Гражданский кодекс часть 1

ООО «Стройэксперт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ЛАНИТ-Интеграция» о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 96 465 146,62 рублей по договору от 1 декабря 2017 г. № 2017-12/СЭ неустойки в размере 2 616 537,6 рублей за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскано задолженность в размере 1 559 813 рублей 3 копейки, неустойка в размере 272 888 рублей 4 копейки, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.12.2017 между ООО «Стройэксперт» (далее субподрядчик, истец) и ООО «ЛАНИТ-Интеграция» (далее – ответчик, генподрядчик) заключен договор № 2017-12/СЭ на выполнение подрядных работ в отношении недвижимого имущества – здания, расположенного по адресу: г. Москва, ЦАО, Пресненский район, Краснопресненская наб., ММДЦ «Москва-Сити», участок № 11, с целью размещения кредитной организации, кадастровый номер земельного участка: 77:01:0004042:75 и 77:01:0004042:77.

Сторонами были заключены дополнительные соглашения к Договору:

от 16 апреля 2018 г. № 1.3;

от 16 января 2017 г. № 1;

от 19 февраля 2018 г. № 2;

от 1 марта 2018 г. № 3;

от 15 марта 2018 г. № 4.

18 июня 2018 г. истцом в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) отказался от Договора.

Как утверждает истец, им были направлены в адрес истца проекты дополнительных соглашений к Договору № 1.4, 1.5, 5.

Учитывая изложенное истец считает, что у ответчика образовалась задолженность в размере 96 465 146,62 рублей.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 19.12.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Спорные дополнительные соглашения сторонами не подписаны, соответственно в указанной части у сторон отсутствуют договорные правоотношения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении Договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. № 303-ЭС15-13256 по делу № А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. № ВАС-14562/13 по делу № А41-35424/2012 указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. № Ф05-6427/2018 по делу № А40-145913/2017.

Каких-либо изменений к договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Как следует из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. № 07АП- 3496/09 по делу № А03-14243/2008, существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях. В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. № 08АП-6242/2008 по делу № А75-5351/2008 сказано, что при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

-сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

-приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. № Ф07-5541/11 по делу А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. № 09АП-8581/2011 по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Стороны в установленном договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ – объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10 по делу № А76-24607/2008-10-616/92.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. № ВАС-6689/14 по делу № А82-1087/2013, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Также, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных договором, передача в рабочем порядке документации не свидетельствует о действиях сторон из обстановки и не может быть признана надлежащим изменением договорных условий.

Кроме того, в соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок. На основании статьи 708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2001 г. № 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительных работ, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

Истец в своих доводах неоднократно ссылался на переписку в «WhatsApp», которая по мнению истца является надлежащим доказательством.

Однако в свою очередь истец не представил доказательств того, что телефонный номер, с которого была осуществлена данная переписка, является корпоративным телефоном ответчика и что стороны согласовали такой способ обмена документами через данный номер телефона.

Стороны в договоре согласовали конкретные способы и порядок обмена корреспонденцией и такой способ обмена документами как передача документов и информации через мессенджер «WhatsApp» и через конкретный номер телефона, стороны не предусмотрели.

Ответчик считает, что при таких обстоятельствах, когда переписка осуществляется через «WhatsApp», данная переписка не может быть надлежащим доказательством, так как подпадает под требование часть 6 статьи 71 АПК РФ, что также подтверждается судебной практикой: постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11 сентября 2018 г. № Ф06-36707/2018 по делу А65-13360/2017.

Таким образом, суд не находит оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ на общую сумму 29.121.421,64 рубля.

Как установлено судом, в соответствии с условиями договора ответчиком перечислен истцу аванс в размере 9.336.755 руб. 32 коп., по дополнительному соглашению № 3 – 24.148.697,66 рублей, по дополнительному соглашению № 4 – 7.865.040,19 рублей.

Всего по Договору истцом перечислено – 41 350 493,17 рублей.

Порядок приёмки выполненных работ согласован сторонами в разделе 5 Договора и предполагает применение сторонами унифицированных форм КС.

Применение унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфином Росси от 29 июля 1998 г. № 34н.

Унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100, вводятся в действие с 1 января 2000 г.

Ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации, распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

С 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

При этом, исходя из части 4 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным руководителем экономического субъекта.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Сторонами подписаны КС на общую сумму 42 910 306,2 рублей.

