Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную ООО "БАРАС ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2022 по делу № А40-145141/21 по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ГОРИЗОНТ" к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАРАС ГРУПП" о взыскании 1 557 620 075,67 руб. по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАРАС ГРУПП" к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ГОРИЗОНТ" о взыскании 332 670 111,03 руб. и признании недействительным уведомления о расторжении договора.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 11.03.2022,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 28.03.2022,

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ГОРИЗОНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАРАС ГРУПП" о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 153 841 535 руб. 94 коп., неустойки в размере 201 325 890 руб. 72 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9 989 422 руб. 61 коп., убытков в размере 192 463 226 руб. 40 коп.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, представил встречное исковое заявление, в котором просит суд признать уведомление № 01/02-1474 от 05.04.2021 г. об одностороннем расторжении договора, направленное ООО СК «Горизонт», недействительным; взыскать задолженность в размере 332 670 111 руб. 03 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ с 05.04.2021 г. по дату фактической оплаты суммы долга, исходя из ключевой ставки Банка России.

Решением от 18.03.2022 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАРАС ГРУПП" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ГОРИЗОНТ" неосновательное обогащение в размере 1 153 841 535 (Один миллиард сто пятьдесят три миллиона восемьсот сорок одна тысяча пятьсот тридцать пять) руб. 94 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 989 422 (Девять миллионов девятьсот восемьдесят девять тысяч четыреста двадцать два) руб. 61 коп., неустойку в размере 201 325 890 (Двести один миллион триста двадцать пять тысяч восемьсот девяносто) руб. 72 коп., убытки в размере 192 463 226 (Сто девяносто два миллиона четыреста шестьдесят три тысячи двести двадцать шесть) руб. 40 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) руб., в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "БАРАС ГРУПП", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ООО СК «Горизонт» (подрядчик) и ООО «БАРАС ГРУПП» (субподрядчик) 02.08.2019 г. был заключен договор субподряда № ЖМ-БГ/02/2019-СЩДСП) на строительство объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный», по условиям которого субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по выполнению этапа (этапов) объекта и сдать законченные строительством этапы в составе объекта, а подрядчик -принять и оплатить эти работы.

Согласно п. 3.1, п. 6.1.10 договора субподрядчик обязан выполнить работы с соблюдением сроков начала, окончания выполнения работ, а также с соблюдением промежуточных сроков.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения № 1 от 10.03.2020 г. этапы 5.1.1 и 5.2 должны были быть выполнены в срок с 25.02.2020 г. по 16.12.2020 г.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что субподрядчиком были существенно нарушены сроки выполнения этапов работ, что сделало явно невозможным сдать результат работ в установленные по договору сроки.

На 05.04.2021 г. отставание составило 110 дней (период с 17.12.2020 г. по 05.04.2021 г.) по этим этапам.

Нарушение срока окончания работ повлекло за собой дальнейшую невозможность использования результата этих работ.

Руководствуясь п. 18.2.2 договора, подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, если задержка сроков выполнения работ по любому из этапов договора по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик, составит более 120 календарных дней против сроков окончания работ, установленных КСГ 1-ого уровня.

Исходя из п. 4 дополнительного соглашения № 3 от 03.03.2020 г. в случае если срок просрочки по ключевой вехе, предусмотренной п. 1 соглашения превысит 60 календарных дней, подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора.

В силу ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из п. 18.2.1 договора подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, ввиду не устранения недостатков работ.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (ч. 3 ст. 715 ГК РФ).

В адрес ООО «БАРАС ГРУПП» направлялись письма от 19.05.2020 г. № 01-1000, от 02.07.2020 г. № 01-1519 об устранении выявленных нарушений и претензии о нарушении условий договора от 28.04.2020 г. № 01-845 с требованием об устранении нарушений по договору, а также от 03.09.2020 г. № 01-2524 с требованием об оплате штрафа за неудовлетворительное качество работ. Однако, после получения претензий, часть требований об устранении недостатков осталась без удовлетворения.

Таким образом, истцом были выявлены множественные нарушения по качеству в ходе выполнения работ, значительная часть замечаний по дефектам не устранена ответчиком по настоящее время.

Данные факторы послужили причиной расторжения договора с ответчиком (уведомление от 05.04.2021 г. № 01/02-1474).

