Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Девятка плюс»:
ФИО2 на основании ордера от 05.12.2017 №129, удостоверение адвоката от 29.02.2008 №1262,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Девятка плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 сентября 2017 года по делу № А33-29311/2015, принятое судьёй ФИО3,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДиВолл» (ИНН <***>,
ОГРН <***>, далее – ООО «ДиВолл», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «Девятка плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – ООО «Девятка плюс», ответчик) о взыскании суммы долга по оплате выполненных работ в размере 517 237 рублей 93 копеек, с учетом НДС 18 %, неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в сумме 683 000 рублей, процентов за пользование денежными средствами в сумме 96 788 рублей 15 копеек.

Заявление принято к производству суда. Определением от 10.02.2016 возбуждено производство по делу.

09.06.2016 ООО «Девятка плюс» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с встречным иском к ООО «ДиВолл», просило произвести в пользу ООО «Девятка плюс» зачет суммы гарантийного удержания в размере 517 237 рублей 93 копеек, с учетом НДС по договору строительного подряда от 13.11.2014 № 31 и дополнительного соглашения к данному договору от 03.03.2015, о взыскании с учетом произведенного зачета встречных требований убытков в сумме 997 466 рублей 58 копеек.

Определением от 14.06.2016 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением суда от 14.09.2017 исковые требования ООО «ДиВолл» удовлетворены частично: с ООО «Девятка плюс» в пользу ООО «ДиВолл» взыскано 458 853 рубля 89 копеек задолженности, 683 000 рублей неустойки, в доход федерального бюджета 22 863 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО «ДиВолл» взыскано в доход федерального бюджета
3 107 рублей государственной пошлины. С ООО «ДиВолл» в пользу ООО «Девятка плюс» взыскано 166 рублей судебных расходов по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе. С ООО «ДиВолл» в пользу ООО «Красноярская независимая экспертиза товаров» взыскано 10 000 рублей судебных расходов по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе.

Встречный иск ООО «Девятка плюс» удовлетворен. Суд обязал ООО «ДиВолл» устранить в срок до 01.11.2017 выявленные недостатки строительно-монтажных работ кровли на объекте «Рыночный комплекс» по адресу: <...>, выполненных по договору строительного подряда №31 от 13.11.2014, а именно:

- провести герметизацию стыков панелей,

- заменить подвергнутую влаге плитку подвесного потолка «Армстронг»,

- устранить локальные зазоры в узлах соединения сэдвич-панелей по вертикали и горизонтали.

С ООО «ДиВолл» в пользу ООО «Девятка плюс» взыскано 6000 рублей расходов по уплате государственной пошлины. ООО «Девятка плюс» из федерального бюджета возвращено 16 549 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 08.06.2016 № 111.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик по первоначальному иску (ООО «Девятка плюс») обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначального иска (взыскания с ООО «Девятка плюс» задолженности и неустойки), принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «ДиВолл» в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что поскольку выполненные работы по монтажу кровли на объекте подрядчиком сданы не были, а заказчиком не были приняты в связи с допущенными строительными недостатками, в связи с этим нельзя считать, что работы подрядчиком ООО «ДиВолл» были выполнены и сданы заказчику, и что срок возврата гарантийного удержания наступил.

При этом частичная оплата работ по договору подряда ООО «Девятка плюс» не подтверждает качественное её выполнение, поскольку подрядные работы заказчику не сданы и имеется спор по поводу качества их исполнения. Достоверные доказательства качественного выполнения работ подрядчиком не представлены.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы утверждает, что подпись директора ООО Девятка плюс» ФИО4 на акте приемки выполненных работ №1 по форме КС-2 на общую сумму 4 517 237 рублей 93 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на ту же сумму, ему не принадлежит, о чем было заявлено в суде первой инстанции, однако соответствующее ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с целью установления упомянутого факта, было необоснованно отклонено судом.