Замечаний от ответчика по объёму и качеству, недостатков не заявлено, равно как и мотивированных возражений по спорным актам.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате выполненных и принятых работ составляет 1 559 813,03 рублей.

Как указывает истец, им неоднократно направлялись иные КС о приёмке ответчиком, а именно: по договору № 5-13, по дополнительному соглашению № 3 – № 5-7, по дополнительному соглашению № 4 – № 4-7.

При этом, в материалы дела представлены документальные подтверждения направления указанных КС только письмами от 19 июня 2018 г. № 76 на сумму 35.802.285 рублей и от 22 июня 2018 г. № 35 на сумму 31.669.810,87 рублей.

Согласно доводам истца, ответчик мотивированных замечаний, а также отказа от подписания не представил.

По мнению истца, ответчиком нарушен порядок приёмки работ, замечаний на направленные акты не поступило, в связи с чем акты считаются принятыми согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса.

Как установлено судом, при расторжении договора оплате подлежат фактически выполненные работы.

Согласно статье 729 Гражданского кодекса, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

При этом, стороны должны разумно и добросовестно пользоваться своими правами.

Истец, действуя с разумной степенью заботливости осмотрительности, должен был немедленно представить фактически выполненные работы к приёмке. Указанный срок законом не установлен, однако должен быть разумным.

Договор расторгнут 18 июня 2018 г. Спорные акты представлены к приёмке 19 июня и 22 июня 2018 года, что не выходит за пределы разумного срока.

Вместе с тем, согласно условиям договора (п.5.1.4.2 договора) генподрядчик создает комиссию, которая в течение 10 рабочих дней, с даты начала работы, проводит проверку качества и объемов выполненных субподрядчиком работ.

Истец в нарушение п.5.1.4.1 договора работы в порядке, предусмотренном п.5.1 договора не предъявлял. Иного суду не доказано. Действия истца свелись только к направлению КС ответчику. Доказательств передачи ответчику исполнительной документации в порядке статьи 726 Гражданского кодекса не представлено.

В соответствии с п. 6.1.21 договора к моменту готовности работ, субподрядчик обязан передать генподрядчику по АКТУ приема-передачи полный пакет исполнительной документации в 4 экземплярах (оригиналы), и иных документов, относящихся к деятельности субподрядчика, в том числе оригиналы: исполнительных чертежей, актов скрытых и иных работ, а также иную документацию предусмотренную п. 1.14 Договора.

Согласно п.5.1.2 договора перед направлением отчётных документов генподрядчику субподрядчик обязан направить их техническому заказчику – ЗАО «Инсистемс». Истец в судебном заседании пояснил, что был осведомлён, что функции технического заказчика выполняет ЗАО «Инсистемс».

Таким образом, суд не находит оснований для удовлетворения требований истца по односторонним КС.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

При рассмотрении требований истца о взыскании неустойки суд пришёл к следующим выводам.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. № 35, разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Расчёт неустойки, выполненный истцом на основании пункта 8.2 Договора (0,1% от суммы долга, но не более 10%) скорректирован судом с учётом подлежащих взысканию сумм.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Требование истца оплатить работы на сумму 29 121421,64 руб., якобы выполненные истцом по неподписанным дополнительным соглашениям № 1.4 от 10.04.2018 г., № 1.5. от 12.04.2018 г., № 5 от 15.05.2018 г. не подлежат оплате на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ).

Согласно данной статье ГК РФ, подрядчик при необходимости проведения дополнительных работ обязан сообщить об этом заказчику и при неполучении ответа приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. № Ф07-5541/11 по делу А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. № 09АП-8581/2011 по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 ГК РФ, что послужило отказом в оплате данных работ.

Объём и стоимость дополнительных работ не были согласованы истцом и ответчиком.

Довод истца, об увеличении твердой цены, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

В ходе выполнения работ по договору истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ адрес ответчика не направлял.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. № ВАС-14562/13 по делу № А41-35424/2012с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Каких-либо изменений к договору, в части производства ранее несогласованных дополнительных работ, стороны не подписывали.

Стороны в установленном договором порядке не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10 по делу № А76-24607/2008-10-616/92.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. № ВАС-6689/14 по делу № А82-1087/2013, Истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Также, истец не получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных Договором, передача в рабочем порядке документации не свидетельствует о действиях сторон из обстановки и не может быть признана надлежащим изменением договорных условий.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не верно установил объем выполненных работ истцом, а также истцом не нарушался порядок сдачи работ, отклоняется на основании следующего.