Таким образом, договор прекратил действие и у ответчика, в силу ст. 1102 ГК РФ возникла обязанность вернуть неосновательное обогащение.

Из материалов дела следует, что истец оплатил аванс на сумму в размере 1 840 876 777 руб. 26 коп. согласно платежным поручениям по перечислению авансовых платежей за период с 26.08.2019 г. по 19.04.2021 г. с письмом № 197/1 от 22.11.2019 г.

Ответчиком были выполнены и приняты истцом работы на сумму в размере 332 738 782 руб. 80 коп. (в соответствии со справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 за период с 31.01.2020 г. по 28.02.2021 г.), из которых сумма в размере 48 181 930 руб. 44 коп. - это обеспечение обязательств, удержанная из выполнения согласно условиям договора.

Истцом произведен зачет аванса на сумму в размере 59 283 489 руб. 98 коп., а также - оплата выполненных работ на сумму в размере 221 858 643 руб. 99 коп., в соответствии с платежными поручениями за период с 19.03.2020 г. по 07.04.2021 г.

По состоянию на 30.06.2021 г. ответчиком (субподрядчиком) не подтверждено освоение аванса на сумму 1 153 841 535 руб. 94 коп.

На основании п. 8.2.12.1 договора субподрядчик не позднее, чем за 25 (двадцать пять) рабочих дней до даты окончания работ согласно КСГ 1-го уровня, в полном объеме обязан письменно известить подрядчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по этапу. Субподрядчик одновременно с извещением о готовности к сдаче результата работ предоставляет по накладной исполнительную документацию с отметкой субподрядчика о соответствии выполненных работ требованиям проектной и рабочей документации.

Рабочая комиссия формуется в следующем порядке: за 40 (Сорок) календарных дней до начала работы рабочей комиссии субподрядчик направляет в адрес подрядчика запрос о необходимости формирования рабочей комиссии. Подрядчик на основании полученного запроса направляет предложение о формировании такой комиссии в адрес генподрядчика, застройщика, технического заказчика, строительного контроля, эксплуатирующей организации. Застройщик, на основании полученной информации утверждает состав рабочей комиссии путем издания соответствующего приказа. Полученный результат подрядчик направляет субподрядчику.

Согласно п. 8.2.12.2 договора рабочая комиссия в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты окончания работ (п. 8.2.12.1) проводит проверку качества и объемов, выполненных субподрядчиком работ, а также соответствие законодательству РФ.

Таким образом, ответчик не принял мер, направленных на сдачу результатов работ истцу: не сообщал о готовности к сдаче результатов работ, не извещал о необходимости явки для осмотра и принятия работ, не доказал, что эти работы выполнены в установленный срок в соответствии с проектом и имеют потребительскую ценность (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела следует, что ответчик денежные средства в размере 1 153 841 535 руб. 94 коп. не возвратил.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

После прекращения договора удержание денежных средств, полученных подрядчиком от заказчика в качестве предварительной оплаты, следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязан возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, у ответчика не имеется правовых оснований для удержания указанной суммы.

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указывает на встречное неисполнение обязательств со стороны истца. Доводы ответчика о наличии вины истца в нарушении сроков выполнения работ, выраженные в не выдаче рабочей документации и внесения изменений в объемы работ, судом отклоняется ввиду следующего.

Правом на приостановление работ ответчик не воспользовался.

Исходя из положений статей 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Между тем, субподрядчик не приостанавливал работы, не уведомлял подрядчика об обстоятельствах, изложенных в отзыве на исковое заявление, и о том, что указанные обстоятельства создают невозможность выполнения работ в установленные сроки.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной их своевременного выполнения. В данном случае фактические обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что доводы ответчика необоснованны.

Приостановки работ на объекте никогда не было. В письме № 28-15 от 21.01.2020 г. идет речь об этапе 5.1.3, который был исключен дополнительным соглашением № 1 от 10.03.2020 г. и не влиял на расторжение договора.

Ответчик направил истцу письмо о приостановлении работ в связи с несогласием с расторжением договора со стороны ООО СК «Горизонт» 09.04.2021 г. (письмо от 08.04.2021 г. № БАР-СКГ-53/21), т.е. не по основаниям, предусмотренным ст. ст. 716, 719 ГК РФ и уже после получения уведомления от истца об одностороннем расторжении договора.

