийного срока – 11.01.2021, и еще два месяца, которыми должен был охватываться период страхования, закончились 11.03.2021.

После этого дня отказ в возврате гарантийного удержания уже стал необоснованным, так как его функция по замене незаключенного договора страхования уже была исполнена.

В качестве третьей причины для отказа в возврате суммы гарантийного удержания ответчик указывает на наличие задолженности по давальческому сырью.

Апелляционный суд учитывает следующее.

В рамках настоящего дела истцом представлены доказательства наличия у ответчика задолженности по давальческому сырью по накладной М-15№ 1010584799 (круг г/катаный 18 - ст09Г2С на сумму 9 491,46) и накладной М-15№ 1010584798 (Полоса стальная г/катаная 4X40 ст09Г2С на сумму 41 190,26).

В соответствии с приложением №6 к договору №3175717/0985Д от 21.07.2017 «Обеспечение объекта строительства материально-техническими ресурсами» определена возможность передачи МТР подрядчику по «давальческой схеме».

В соответствии с пунктом 3.3 приложения №6 выдача материалов осуществляется заказчиком подрядчику на основании накладной на отпуск материалов по форме М-15, с указанием, что материалы передаются по давальческой схеме. Так, в соответствии с накладными № 1010584799 от 26.08.2017, № 1010584798 от 26.08.2017 подрядчику были переданы материалы по давальческой схеме с целью вовлечения в строительные работы.

Доказательств использования материалов не представлено.

Обязанность подрядчика по возврату неиспользованных материалов установлена в пункте 3.2 приложения 6 указанных договоров.

Доказательств возврата в данном деле нет.

Вместе с тем, согласно пункту 23.2.4 договору № 3175716/0985Д от 21.07.2017, сумма резервирования может быть частично или полностью удержана Заказчиком и не выплачиваться Подрядчику в счет стоимости не возвращенных Материально-технических ресурсов Заказчика (давальческие материально-технические ресурсы).

Таким образом, гарантийное удержание служит гарантией получения заказчиком стоимости не возвращенных давальческих материалов, вместе с тем, после получения удовлетворения остальная часть гарантийного удержания должна быть возвращена. Сумма гарантийного удержания по данному основанию не может удерживаться в течение неопределенно долгого времени.

Вместе с тем, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Авангард» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края истец - общество с ограниченной ответственностью «Витраж» - было признано банкротом. Определением от 19.09.2017 возбуждено производство по делу № А33-22866/2017. Определением от 26.10.2017 заявление признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим должником утверждена Черкасова Светлана Федоровна. Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 206 от 03.11.2017. Решением от 11.09.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком до 12.02.2020. Конкурсным управляющим должником утверждена Черкасова Светлана Федоровна. Сообщение конкурсного управляющего об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 172 от 21.09.2019. Определением от 09.07.2021 конкурсное производство продлено. Определением от 13.08.2021 конкурсным управляющим назначен Пак С.Н.

04.06.2021 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление
АО «ВосточноСибирская нефтегазовая компания» о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 1 084 745 рублей 20 копеек.

Судом было установлено, что между должником и кредитором заключен договор строительного подряда №3175717/0985Д от 21.07.2017, по условиям которого должник обязуется выполнить работы по строительству объектов в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием и передать заказчику завершённые строительством объекты, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Накладными № 1010584798 от 26.08.2017, № 10110584799 от 26.08.2017, доверенностью №477 от 17.08.2017 подтверждается передача материалов - прокат стальной горячекатаный круглый, полоса стальная горячекатаная номенклатурный
код 1189233, 1128469 в количестве 158 и 168 тонн.

Материалами ( Протоколом) заседания Центральной инвентаризационной комиссии №3 от 23.03.2021 заявитель подтвердил наличие не вовлеченного при производстве подрядных работ материала, не возвращенного должником кредитору стоимостью
50 681 рублей 72 копейки.

25.11.2021 в рамках дела № А33-22866-30/2017 Арбитражный суд Красноярского края признал требование АО «Восточно-Сибирская нефтегазовая компания»
(ИНН 7710007910) к ООО «Витраж» в размере 50 681 рубль 72 копейка обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Таким образом, ответчик использовал возможность защиты своих интересов, его требования подлежат удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Определение от 25.11.2021 по делу № А33-22866-30/2017 в законную силу не вступило.

Вместе с тем, из факта нахождения истца в состоянии банкротства и открытии в отношении него конкурсного производства следует, что в настоящем деле зачет его требований о возврате давальческого сырья произведен быть не может (часть 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Таким образом, в настоящем деле апелляционный суд не может зачесть сумму невозвращенных давальческих материалов в счет суммы гарантийного удержания, что однако, как уже было сказано, не означает, что оно не может быть возвращено.

Кроме того, следует учитывать, что согласно статье 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства:

срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим;

прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, а также процентов, предусмотренных настоящей статьей;

все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства;

исполнение обязательств должника, в том числе по исполнению судебных актов, актов иных органов, должностных лиц, вынесенных в соответствии с гражданским законодательством, уголовным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, осуществляется конкурсным управляющим в порядке и в случаях, которые установлены настоящей главой.

Соответственно довод ответчика о том, что правоотношения сторон не прекратились и истец не в полном объеме исполнил свои обязанности по договору № 3175716/0985Д
от 21.07.2017 не имеет правового значения для настоящего спора.

Кроме того, из этих же положений следует, что предъявление ответчиком к истцу требования о взыскании стоимости давальческого сырья не может быть рассмотрено.

Наконец, из указанных норм следует, что сроки исполнения всех обязательств наступили, соответственно в данном деле суд должен рассмотреть итог взаимоотношений истца и ответчика.