Истец ошибочно полагает, что в рамках договора и дополнительных соглашений истцом выполнены работы на общую сумму 141 652 418, 02 руб., при этом судом первой инстанции достоверно установлено, что в рамках договора и дополнительных соглашений сторонами подписаны акты КС-2 и справки КС-3, на общую сумму 42 910 306,20 рублей, по которым ответчиком не заявлены замечания по объему и качеству указанных в них работ.

Истец в нарушение п.5.1.4.1 договора работы в порядке, предусмотренном п.5.1 договора на оставшуюся сумму не предъявлял. Иного суду первой инстанции было не доказано. Действия истца свелись только к направлению КС ответчику.

Таким образом, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требований истца по односторонним КС.

Согласно п. 5.1.4.1. договора «Субподрядчик не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания работ .... обязан письменно известить генподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ по договору».

Приемка работ согласно п.5.1. договора осуществляется соответствующей комиссией, проверяющей объем и качество выполненных работ.

Так согласно п.5.1.4.2. Договора «Комиссия, созданная генподрядчиком, в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты начала работы проводит проверку качества и объемов выполненных субподрядчиком работ».

Истец в нарушение п.5.1.4.1. договора работы в порядке, предусмотренном п.5.1. Договора не предъявлял. У ответчика отсутствовали основания и фактическая возможность приемки указанных работ.

Письмо истца от 22.06.2018 г. № 35, равно как и письмо от 06.08.2018 г. № 89, также не содержит приглашения ответчика к участию в приёмке спорных работ. В нём лишь предлагается подписать акты и произвести оплату. Тем самым, истец не выполнил требований п.1 ст.753 ГК РФ и п. 5.1. договора, не сообщил генподрядчику о готовности к сдаче результата работ и фактически не предъявил работы к сдаче.

Таким образом, без совершения субподрядчиком обязательных действий, направленных на участие Генподрядчика в приёмке результата работ (то есть участия в осмотре объекта строительства и исследовании первичной документации), односторонние акты не приобретают доказательственного значения, придаваемого таким документам статьёй 753 ГК РФ и п. 5.1. договора.

Данные обстоятельства подтверждает и сложившаяся судебная практика, например, постановлением ФАС СКО от 09.02.2010 по делу N А32-17035/2007.

Истец не осуществлял сдачу работ помесячно, как это предусмотрено п.5.1.1. и п.5.1.2. Договора, а направил ответчику акты КС-2, КС-3 одномоментно - в июне и в августе 2018 г.

При этом в обоих случаях акты предъявлялись без надлежащей исполнительной документации, не на весь объем обязательств.

Акты и справки о выполненных работах по договору предъявлялись истцу к приемке без подтверждения объема и качества работ со стороны технического заказчика, что влечет за собой не наступление (отсутствие) обязанности ответчика по приемке результата работ в силу прямых условий, предусмотренных договором.

Согласно п.5.1.2. договора от 01.12.2017 г. № 2017-12/СЭ, перед направлением отчётных документов генподрядчику истец обязан направить их техническому заказчику - ЗАО «ИНСИСТЕМС», который бы смог на профессиональном уровне проверить объём и стоимость выполненных работ. В свою очередь истец в судебном процессе пояснял, что был осведомлен, что функции Технического заказчика исполняет ЗАО «ИНСИСТЕМС», что прямо отображено в Решении (т. 11, л.д. 79 (стр. 5 Решения)).

Подобные действия истца по предъявлению результата не только противоречили установленному договором порядку, но и не позволили ответчику подготовить мотивированные замечания ввиду невозможности соотнесения указанных в актах КС-2 работ с объемом, исполненного на объекте.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом надлежащим образом оформлена и сдана исполнительная документация, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 6.1.21. дговора к моменту готовности работ, субподрядчик обязан передать Генподрядчику по Акту приема-передачи полный пакет исполнительной документации в 4 (четырех) экземплярах (оригиналы), и иных документов, относящихся к деятельности субподрядчика, в том числе оригиналы: исполнительных чертежей, актов скрытых и иных работ, а также иную документацию предусмотренную п. 1.14 Договора и п. 726 ГК РФ (далее «Исполнительная документация»).

Также согласно п. 5.1.2. договора от 01.12.2017 г. № 2017-12/СЭ, перед направлением отчётных документов генподрядчику истец обязан направить их Техническому заказчику.