Доказательств выполнения работ на сумму в размере 1 418 892 327 руб. 24 коп. ответчик не представил.

При этом на поступившие 29.06.2021 г. от ООО «БАРАС ГРУПП» акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на общую сумму в размере 1 418 892 327 руб. 29 коп. за период с 01.02.2020 г. по 31.03.2021 г. ООО СК «Горизонт» давало в письме № 01/02-3309 от 02.07.2021 г. свой мотивированный отказ в приемке ввиду следующего:

- данные формы были составлены некорректно (нумерация, период повторялся по ранее подписанному и оплаченному выполнению за время с 31.01.2020 г. по 28.02.2021 г., итоговая стоимость в КС-2 отличалась от той, что была указана в КС-3, сама форма КС-3 «пустая», т.е. в ней не было указана стоимость с начала проведения работ, с начала года, также не был отображена сумма гарантийного удержания и сумма зачета аванса, предусмотренные договором),

- цена за единицу не соответствовала расценкам, указанным в договоре и дополнительным соглашениям,

- объемы выполняемых работ не были согласованы производственными службами ООО СК «Горизонт», представителями технического заказчика,

- данные формы дублировали ранее подписанное и оплаченное выполнение за период с 31.01.2020 по 28.02.2021, например, позиция по этапу 5.1.8 земляные работы в кол-ве 7 565 м3 - работы оплачены в июне 2020 года, позиция по этапу 5.1.11 разработка грунта в кол-ве 16 470 м3 - работы оплачены с июня 2020 года по февраль 2021 года,

- предъявленные работы не были подтверждены ИД (не было ни одного акта освидетельствования скрытых работ, результатов лабораторных исследований, исполнительных чертежей и схем, технических паспортов и сертификатов о качестве поставленного товара и пр.),

- в том числе данные формы не учитывали выявленные дефекты, указанные в акте комиссионного осмотра от 04.06.2021 и дефектных ведомостях (акт с приложениями получен ООО «БАРАС ГРУПП» 23.06.2021 г., оставлен без ответа) и разделительных ведомостях выполненных объемов работ от 15.04.2021 г.

Кроме того, указанные формы были поданы почти через три месяца после расторжения договора (уведомление от 05.04.2021 г. № 01/02-1474).

Предложение ООО СК «Горизонт» подтвердить объем работ ИД, устранить недостатки по оформлению документов, исправить выявленные дефекты в разумный срок либо возместить ООО СК «Горизонт» стоимость их устранения, а также предоставить обоснование, что эти работы выполнены в установленный срок в соответствии с заданием и/или проектной документацией и имеют потребительскую ценность, ООО «БАРАС ГРУПП» проигнорировало.

Более того, возвращаясь к порядку выдачи рабочей документации (далее по тексту - РД) истец указывает, что РД выдавалась ООО «БАРАС ГРУПП» поэтапно со штампом «В производство работ», о чем свидетельствуют накладные за период с 10.03.2020 г. по 23.03.2021 г. и без штампа по электронной почте дабы ускорить процесс согласования замечаний, если были таковые, а также выбор и утверждение поставщиков, подготовку технологических карт и проекты производства работ.

Протоколы № 33 от 27.04.2020 г. и № 34 от 12.05.2020 г. подтверждают тот факт, что ООО «БАРАС ГРУПП» отставало от графика производства работ.

В протоколах совещаний № 9-з от 19.08.2020 г., № 10-з от 26.08.2020 г. указывается срок начала работ 20.08.2020 г. по инженерным сетям, а не по объектам водопроводных сооружений, это решение не относилось к ООО «БАРАС ГРУПП».

Протокол № 27 от 26.02.2020 г. составлен ввиду риска срыва сроков выполнения работ, а также не освоения денежных средств из-за отсутствия РД, и относился только по этапу 5.1.3 строительства Жилого квартала № 2, группы № 2 (5-ти этажные жилые дома №№ 1-3). Данный этап не связан с расторжением договора.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения № 1 от 10.03.2020 г. этапы 5.1.1 и 5.2 должны были быть выполнены в срок с 25.02.2020 г. по 16.12.2020 г. (л.д. 96-101 том 1).