Заявитель также указал, что претензии к качеству выполненных работы у заказчика возникли к подрядчику ООО «ДиВолл» при монтаже кровли на строительном объекте «Рыночный комплекс», в связи с чем и было подписано дополнительное соглашение о гарантийном удержании в размере стоимости работ по монтажу кровли, которую подрядчик выполнил некачественно со строительным браком. Заказчик неоднократно обращался с письмами в адрес подрядчика с требованиями устранения выявленных строительных недостатков, допущенных при монтаже кровли, которые до настоящего времени им устранены не были. В связи с этим заказчик обоснованно удерживал выплату гарантийного удержания, являющегося способом обеспечения качественного выполнения и сдачи работ по договору подряда заказчику. Заявленное ООО «Девятка плюс» ходатайство о проведении по делу повторной строительной экспертизы в виду сомнения в обоснованности заключения эксперта ФИО5 и наличия противоречий в его выводах, было необоснованно отклонено судом. Приняв сделанный экспертом в судебном заседании, расчет стоимости некачественно выполненных работы в размере 58 384 рублей 04 копеек, суд подсчитал не существенными выявленные спорные недостатки выполненных работы, возникших по вине ООО «ДиВолл». Между тем, является ли данный недостаток существенным относиться к техническому вопросу, определяемому экспертным путем, а такой вопрос перед экспертом поставлен не был.

ООО «ДиВолл» представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 05.12.2017.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ответчика заявил ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы с целью определения подлинности подписи директора ООО «Девятка плюс» ФИО4 в акте КС-2, являющегося основанием для выплаты гарантийного удержания по договору подряда от 12.11.2014 №31 и ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы по тем же вопросам, но с поручением другому эксперту.

Представитель истца возразил против удовлетворения заявленных ходатайств.

Ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено на основании следующего.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается тогда, когда у суда возникают серьезные сомнения в научной точности выводов, содержащихся в экспертном заключении, слабой аргументации этих выводов, наличии противоречий в заключениях различных экспертов.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. Тем самым доказательственное значение результатов судебной экспертизы подчинено общим требованиям статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

При назначении повторной экспертизы судом должно быть обоснованно указано на недостатки, имеющиеся в первоначальном заключении эксперта и способы их устранения.

С учетом обстоятельств и предмета настоящего спора, доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что основания для назначения повторной строительной экспертизы на стадии апелляционного производства отсутствуют, поскольку в настоящем случае суд полагает возможным рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствам, в том числе с учетом имеющегося в материалах дела экспертного заключения ООО «Красноярская независимая экспертиза товаров», дать правовую оценку без назначения повторной экспертизы, которая приведет к затягиванию сроков рассмотрения дела по существу.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что при разрешении вопроса о поручении проведения экспертизы ООО «Красноярская независимая экспертиза товаров» ответчиком возражений относительно кандидатур экспертов ООО «Красноярская независимая экспертиза товаров» заявлено не было. Исходя из документов, представленных экспертной организацией, эксперт ФИО5 имеет удостоверения и сертификаты о повышении квалификации в сфере строительных объектов, их отдельных фрагментов и ценообразования.

Более того, несогласие ответчика с выводами эксперта, сделанными по результатам проведенного исследования, не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о проведении судебной почерковедческой экспертизы, суд апелляционной инстанции, учитывая предмет заявленных исковых требований и обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках этих требований, отказывает в его удовлетворении, в связи с отсутствием необходимости проведения в рамках настоящего дела почерковедческой экспертизы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие внесение на депозитный счет арбитражного суда денежных средств для последующей выплаты экспертам.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в части удовлетворения первоначального иска (взыскания с ООО «Девятка плюс» задолженности и неустойки).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «ДиВолл» (подрядчик) и ООО «Девятка плюс» (заказчик) заключен договор подряда № 31 от 13.11.2014, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы согласно Спецификации (Приложение № 1) на объекте: «Рыночный комплекс», расположенном по адресу: <...> (далее - объект), в соответствии с утвержденной проектной документацией, в установленные настоящим договором сроки, сдать, в предусмотренном настоящим договором порядке результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора стоимость работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора, определяется в спецификации.

Согласно пункту 5.2. договора оплата за выполненные работы производится заказчиком в течение 5 календарных дней с момента подписания сторонами актов приёмки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявления подрядчиком счета-фактуры.

