Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Реновация» и общества с ограниченной ответственностью «Строй Гарант» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.04.2023 по делу № А47-9053/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области, приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Реновация» (далее – общество «Реновация») – ФИО1 (доверенность от 23.06.2022);

общества с ограниченной ответственностью «Строй Гарант» (далее – общество «Строй Гарант») - ФИО2, и.о. директора (доверенность от 08.01.2024 № 88, приказ от 06.01.2024 № 2).

Общество "Реновация" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском о взыскании с общества "Строй Гарант" долга по оплате выполненных работ в сумме 3 220 224 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты за период с 31.05.2022 по 06.04.2023 в сумме 3 220 224 руб. (с учетом уточненных требований).

Общество "Строй Гарант" обратилось со встречным иском о взыскании с общества "Реновация" убытков и расходов на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда № 16 от 16.02.2022 в размере 24 147 549 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в сумме 4 829 500 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением суда от 25.04.2023 исковые требования удовлетворены, с общества "Строй Гарант" в пользу общества "Реновация" взыскано 6 440 448 руб., в том числе основной долг по договору подряда № 16 от 16.02.2022 в размере 3 220 224 руб., неустойка за период с 31.05.2022 по 06.04.2023 в размере 3 220 224 руб. В удовлетворении встречного искового заявления общества "Строй Гарант" отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023 решение суда изменено в части удовлетворения требований общества "Реновация" о взыскании неустойки. С общества "Строй Гарант" в пользу общества "Реновация" взысканы основной долг по договору подряда № 16 от 16.02.2022 в размере 3 220 224 руб., неустойка за период с 02.10.2022 по 06.04.2023 в размере 399 307 руб. 78 коп. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Реновация» просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки, считает, что заявленный размер неустойки соответствовал последствиям нарушения обязательства со стороны общества "Строй Гарант". Снизив неустойку в 5 раз, суд апелляционной инстанции нарушил баланс, поскольку это привело к двойному уменьшению ответственности ответчика. Кроме того, заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно исключил период взыскания неустойки в связи с действием моратория, поскольку задолженность возникла на основании работ, выполненных в период действия моратория.

В кассационной жалобе общество "Строй Гарант" просит указанные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. Заявитель утверждает, что подрядчиком допущены нарушения своих обязательств по договору, выразившиеся в выполнении работ с недостатками и их неустранением подрядчиком, в доказательство некачественного выполнения работ ссылается на заключение эксперта, согласно которому в обобранных образцах обнаружено присутствие гумуса. Как пояснил заявитель жалобы, результат работ предназначался для заливки фундамента, представленными в дело рабочей документацией, проектом подтверждается, что присутствие в глине гумуса, неполное снятие почвенно-растительного слоя (ПРС) является существенным недостатком. В связи с этим заказчик вынужден был нанять другие организации, которые по-новому выполнили работы за подрядчика. Общество "Строй Гарант" также обращает внимание на то, что работы, выполняемые истцом согласно договору генерального подряда от 16.01.2022 № РЦО-01/22 должны передаваться заказчику обществу с ограниченной ответственностью «РЦ Оренбург» (конечный бенефициар), в связи с чем решение суда вынесено о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Как следует из материалов дела, 16.02.2022 между обществом "Строй Гарант" (заказчик) и обществом "Реновация" (подрядчик) заключен договор подряда № 16, по условиям которого подрядчик обязуется выполнять собственными силами и по отдельным заданиям заказчика земляные работы по снятию ПРС, снятие глины и т.д., и сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора виды работ, объемы, сроки выполнения и стоимость определяются на основании заявок заказчика, составленных по форме Приложения N 1 к договору, и оформляется посредством заключения отдельных (дополнительных) соглашений сторон на выполнение указанного в заявке заказчика объема работ.

Согласно пункту 4.2 договора по окончании выполнения работ, в срок не позднее первого рабочего дня, следующего за днем их окончания, подрядчик направляет заказчику соответствующее письменное извещение и два экземпляра акта (Приложение № 2 к договору), но не позднее срока окончания работ, закрепленного сторонами в соответствующих отдельных (дополнительных) соглашениях к настоящему договору.

Пунктом 4.3 предусмотрено, что заказчик в течение 5 рабочих дней, со дня получения от подрядчика письменного извещения об окончании выполненных работ и двух экземпляров акта, подписывает оба экземпляра акта или направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания, с указанием перечня выявленных в процессе приема-передачи работ дефектов (недостатков, недоделок и т.п.), а также с указанием сроков их устранения.