На 05.04.2021 г. отставание составило 110 дней (период с 17.12.2020 г. по 05.04.2021 г.) по этим этапам.

Как видно по фотографиям на 30.03.2021 года строительной готовности нет, этапы не достроены, очевидно, что работы выполнялись настолько медленно, что окончание их к сроку явно невозможно, даже по состоянию на 16.06.2021 г.

В соответствии с п. 3 ст. 708 ГК РФ нарушение конечного срока выполнения работ является основанием для применения положений ст. 405 ГК РФ и отказа от договора ввиду потери интереса заказчика к данным работам с возмещением убытков, вызванных подрядчиком.

Предоставленная ответчиком исполнительная документация на СД в виде актов освидетельствования на скрытые работы и частично документов о качестве, сертификатов качества, паспортов соответствия, актов о результатах проверки изделий, схем, протоколов прочности бетона (ИД) не является полной даже для подтверждения выполненных работ на сумму в размере 332 738 782 руб. 80 коп.

В силу пп. 6.2.29 договора субподрядчик обязан разработать и согласовать с подрядчиком перечень ИД и приемо-сдаточной документации, передать подрядчику комплект приемо-сдаточной документации, а также по пп. 6.2.30 субподрядчик обязан передать комплект ИД ежемесячно с формами № КС-2.

Исходя из пп. 8.2.7.2 договора ИД подтверждает на момент подписания документов по приемке работ - объемы и качество выполненных работ.

Строительная площадка так и не была возвращена ответчиком, истец неоднократно направлял в адрес ответчика для подписания акты приема-передачи (возврата) строительной площади.

Таким образом, воспрепятствования к доступу ответчика на строительную площадку истец не оказывал. Наоборот, в своем письме от 08.04.2021 г. № БАР-СКГ-53/21 ООО «БАРАС ГРУПП» указывает, что приступает к проведению полной инвентаризации, фиксации объемов, стоимости и подготовке к передаче ООО СК «Горизонт» всех результатов, фактически выполненных работ, приобретенных материалов и оборудования, в срок до 15.04.2021 г. эти мероприятия должны были быть проведены и ООО СК «Горизонт» должно было быть уведомлено о дате и времени передачи результата работ и о передаче строительной площадки. Однако все эти мероприятия не были проведены.

15.04.2021 г. ООО СК «Горизонт» была предпринята попытка провести комиссионный осмотр работ, выполненных ответчиком, но на тот момент определить точные объемы некачественно выполненных работ не представлялось возможным, результатом осмотра явились разделительные ведомости.

Разделительные ведомости не являются актом о приемке выполненных работ, или ИД подтверждающей выполненные работы, либо дефектным актом о выявлении и устранении некачественно выполненных работ.

В разделительных ведомостях лишь указано то, что в выполненном объема работ имеются недостатки (указана информация о выданных предписаниях, уведомлениях, какие нарушения были выявлены), либо отсутствует ИД, т.е. объемы не подтверждаются, указания на то, что ООО СК «Горизонт» принимает эти работы - нет. Более того, в них есть столбец № 7 «Выполнено - подтверждено ИД», в котором указаны фактически подтвержденные ИД выполненные работы.

От подписания разделительных ведомостей ответчик отказался. То есть, ответчик не признавал ни объемы выполненных работ, ни их качество, не мог подтвердить ИД предъявленные к осмотру работы.

04.06.2021 г. был проведен комиссионный осмотр (в составе представителей технического заказчика и авторского надзора) строительной площадки по объекту, выполненных строительно-монтажных работ ООО «БАРАС ГРУПП», выявлены дефекты и определены фактические объемы работ, составлен акт комиссионного осмотра и дефектные ведомости к нему с фотоотчётом.

Доводы ООО «БАРАС ГРУПП» о том, что оно не знало какие дефекты нужно было устранить, что не соблюден порядок к предъявлению выявленных недостатков в работах, что претензии № 01-100 от 19.05.2020 г., № 01-1519 от 02.07.2020 г., № 01-845 от 28.04.2020 г., № 01-2524 от 03.09.2020 г. являются немотивированными и не могут служить основанием для расторжения договора, также противоречат действительности.