Предъявленные истцом результаты работ по договору не содержали в себе надлежащего пакета исполнительной документации, без которого осуществить приемку и использовать результат подрядных работ невозможно и обязанность предоставления которой определена п.6.1.21 договора.

Доказательств передачи ответчику исполнительной документации в порядке статьи 726 ГК РФ не представлено, что также отображено в решении суда.

В присутствующей в материалах дела документация, которую истец именует «исполнительная документация», отсутствуют масштабы, условные обозначения не соответствуют используемым в схемах, ряд условных обозначений не читаемы, в схемах отсутствует расшифровка условных обозначений, в документах отсутствуют подписи уполномоченных лиц, идентифицировать в рамках каких работ были выполнены данные документы не представляется возможным.

На проведение экспертизы, целью которой было в том числе установление соответствия «исполнительной документации» условиям договора, истец отказался. В свою очередь это лишило возможности определить объем и соответствие договору разработанной истцом «исполнительной документации».

Более того, отсутствие полного комплекта исполнительной документации не позволяет определить объем выполненных работ по договору, а также определить соответствие исполнительной документации, переданной истцу в работу, рабочей документации.

В этом случае п. 4.4. договора прямо предоставляет генподрядчику право удерживать причитающиеся субподрядчику суммы платежей по договору до тех пор, пока не будет получена вся относящаяся к работам документация согласно перечням, которая должна соответствовать условиям договора, и не является основанием для каких-либо штрафных санкций, взысканий или иных сборов и начислений. Суммы платежей, удержанные по причине несвоевременной подач необходимой документации, выплачиваются в следующем месяце.

Условие договора о наличии у ответчика права не производить оплату работ и окончательный расчет до полного предоставления всей исполнительной документации не противоречит положениям статьи 328 ГК РФ.

Отсутствие полного комплекта исполнительной документации, ставит ответчика, а также заказчика работ заведомо в положение, когда они должны будут производить дополнительные материальные затраты на составление (восстановление) исполнительной документации, поскольку она необходима в эксплуатации объектов.

В свою очередь данную позицию подтверждает сложившиеся судебная практика, например, постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2016 N 10АП-8285/2016 по делу N А41-8980/16.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что переписка по «WhatsApp» является надлежащим доказательством изменению договора, отклоняется на основании следующего.

Истец в своих доводах неоднократно ссылался на переписку в «WhatsApp», которая, по мнению Истца, является надлежащим доказательством. Также истец приобщил к материалам дела электронную переписку.

Однако в свою очередь истец не представил доказательств того, что телефонный номер, ровно, как и электронная почта, с которой была осуществлена данная переписка, является корпоративным телефоном, или почтой ответчика и что стороны согласовали такой способ обмена документами в рамках договора.

Стороны в договоре согласовали конкретные способы, так в соответствии с п. 14.3. договора все уведомления и сообщения в предусмотренных договором случаях должны направляться в письменной форме на русском языке с использованием курьерской доставки под расписку о вручении или почтовой связи заказным или ценным письмом с уведомлением о вручении.

Такой порядок обмена корреспонденцией и такой способ обмена документами как передача документов и информации через мессенджер и через конкретный номер телефона, или через электронную почту, стороны не предусмотрели.

Ответчик считает, что при таких обстоятельствах, когда переписка осуществляется через мессенджер или через электронную почту, данная переписка не может быть надлежащим доказательством, так как подпадает под требование часть 6 статьи 71 АПК РФ, что также подтверждается судебной практикой, например Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11.09.2018 N Ф06-36707/2018 по делу N А65-13360/2017.

Как установлено судом первой инстанции (т. 11, л.д. 78 и 79 (стр. 2 и 5 Решения), а также заявлено истцом в исковом заявлении (т.1, л.д. 4) договор прекратил свое действие 18 июня 2018 г.

У ответчика отсутствовали обязательства по приемке результата работ по договору, поскольку такой результат был передан истцом ответчику за сроком прекращения самого договора.

Судом первой инстанцией, верно, определен размер неустойки.

Расчет неустойки выполнен судом первой инстанции в полном соответствии с п. 8.2. Договора (ОД % от суммы долга, но не более 10 %), при этом неустойка была скорректирована судом первой инстанции с учетом подлежащих взысканию сумм.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2019 по делу №А40-200005/18оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий - судья О.Н. Семикина

Судьи: В.И. Тетюк

Е.Е. Кузнецова