На основании пункта 4.4 договора, в случае выявления заказчиком в процессе приема-передачи работ дефектов (недостатков, недоделок и т.п.), заказчик назначает подрядчику дату составления акта обнаружения дефектов (недостатков, недоделок и т.п.), составленному по форме, закрепленной сторонами в Приложении N 3 к договору. Для участия в составлении указанного акта с целью фиксации выявленных дефектов и недостатков, подрядчик обязан направить своего представителя(ей) для работы в составе приемочной комиссии в сроки (дату), назначенные заказчиком.

В случае неприбытия представителя(ей) подрядчика в сроки, определенные заказчиком, для участия в работе приемочной комиссии, а также отказа представителя(ей) подрядчика от подписания акта, фиксирующего выявленные недостатки и дефекты в принимаемой работе, заказчик вправе составить соответствующий акт в одностороннем порядке. В указанном случае, один экземпляр такого акта направляется подрядчику в течение 3 (трех) рабочих дней с даты его составления. Указанные в таком акте сведения не могут быть в дальнейшем оспорены подрядчиком.

Также, в случае неприбытия представителя(ей) заказчика в определенные им сроки (дату), для участия в работе приемочной комиссии, а также отказа представителя(ей) заказчика от подписания акта, фиксирующего выявленные недостатки и дефекты в принимаемой работе, подрядчик вправе составить соответствующий акт в одностороннем порядке. В указанном случае, один экземпляр такого акта направляется заказчику в течение 3 (трех) рабочих дней с даты его составления. Указанные в таком акте сведения не могут быть в дальнейшем оспорены заказчиком.

Между обществом "Строй Гарант" и обществом "Реновация" заключены дополнительные соглашения № 1, 2 от 17.03.2022, которые являются неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 1 определен срок выполнения работ согласно графику (Приложение № 4).

Приложением № 1 к указанному дополнительному соглашению № 1 является заказ № 1 (т.д. 1 л.д. 18), из которого следует, что стороны согласовали цену и вид работ, а именно: снятие ПРС - 80 руб. за 1 кв. м; обратный завоз глины - 160 руб. за 1 кв. м.

В силу пункта 2 дополнительного соглашения № 2 срок выполнения работ: с 17.03.2022 по 31.12.2022.

Приложением № 2 к дополнительному соглашению № 2 является заказ № 2, из которого следует, что стороны согласовали цену и вид работ, а именно: услуги экскаватора - 2500 руб. за 1 час.

Пунктом 1.3 договора определено, что виды работ, объемы, сроки выполнения и стоимость определяются на основании заявок заказчика, составленных по форме Приложения № 1 к договору, и оформляются посредством заключения отдельных (дополнительных) соглашений сторон на выполнение указанного в заявке заказчика объема работ.

По факту выполнения работ общество "Реновация" предъявило заказчику для приемки и оплаты акты приема-передачи выполненных работ N 12 от 25.02.2022 на сумму 1 752 352 руб.; N 15 от 01.03.2022 на сумму 820 000 руб.; N 18 от 09.03.2022 на сумму 1 503 728 руб.; N 21 от 15.03.2022 на сумму 995 280 руб.; N 28 от 30.03.2022 на сумму 2 303 320 руб.; N 29 от 30.03.2022 на сумму 770 000 руб.; N 33 от 15.04.2022 на сумму 222 500 руб.; N 34 от 15.04.2022 на сумму 3 045 408 руб.; N 39 от 02.05.2022 на сумму 227 500 руб.; N 40 от 02.05.2022 на сумму 2 150 844 руб.; N 43 от 11.05.2022 на сумму 50 000 руб.

Общество "Строй Гарант" частично подписало вышеназванные акты, оплату в полном объеме не произвело.

Истцом по первоначальному иску при подсчете выполненных работ на основании справок для расчетов за выполненные работы (услуги) выявлено, что не выставлены счета по услугам экскаватора за период с 31.03.2022 по 15.04.2022, общее количество отработанных часов экскаватора Хитачи, счета за которые не были выставлены, составляет 218 часов (согласно реестру почасовой работы техники).

В связи с указанным обществу "Строй Гарант" выставлен счет на оплату № 25 от 24.05.2022 и направлены акт приема-передачи выполненных работ N 46 на сумму 545 000 руб. и УПД N 46 от 24.05.2022.