Согласно пункту 5.3 договора по согласованию с подрядчиком утверждён график авансовых платежей:

- предоплата (аванс) в размере 3 500 000 рублей, в том числе НДС 18 % перечисляются в пользу подрядчика не позднее 01.12.2014.

Впоследствии суммы выплаченных авансовых платежей подлежат зачету после сдачи-приемки выполненных работ по справкам КС-2, КС-3.

Согласно пункту 7.1 договора сдача-приемка и учет выполненных работ сторонами производятся на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Сдача-приемка работ осуществляется после завершения соответствующих этапов работ.

В силу пункта 10.2 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты за выполненные подрядчиком работы, последний имеет право требовать, а заказчик обязуется уплатить неустойку в размере 1 000 рублей за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате.

Дополнительным соглашением к договору от 03.03.2015 с целью обеспечения соблюдения подрядчиком обязательств по качеству произведенных по договору подряда работ сторонами согласован размер гарантийного удержания, который составляет
517 237 рублей 93 копейки, в том числе НДС, входящие в состав стоимости выполненных по договору работ (пункт 1 соглашения).

Срок гарантийного удержания составляет 6 месяцев с момента подписания сторонами акта КС-2 (пункт 2 соглашения).

По истечении срока гарантийного удержания заказчик обязан в течение 3 банковских дней оплатить подрядчику сумму гарантийного удержания в полном объеме (пункт 3 соглашения).

Во исполнение условий договора подряда ООО «ДиВолл» выполнены и приняты ООО «Девятка плюс» работы на сумму 4 517 237 рублей 93 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ от 10.02.2015 № 1исправкой о стоимости выполненных работ и затрат от 11.02.2015 № 1, с отметкой, что оплата за монтаж кровли после проведения испытаний.

В связи с неоплатой стоимости выполненных работ в установленном договором размере ООО «ДиВолл» обратился к ООО «Девятка Плюс» с претензией исх. № 196 от 30.11.2015 об оплате 517 237 рублей 93 копеек задолженности в течение 2 дней, с даты получения настоящей претензии.

Претензия получена ООО «Девятка плюс» 04.12.2015 согласно почтовому уведомлению 660028 14 73 963 9, оставлена без удовлетворения.

ООО «Девятка плюс» в подтверждение факта выполнения работ с недостатками в части кровли и необходимости их устранения в материалы дела представлены письма в адрес ООО «ДиВолл» (от 22.04.2015 № 20, от 29.04.2015 № 21, от 15.05.2015 № 22, от 13.09.2015 № 49, от 01.12.2015 исх. № 93/12-2015, от 08.02.2016 исх. № 02/02-2016, от 14.03.2016 № 14/03-2016).

Актами № 2 от 05.09.2015, № 3 от 16.09.2015, № 4 от 19.10.2015, № 5 от 27.11.2015, составленными в присутствии представителей ООО «Девятка плюс», зафиксировано протекание кровли в здании торгового центра, после выпадения осадков.

Письмом от 22.03.2016 ООО «ДиВолл» сообщил, что во исполнение гарантийных обязательств готов отправить специалистов в кратчайшие сроки для определения и устранения замечаний, предложил создать комиссию в составе представителей заказчика и подрядчика.

В письме от 08.04.2016 ООО «Девятка плюс» указало, что на основании письма от 22.03.2016 и общей договорённости на 08.04.2016 в назначенное время уполномоченные представители не явились, решить вопрос не удалось.

При изложенных обстоятельствах, стороны обратились в арбитражный суд с соответствующими первоначальным и встречным исковыми заявлениями.