Так, ООО СК «Горизонт» обращалось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании штрафа за нарушение порядка производства работ и не устранения выявленных дефектов (недостатков в выполненных работах) по предписаниям, Решением от 06.09.2021 г. по делу № А40-126148/21-126-863 иск удовлетворен в полном объеме.

Поэтому наличие дефектов (недостатков в выполненных работах) СК «Горизонт» преюдициальным, т.е. не требующее доказыванию вновь в данном судебном процессе.

В соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ истец вправе начислить проценты за пользование чужими денежными средствами, поэтому требование истца о взыскании процентов в размере 9 989 422 руб. 61 коп. обоснованно и подлежит удовлетворению. Расчет судом проверен, ответчиком не оспорен.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения № 3 от 03.03.2020 г. в случае просрочки субподрядчиком сроков завершения работ по ключевой вехе (дата ключевой вехи) субподрядчик в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента получения соответствующего уведомления подрядчика обязан оплатить подрядчику штраф в размере 5 (пяти) % от стоимости работ по этапу соответствующей ключевой вехи, по которому допущена просрочка.

При этом для обеспечения возможности взимания штрафа оплата работ по каждой ключевой вехе, подлежащей сдаче подрядчику в соответствии со ст. 8 договора, производится за вычетом дополнительного пятипроцентного удержания от стоимости выполненных работ по ключевой вехе.

Если субподрядчик не смог завершить ключевую веху к соответствующему сроку (дата ключевой вехи), указанному в пункте 1 соглашения, подрядчик засчитывает сумму пятипроцентного удержания в счет суммы штрафа за просрочку исполнения обязательств по ключевой вехе, о чем направляет соответствующее уведомление субподрядчику.

Исходя из условий п. 10.1.4 договора: «субподрядчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку за задержку по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик, сроков сдачи этапов в составе объекта, предусмотренных КСГ 1-ого уровня в размере 0,01% от цены соответствующего этапа за каждый день просрочки, но не более 10 (десяти) % от стоимости работ по такому этапу».

Согласно расчету истца, проверенному судом и не оспоренному ответчиком, сумма неустойки составила 201 325 890 руб. 72 коп.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно ч. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ч. 3 ст. 723 ГК РФ).

Согласно п. 8.2.12.3 договора в случае, если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ в полном объеме будут выявлены недостатки (дефекты) работ, невыполненные работы, которые не позволяют нормальную эксплуатацию результатов выполненных работ и этапа, стороны составляют дефектную ведомость.

В случае отказа субподрядчика от подписания дефектной ведомости подрядчик самостоятельно составляет такую ведомость, в которой указывает срок устранения выявленных недостатков (дефектов) и подписывает ее в одностороннем порядке. Составленная и подписанная таким образом дефектная ведомость должна быть доставлена субподрядчику способом, фиксирующим его получение (в любом случае, отправление дефектной ведомости заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу субподрядчика, указанному в договоре, будет считаться надлежащей доставкой (п. 8.2.12.5 договора).

В соответствии с п 8.2.12.6 договора в случае если субподрядчик в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента получения дефектной ведомости не предоставит в адрес подрядчика письменный отказ от ее подписания с обязательным изложением причин такого отказа, будет считаться, что субподрядчик согласился с выводами рабочей комиссии по приемке выполненных работ, содержащимися в предоставленном дефектной ведомости, и в этом случае субподрядчик обязан незамедлительно приступить к устранению выявленных нарушений, указанных в дефектной ведомости. В случае необходимости субподрядчик в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента получения дефектной ведомости уведомит подрядчика о потребности в дополнительном времени для рассмотрения выводов рабочей комиссии, в этом случае стороны согласуют разумный срок такого рассмотрения.

Учитывая п. 8.2.12.7 договора при отказе субподрядчика исправить выявленные недостатки (дефекты), либо в случае неполучения подрядчиком письменного ответа субподрядчика в течение срока, установленного в пункте 8.2.12.6 договора, подрядчик вправе устранить недостатки (дефекты) собственными силами или привлечь к устранению недостатков (дефектов) третье лицо и предъявить субподрядчику требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков (дефектов).