Апелляционный суд полагает, что поскольку истец выполнил работы, а ответчик не исполнил в полном объеме своей обязанности по их оплате, и при отсутствии правовых оснований для отказа в возврате гарантийного удержания, сумма и 1 202 239 рублей 74 копейки должна быть взыскана с ответчика в пользу истца.

В данном случае выводы суда первой инстанции были неверными. Наличие формальных оснований для отказа в возврате гарантийного удержания не может приводить к ситуации, когда при условии выполнения работ и отсутствии к ним замечаний, возврат гарантийного удержания становится невозможным или приобретает неопределенный срок исполнения под условиями, которые не зависят от воли подрядчика. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 постановления от 14.07.2003 № 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей.

Ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности. В пункте 11 сказано, что заявление может быть сделано в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В силу статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 названного Кодекса по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока.

Согласно ранее изложенным выводам апелляционного суда, право на получение суммы гарантийного удержания возникло у истца не ранее 11.03.2021. С момента возникновения права требования до даты предъявления истца трехлетний срок не прошел.

Апелляционный суд обращает внимание, что претензия истца датирована 18.02.2021.

Статьей 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено обязательное требование о приложении к исковому заявлению документов, подтверждающих соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом. В связи с этим судья осуществляет предварительную проверку заявления и приложенных к нему документов, в том числе проверяет, соблюден ли истцом претензионный порядок урегулирования спорка.

В случае несоблюдения установленных требований подлежат применению положения пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд оставляет соответствующее заявление без рассмотрения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015), если из обстоятельств дела следует, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав. Таким образом, в том случае, если из поведения ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, то оставление иска без рассмотрения может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора. Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на его разрешение. Если из поведения сторон, прежде всего ответчика, не усматривается намерение урегулировать спор добровольно (дело слушается достаточно длительный промежуток времени, ответчик возражает против удовлетворения требований по существу), то оставление иска без рассмотрения является невозможным, поскольку не служит цели указанного процессуального института. Данный правовой подход в полной мере может быть распространен и на новое регулирование претензионного порядка разрешения споров.

Если иск принят к рассмотрению до истечения срока ответа на претензию, но на момент разрешения вопроса об оставлении иска без рассмотрения срок ответа на претензию истек и ответчик не исполняет требование истца в добровольном порядке, оставление иска без рассмотрения является невозможным, поскольку вступает в противоречие с телеологической направленностью данного института арбитражного процесса, призванного во внесудебном порядке разрешить спор.

Апелляционный суд учитывает, что из доводов сторон в рамках настоящего спора следует, что решение конфликта в досудебном порядке было бы невозможным; а принимая во внимание нахождение истца в рамках конкурсного производства всякое продление сроков разбирательства означает, помимо всего прочего и увеличение сумм расходов в деле о банкротстве.

Истец требует взыскания неустойки в сумме 240 447 рублей 95 копеек.

Согласно приложению №7 к Договору №3175717/0985Д от 21.07.2017, задержка заказчиком сроков оплаты на срок до 30 дней от срока наступления обязательства по оплате влечет начисление неустойки в размере 0,05% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки; задержка Заказчиком сроков оплаты на срок свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате влечет начисление неустойки в размере 0,1 % от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 20% от своевременно не оплаченной суммы.

Таким образом, истец имеет право на взыскание с ответчика неустойки, однако расчет неустойки выполнен не верно. Истец начинает начисление неустойки с 10.04.2018, вместе с тем, поскольку условия возврата гарантийного удержания не были им исполнены, право требования его возврата возникло позже 10.03.2021, что подтверждается ранее сделанными выводами.

В таком случае расчет неустойки должен быть произведен следующим образом:

с 12.03.2021 по 10.04.2021 * 30 дней * 0,05 /100 = 18 033 рубля 60 копеек +

с 11.04.2021 по 19.04.2021 (дата определена истцом в расчете) * 9 дней * 0,05/100 = 10 280 рублей 16 копеек =

28 853 рубля 76 копеек – сумма неустойки, которая может быть взыскана с ответчика в пользу истца.

В остальной части требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Соответственно, требования истца должны быть удовлетворены – взысканию подлежит сумма долга 1 202 239 рублей 74 копейки и 28 853 рубля 76 копеек неустойки.

При обращении в суд первой инстанции истцу была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины на сумму 27 427 рублей, которая была взыскана судом первой инстанции с истца.

Определением от 14.10.2021 при принятии апелляционной жалобы суд предоставил отсрочку по уплате государственной пошлины.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 3000 рублей.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общая сумма государственной пошлины 30 427 рублей которая, с учетом правила о пропорциональности распределения судебных расходов, подлежит отнесению на сторон в следующих суммах: с истца в бюджет должно быть взыскано 4460 рублей
60 копеек государственной пошлины, с ответчика - 25 966 рублей 41 копейка.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «07» сентября 2021 года по делу № А33-17267/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «ВОСТОЧНО-СИБИРСКАЯ НЕФТЕГАЗОВАЯ КОМПАНИЯ» (ИНН 7710007910, ОГРН 1028800000855) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Витраж» (ИНН 2443020962, ОГРН 1032401050890) 1 202 239 рублей 74 копейки долга, 28 853 рубля 76 копеек неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «ВОСТОЧНО-СИБИРСКАЯ НЕФТЕГАЗОВАЯ КОМПАНИЯ» (ИНН 7710007910, ОГРН 1028800000855) в доход федерального бюджета 25 966 рублей 41 копейку государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Витраж»
(ИНН 2443020962, ОГРН 1032401050890) в доход федерального бюджета 4460 рублей
60 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Е.В. Белоглазова

Ю.В. Хабибулина