В части удовлетворения судом встречного иска решение суда не подлежит проверки, поскольку не обжалуется апеллянтом, последний не согласен с частичным удовлетворением первоначального иска и взысканием с него в пользу ООО «ДиВолл»
458 853 рублей 89 копеек задолженности, 683 000 рублей неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор № 31 от 13.11.2014, который, исходя из его содержания, относится к договорам подряда (глава 37 части II Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из смысла изложенных норм следует, что заказчик должен оплатить только качественно выполненные работы, это означает, что определяющим элементом подрядных правоотношений является имеющий потребительскую ценность результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Дополнительным соглашением к договору от 03.03.2015 с целью обеспечения соблюдения подрядчиком обязательств по качеству произведенных по договору подряда работ сторонами согласован размер гарантийного удержания, который составляет 517 237,93 рублей, в том числе НДС, входящие в состав стоимости выполненных по договору работ.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Во исполнение условий договора подряда ООО «ДиВолл» выполнены и приняты ООО «Девятка плюс» работы на сумму 4 517 237 рублей 93 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ от 10.02.2015 № 1исправкой о стоимости выполненных работ и затрат от 11.02.2015 № 1 с отметкой, что оплата за монтаж кровли после проведения испытаний.

Ответчик обосновал свой отказ от оплаты выполненных работ тем, что работы по договору выполнены подрядчиком некачественно, с отступлениями от условий договора, сметной документации, строительных норм и правил.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000
№ 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, заказчик не лишён права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно части 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктом 8.2 договора гарантийный срок наступает с даты подписания сторонами окончательного акта выполненных работ и составляет 2 года, а на оборудование – согласно гарантийному сроку, указанному в паспорте, выданным заводом изготовителем.

Судом установлено, что ООО «Девятка плюс» обратилось к ООО «ДиВолл» с требованием об устранении недостатков в течение гарантийного срока.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора об объёме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В силу указанной нормы при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ввиду того, что между сторонами имеется спор относительно качества выполненных работ и причин возникновения недостатков, определением суда от 07.12.2016 по ходатайству ООО «Девятка плюс» была назначена судебная экспертиза для установления качества выполненных работ по договору № 31 от 13.11.2014. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Красноярская независимая экспертиза товаров» ФИО5.

Согласно заключению эксперта № 010.00/2229 от 13.04.2017 получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Вопрос 1: Соответствуют ли работы, проведённые подрядчиком ООО «ДиВолл» в ходе строительства крыши объекта «Рыночный комплекс», расположенного по адресу: <...>, условиям договора подряда № 31 от 13.11. 2014 и дополнительному соглашению к договору от 03.03.2015, требованиям СНиП, проектно-сметной документации, если нет, то какие именно отступления от указанных требований имеются?

Ответ: Работы, проведённые ООО «ДиВолл» в ходе строительства крыши объект «Рыночный комплекс», расположенный по адресу: <...>, в основном соответствуют условиям договора №31 от 13.11.2014, дополнительному соглашению к договору, проектно-сметной документации.

Не отвечают требованиям п.6.4.21. СП 17.13330.2011 Свод правил «Кровли. Актуализированная редакция СНиП 2-26-76» работы по устройству стыков между кровельными сэндвич-панелями.

Настоящим пунктом Свода правил предусматривается герметизацию продольных и поперечных стыков между листами либо - водоизоляционный слой под листами. Данное отступление является дефектом.

Пояснения. Дефект - каждое отдельное несоответствие продукции установленным требованиям (ГОСТ 15467-79 (СТ. СЭВ 3519-81) «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения»).

Вопрос №2: Каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественного выполненных работ на крыше объекта «Рыночный комплекс».

Ответ: Для устранения недостатков некачественно выполненных работ на крыше объекта «Рыночный комплекс» необходимо выполнить следующие работы:

герметизацию продольных и поперечных стыков между кровельными панелями;

замена потолочной плитки «Армстронг».

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет 74 080 рублей 40копеек (семьдесят четыре тысячи восемьдесят. 40коп)

Вопрос № 3: Какова причина возникновения влаги внутри кровельных панелей и попадания воды в помещения объекта?

Ответ: Причиной возникновение влаги внутри кровельных панелей и попадания воды внутрь помещение объекта является не достаточная герметизация стыков между кровельными сэндвич-панелями.

Вопрос № 4: Состоит ли в причинной связи образования влаги внутри кровельных панелей (конденсата) с нарушением технологии крепления подвесного потолки «Армстронг»?