15.04.2021 г. истцом была предпринята попытка провести комиссионный осмотр результата работ, но на тот момент определить точные объемы некачественно выполненных работ не представлялось возможным, результатом осмотра явились разделительные ведомости, от подписания которых ответчик частично отказался и поэтому они были направлены ему по электронной почте для ознакомления (сопроводительные письма от 23.04.2021 г. № 01/03-1903, от 24.05.2021 г. № 01/03-2428).

04.06.2021 г. был проведен комиссионный осмотр (в составе представителей технического заказчика и авторского надзора) строительной площадки по адресу: «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный», выполненных строительно-монтажных работ (далее СМР) ООО «БАРАС ГРУПП», выявлены дефекты выполнения СМР и определены фактические объемы работ, составлен акт комиссионного осмотра и дефектные ведомости к нему с фотоотчётом.

О комиссионном осмотре строительной площадки ответчик был уведомлен письмом 02.06.2021 г. № 01/03-2685 и на совещании 03.06.2021 г., однако явку своего представителя не обеспечил.

В связи с чем акт комиссионного осмотра с приложениями ведомостей дефектных и фотоматериалы были направлены ответчику Почтой России заказным письмом с уведомлением и описью вложения 18.06.2021 г. (номер почтового идентификатора 10881260023407, получен 23.06.2021 г.).

Также с этим же письмом ответчику были направлены для возврата строительной площадки акты передачи строительной площадки от 04.06.2021 г. №№ 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 со схемами.

Односторонний акт о недостатках признается судом доказательством некачественности работ, поскольку подрядчик извещался о необходимости участия в составлении такого акта, но в нарушение договора не прислал своего представителя для его подписания.

Исходя из положений статей 721, 723, 740, 746 ГК РФ заказчик вправе не оплачивать некачественно выполненные работы.

Отказ заказчика от договора при не устранении недостатков результата работы подрядчиком в установленный срок, а также в случае, если такие недостатки являются существенными или неустранимыми (п. 3 ст. 723 ГК РФ), лишает подрядчика права на возмещение стоимости выполненных работ.

Согласно своду затрат на комиссионный осмотр объектов ответчика и расчетам стоимости строительно-монтажных работ - дефекты в выполненных работах составили 192 463 226 руб. 40 коп.

Дефекты, выявленные в выполненных работах, частично устранены контрагентами, указанными в таблице дополнений к иску и отзыву на встречный иск.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Указанное требование закона корреспондирует обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков – это мера гражданско-правовой ответственности. Поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правоотношением и убытками.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что материалами дела подтверждается наличие условий, необходимых для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Основные доводы Заявителя апелляционной жалобы сводятся к следующим: необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу

Контрагументы относительно довода приведены в возражениях на ходатайство о назначении судебной экспертизы.

необоснованный отказ суда в приобщении документов, напрямую подтверждающих объем выполненных работ.

Судом апелляционной инстанции приобщены указанные документы, однако из невозможно установить объем и стоимость исполненных обязательств.

Фактически документы, которые просил приобщить Заявитель в суде первой инстанции спустя длительный промежуток времени после расторжения Договора, неоднократных попыток Ответчика урегулирования сложившейся ситуации в досудебном порядке и бездействием Заявителя в отношении направления исполнительной документации, равно как и отсутствием других доказательств выполнения работ, носили односторонний характер, не рассматривались и не согласовывались ни Ответчиком, ни Техническим заказчиком, ни иными лицами, ответственными аза реализацию строительства Объекта.

Так, приводя выводы суда первой инстанции Заявитель ссылается на предоставление исполнительной документации на суммы, признанные неосновательным обогащением, однако в действительности была исполнительная документация представлена только в отношении принятого объема работ, разделительные ведомости, которые сам же Заявитель отказался подписывать, приводит в качестве обоснования выполнения работ, также приводит их в качестве подтверждения выполнения объемов работ, хотя согласно положениям СП48.13330.2019.Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004 и Договора такими документами объем работ подтвержден быть не может, подтверждение выполнения объемов работ, стоимость которых признана неосновательным обогащением, через выявленные дефекты - однако дефекты обнаружены в принятых объемах работ, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Акт комиссионного осмотра не является надлежащим доказательством существования дефектов, поскольку Заявитель не был заблаговременно уведомлен о проведении осмотра - однако Заявителем не оспаривается факт получения уведомления, а лишь указывается на недостаточное количество времени для обеспечения участия представителя. При этом, Заявитель не потребовал переноса времени и/или даты проведения осмотра по получении уведомления ввиду невозможности обеспечения явки, равно каки не заявил каких-либо возражений на проведений осмотра в обозначенную в уведомлении дату и время.