В обоснование заявленных требований истец по первоначальному иску указывает, что согласно акту приема-передачи выполненных работ N 34 от 15.04.2022 истец за период с 30.03.2022 по 14.04.2022 выполнил, а ответчик принял работы, стоимость которых составила 3 292 288 руб., однако в акте сверке взаимных расчетов стоимость выполненных работ по акту N 34 от 15.04.2022 ошибочно указана в размере 3 045 408 руб., то есть на 246 880 руб. меньше, чем фактически оказано и согласовано сторонами. Поэтому в адрес ответчика направлены счет на оплату N 27 от 24.05.2022, акт приема-передачи выполненных работ N 47 на сумму 246 880 руб. и УПД N 47 от 24.05.2022.

В целях соблюдения претензионного порядка рассмотрения спора общество "Реновация" направило 25.05.2022 заказчику претензию с требованием о выплате денежных средств за выполненные работы (услуги) по договору подряда № 16 от 16.02.2022.

Заказчик 30.05.2022 представил уведомление № 98/2022 об отказе от приемки результата работ с приложением уведомления о вызове представителя подрядчика на 03.06.2022 в 9:00 для совместной приемки работ по качеству ввиду обнаруженных недостатков в работах.

Как указывает истец по первоначальному иску, директор исполнителя ФИО3 явился 03.06.2022 в 9:00 по адресу: Оренбург, ул. Тихая (земельный участок с кадастровым номером 56:44:0103001:1957) для совместного осмотра результатов работ на предмет наличия/отсутствия дефектов. Представители общества "Строй Гарант" на осмотр не явились, в связи с чем директор общества "Реновация" ФИО3 написал письмо на электронную почту заказчика, в котором сообщил, что он к месту осмотра явился.

Обществом "Реновация" составлен односторонний акт осмотра от 03.06.2022, согласно которому недостатков не выявлено, акт направлен ответчику заказным письмом с описью вложения 05.08.2022 и получен ответчиком 17.08.2022, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления по идентификатору 46004867039267.

Общество "Строй Гарант" 01.08.2022 направило на электронный адрес общества "Реновация" уведомление, согласно которому 02.08.2022 в 14:00 состоится выезд эксперта по адресу: <...> кадастровый номер земельного участка 56:44:0103001:1957 (прочитано обществом "Реновация" 02.08.2022 в 11:00).

В связи с неявкой представителей подрядчика осмотр перенесен на более поздний срок, о чем ответчику направлено уведомление. Ответа на указанное уведомление от ответчика по первоначальному иску не поступило.

При отсутствии оплаты выполненных работ общество "Реновация" обратилось с иском в арбитражный суд.

Общество "Строй Гарант" заявило встречный иск к обществу "Реновация" о взыскании убытков и расходов на устранение недостатков работ, выполненных по договору подряда № 16 от 16.02.2022, в размере 24 147 549 руб., штрафа за нарушение условий договора в сумме 4 829 500 руб.

Установив факт принятия обществом "Строй Гарант" работ, выполненных обществом "Реновация", суд первой инстанции признал подлежащими удовлетворению требования истца по первоначальному иску о взыскании их стоимости и неустойки за нарушение сроков оплаты. Встречные исковые требования оставлены судом без удовлетворения, исходя из того, что не подтверждены как сам факт наличия нарушений со стороны общества "Реновация", так и факт несения расходов по устранению выявленных недостатков.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда в части требований по первоначальному иску, пришел к выводу о том, что неустойка подлежит взысканию только за период, начиная с 02.10.2022, исключив период взыскания неустойки в связи с действием моратория. Кроме того, суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизил согласованный сторонами размер неустойки до обычно принятого в деловом обороте 0,1% за каждый день просрочки, в результате чего по расчету суда размер неустойки за период с 02.10.2022 по 06.04.2023 составил 399 307 руб. 78 коп.

В остальной части выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции поддержал.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом норм материального права и норм процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в связи со следующим.

При рассмотрении исков об оплате выполненных работ необходимо учитывать, что в соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328 ГК РФ, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Таким образом, при разрешении споров об оплате выполненных работ все возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ должны разрешаться в одном процессе. Нельзя проигнорировать возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ со ссылкой на то, что они могут быть рассмотрены в отдельном процессе, поскольку ответчиком не доказано, что недостатки являются существенными и неустранимыми и работы подлежат оплате.

Данный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2021 № 305-ЭС21-14922.