Ответ: Причинно-следственной связи образования влаги внутри кровельных панелей с нарушением технологии крепления подвесного потолка «Армстронг» не установлено. Крепление подвесного потолка «Армстронг» непосредственно к кровельным сэндвич панелям выполнено саморезами, длина которых составляет 13 миллиметров. Нарушение целостности верхнего водозащитного слоя сэндвич-панелей креплением подвесного потолка «Армстроног» не повлекло.

Судом для дачи пояснений был вызван эксперт общества с ограниченной ответственностью «Красноярская независимая экспертиза товаров и услуг» ФИО5, который представил в материалы дела расчет стоимости некачественно выполненных работ по договору строительного подряда № 31 от 13.11.2014 на сумму 58 384 рублей 04 копеек.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Положения статей 4 - 6 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусматривают соблюдение принципов законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники при составлении экспертного заключения.

Из анализа части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что доказательства признаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Экспертное заключение от 10.11.2016 по настоящему делу было получено судом в соответствии с законом, на основании определения о назначении судебной экспертизы по делу, при этом правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит оценке судом, наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также учитывая, что данное заключение в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные недостатки выполненных работ не являются существенными, возникли по вине ООО «ДиВолл» и их стоимость составляет 58 384 рубля 04 копейки.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, коллегия судей соглашается с тем, что ООО «Девятка плюс» необоснованно не выплачена ООО «ДиВолл» в установленный договором срок сумма гарантийного удержания в размере 458 853 рублей 89 копеек
(517 237,93 рублей - 58 384,04 рублей).

При таких обстоятельствах, требование ООО «ДиВолл» о взыскании суммы задолженности правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично в сумме
458 853 рублей 89 копеек.

Довод ООО «Девятка плюс» о том, что работы обществом не были приняты, так как акт и справка подписаны неуполномоченным лицом, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку как правильно указал суд первой инстанции, своими конклюдентными действиями, выраженными в оплате выполненных работ в размере
4 000 000 рублей (платежные поручения от 19.11.2014 на сумму 3 500 000 рублей и от 03.03.2015 на сумму 500 000 рублей), общество подтвердило факт принятия работ в полном объеме. Кроме того, сторонами после подписания акта от 10.02.2015 № 1заключено дополнительное соглашение от 03.03.2015.

Судебная коллегия также учитывает, что спорный вопрос по качеству, объему недостатков работ разрешен посредством назначения судебной экспертизы.

ООО «ДиВолл» по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в сумме 683 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Дополнительным соглашением к договору от 03.03.2015 стороны с целью обеспечения соблюдения подрядчиком обязательств по качеству произведенных по договору подряда работ сторонами согласован размер гарантийного удержания, который составляет 517 237 рублей 93 копейки, в том числе НДС, входящие в состав стоимости выполненных по договору работ (пункт 1 соглашения).

Как следует из материалов дела, в связи с просрочкой оплаты выполненных работ ООО «ДиВолл» на основании пункта 10.2 договора предъявлена к взысканию с ответчика неустойка в размере 683 000 рублей, начисленная за период просрочки с 14.08.2015 по 26.06.2017 (683 дня).

Расчет неустойки повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, произведенным в соответствии с условиями договора, установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Контррасчет неустойки ответчиком в материалы дела не представлен, о снижении ее размера в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ни в суде первой, ни апелляционной инстанций не заявлено, доказательств несоразмерности размера неустойки последствиям нарушенного обязательства не представлено, в связи с чем требование ООО «ДиВолл» о взыскании с ООО «Девятка плюс» 683 000 рублей неустойки заявлено обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

ООО «ДиВолл» в рамках первоначального иска также было заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами в сумме 96 788 рублей 15 копеек по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако, поскольку в данной части решение суда не обжалуется ООО «Девятка плюс» оно не подлежит проверки в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы, по сути, сводятся к несогласию ответчика с выводами эксперта и как следствие к пересмотру установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и исследованных им с соблюдением норм процессуального права доказательств, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции и могли бы являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 сентября 2017 года по делу № А33-29311/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

О.В. Петровская

Ю.В. Хабибулина