Пункт 18.2.2 Договора как основание для расторжение Договора по инициативе Заказчика - однако заключенным дополнительным соглашением № 3 от 03.03.2020 установлено право одностороннего отказа Ответчика при просрочке исполнения по ключевой вехе более 60 календарных дней, что и положено основу уведомления, направленного Заявителю.

Согласно позиции Заявителя несвоевременное выполнение работ вызвано невыдачей Ответчиком рабочей документацией в полном объеме.

Однако приведенный довод был исследован судом первой инстанции и является неправомерным, поскольку рабочая документация выдавалась поэтапно со штампом «в производство работ», о чем свидетельствуют накладные за период с 10.03.2020 по 23.04.2021, а также документация, направленная по электронной почте за период с 17.07.2020 по 03.09.2020.

При этом, Заявитель не воспользовался правом, регламентированным положениями действующего законодательства на приостановку работ, вызванную невозможностью их выполнения по причине отсутствия встречного предоставления.

Заявителем в процессе исполнения Договора не заявлялось о невозможности исполнения своих обязательств ввиду указанных обстоятельств.

Приведенная Заявителем переписка сторон не свидетельствует о невозможности исполнения обязательств по Договору вследствие непредоставления Ответчиком рабочей документации, а является деловой рабочей перепиской сторон.

- взыскание стоимости дефектов произведено без учета имеющихся в деле доказательств.

Размер понесенных Ответчиком убытков определен согласно своду затрат на комиссионный осмотр объектов и расчетам стоимости строительно-монтажных работ, а также приложенным Ответчиком таблицам, в которых отражены сведения о третьих лицах, выполнивших работы по устранению недостатков, правовые основания для выполнения работ, стоимость их выполнения и пр.

По результатам комиссионного осмотра (проведенного в составе представителей Технического заказчика и авторского надзора) выявлены дефекты и определены фактические объемы работ, составлен акт комиссионного осмотра и дефектные ведомости к нему с приложением фотоматериалов (л.д.9-48 том 3).

Таким образом, недостатки установлены, в том числе третьими лицами, не являющимися заинтересованными по отношению ни к одной из сторон спора, имеющими полномочия и специальные познания для их установления.

Дефекты, выявленные в выполненных работах (принятых Ответчиком), на общую сумму 192 463 226, 40 руб., подтверждены приобщенными к материалам дела

документами - актами сдачи-приемки работ, дополнительными соглашениями, договорами с третьими лицами, платежными поручениями, а также локальными ресурсными сметными расчетами.

Более того, в материалах дела имеются копии уведомлений о выявленных нарушениях, копии предписаний, выданных Заявителю (приложения к дополнениям исковому заявлению и отзыву на встречное исковое заявление).

- наличие замечаний Ответчика к односторонним актам по форме № КС-2, КС-3 не равнозначно невыполнению работ, указанные замечаний носят общий, неконкретный характер.

Из приведенного следует, что Заявителю не хватило обоснования замечаний, полученных от Ответчика. Однако акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 были поданы лишь 29.06.2021, т.е. только спустя 3 месяца после расторжения Договора и не были приняты по причине отсутствия исполнительной документации (письмо исх. № 01/02-3309 от 02.07.2021).

- данные формы были составлены некорректно (нумерация, период повторялся по ранее подписанному и оплаченному выполнению за время с 31.01.2020 по 28.02.2021, итоговая стоимость в КС-2 отличалась от той, что была указана в КС-3, сама форма КС-3 «пустая», т.е. в ней не было указана стоимость с начала проведения работ, с начала года, также не был отображена сумма гарантийного удержания и сумма зачета аванса, предусмотренные Договором), цена за единицу не соответствовала расценкам, указанным в Договоре и дополнительным соглашениям, объемы выполняемых работ не были согласованы производственными службами ООО СК «Горизонт», представителями Технического заказчика, данные формы дублировали ранее подписанное и оплаченное выполнение за период с 31.01.2020 по 28.02.2021, например, позиция по этапу 5.1.8 земляные работы в кол-ве 7 565 м3 - работы оплачены в июне 2020 года, позиция по этапу 5.1.11 разработка фунта в кол-ве 16 470 м3 - работы оплачены с июня 2020 года по февраль 2021 года, предъявленные работы не были подтверждены ИД (не было ни одного акта освидетельствования скрытых работ, результатов лабораторных исследований, исполнительных чертежей и схем, технических паспортов и сертификатов о качестве поставленного товара и пр.), в том числе данные формы не учитывали выявленные дефекты, указанные в Акте комиссионного осмотра от 04.06.2021 и дефектных ведомостях (Акт с приложениями получен ООО «БАРАС ГРУПП» 23.06.2021, оставлен без ответа) и Разделительных ведомостях выполненных объемов работ от 15.04.2021.

Заявитель нарушил порядок, определенный положениями Договора, о выполнении работ как в части сроков, так и в части объемов, о чем в адрес Заявителя неоднократно в ходе исполнения Договора направлялись письма .

Не представил акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 и общий журнал работ по Объекту. В исполнительной и иной документации, оформляемой при строительстве, нет сведений о выполнении работ Заявителем, поскольку она не представлена Заявителем.

За исключением направленных (спустя три месяца после расторжения Договора) актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на общую сумму в размере 1 418 892 327 руб. 29 коп., подтверждающих документов в материалах дела не имеется, т.е. объемы не подтверждены исполнительной документацией (актами освидетельствования скрытых работ, результатами лабораторных исследований, исполнительными чертежами и схемами, техническими паспортами, сертификатами о качестве поставленного товара и т.п.).

При этом указанные документы (акты по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3) составлены с существенными нарушениями, не могут быть приняты в качестве доказательств, ввиду причин, перечисленных в письме Ответчика (исх. № 01/02-3309 от 02.07.2021), которое оставлено Заявителем без ответа, что подтверждает обоснованность приведенных доводов, основными из которых является дублировали ранее подтвержденных объемов работ, а также отсутствие согласование производственными службами Ответчика, представителями технического заказчика.

При этом, неисполнение Заявителем принятых по Договору обязательств подтверждается приобщенной Ответчиком в материалы дела исполнительской съемкой Объекта (от 30.03.2021).

Статьей 6 Договора закреплены обязанности Субподрядчика (Заявителя) при выполнении строительно-монтажных работ, среди которых зафиксирован порядок передачи первичных документов, подтверждающих выполнение.

Заявителем не приведено доказательств соблюдения установленного порядка (п. 6.2.30, 6.2.43, 6.2.45, 6.3.11, 6.3.14 Договора).

Кроме того, в статье 8 Договора установлен порядок выполнения работ в части документального оформления выполнения работ, последовательности сдачи результатов работ.

Так, пунктами 8.1.3 Договора установлено, что Подрядчик (Ответчик) вправе не производить приемку предъявленных работ (части работ) в случае отсутствия исполнительной документации, подтверждающей объемы и качество выполненных работ, или несоответствия представленных передаточных (отчетных) документов требованиям законодательства, искажения числовых показателей, неверного наименования выполненных работ, или нарушения требований к оформлению документов, или нарушены сроки предоставления этих документов, и др.

Пунктами 8.2.4.1, 8.2.4.5 Договора предусмотрен порядок приемки выполненных за отчетный период работ и приведен перечень обязательных для составления и передачи документов, являющихся надлежащим доказательством выполнения работ, а также последствия несоблюдения такого порядка, выражающегося в отказе от приемки.

Таким образом, помимо непредоставления надлежащих доказательств, не принимая во внимание имеющуюся в материалах дела переписку сторон относительно невыполнения Заявителем работ, исполнительскую съемку, опровергающую доводы Заявителя, а также акты комиссионного осмотра и дефектные ведомости, Заявителем множественно нарушен порядок исполнения обязательств по Договору, следствием чего бы явился отказ в производстве приемки работ согласно положениям заключенного сторонами Договора.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2022 по делу №А40-145141/21оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Титова

Судьи: А.Л. Фриев

Е.М. Новикова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.