Из материалов дела усматривается, что как при исполнении договора, так и при судебном разбирательстве дела заказчиком заявлялись возражения относительно качества выполненных работ, которые сводились к тому, что подрядчиком не был до конца снят почвенно-растительный слой (ПРС) на площади под фундаментом и произведена обратная засыпка нечистой глины с примесью земли (ПРС), что противоречит проектной документации, строительным правилам, условиям договора и является существенным нарушением со стороны подрядчика, которое приводит к рискам деформации и просадки будущих фундаментов.

Как указывает общество "Строй Гарант", в августе 2022 года на площади произведенных обществом "Реновация" работ были выполнены инженерно-геологические изыскания и отбор грунта с целью установления наличия или отсутствия почвенно-растительного слоя (ПРС) в подошве насыпного грунта. Общество «Реновация» вызывалось для совместного забора грунта, уважительности причин неявки в дело не представлено.

Данный факт подтверждается заключением результатов инженерно-геологических изысканий ООО «Фундаментстройпроект» на объекте: «Универсальный склад продовольственных и непродовольственных товаров в городе Оренбурге», расположенном по адресу: Оренбургская область, город Оренбург городской округ, <...> земельный участок с кадастровым номером 56:44:0103001:1957» № 65-02/22 - ИГИ.

Согласно данному заключению в подошве насыпного грунта почвенно-растительный слой вскрыт скважинами №№ 1,3-5.

Образцы грунта были отправлены для химического анализа в ФГБУ «Оренбургский референтный Центр Россельхознадзора».

ФГБУ «Оренбургский референтный Центр Россельхознадзора» произвело лабораторные испытания - протокол испытаний № 21734-21741 от 29.08.2022 приобщен к экспертному заключению.

На основании протокола испытания было составлено экспертное заключение ФГБУ «Оренбургский референтный Центр Россельхознадзора» № 5605042300822001 от 30.08.2022.

Согласно заключению эксперта ФГБУ «Оренбургский референтный Центр Россельхознадзора» в отобранных образцах обнаружено присутствие органического вещества (гумуса), то есть остатки ПРС. Образцы были отобраны в местах, где производило работы общество «Реновация» (вывоз ПРС, завоз чистой глины), то есть будущей закладки фундамента. Содержание гумуса (ПРС) даже низкого степени присутствия недопустимо, так как может привести к просадке фундамента.

Таким образом, из заключения ООО «Фундаментстройпроект» № 65-02/22 – ИГИ, выполненного по результатам инженерно-геологических изысканий, прямо следует, что в подошве насыпного грунта почвенно-растительный слой вскрыт скважинами № 1,3-5. Эти же выводы подтверждены и заключением эксперта ФГБУ «Оренбургский референтный Центр Россельхознадзора», обнаружившего в отобранных пробах присутствие органического вещества (гумуса).

Вышеуказанными заключениями, по мнению заказчика, подтверждается наличие почвенно-растительного слоя в результатах работ подрядчика, которые он производил в месте будущей закладки фундамента, что, по мнению заказчика, свидетельствует о некачественном выполнении работ: не до конца снят ПРС на площади под фундамент и обратная засыпка на очищенную от ПРС площадь нечистой глины, с примесью земли (ПРС), а также небезопасность при таких обстоятельствах строительства.

Заключение ФГБУ "Оренбургский референтный центр Россельхознадзора" от 30.08.2022 № 5605042300822001 судом первой инстанции было отклонено, поскольку носит предположительный характер и выходит за пределы специальных знаний данной организации.

Суд округа соглашается с тем, что выводы относительно рисков деформации и просадки будущих фундаментов выходит за область профессиональной компетенции ФГБУ "Оренбургский референтный центр Россельхознадзора".

Вместе с тем данное обстоятельство не свидетельствует о необоснованности выводов экспертов о наличии почвенно-растительного слоя в результатах работ подрядчика – на месте будущей закладки фундамента. Данный факт подтвержден двумя заключениями экспертов и каких-либо доказательств, его опровергающих, в материалы дела не представлено.

Если суды полагают, что вывод о невозможности строительства фундамента при наличии ПРС в месте его закладки сделан некомпетентной организацией, то судам следовало поставить данный вопрос на обсуждение сторон в судебном заседании, предложить сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или получении консультации специалиста (статья 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) для выяснения данного обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пояснениям общества "Строй Гарант", работы должны были выполняться в соответствии с проектной документацией, представленной в дело. Согласно проекту строительства объекта: «Универсальный склад продовольственных и непродовольственных товаров в городе Оренбурге» расположенном по адресу: ул. Тихая (земельный участок расположен в западной части кадастрового квартала 56:44:0103001 кадастровый номер56:44:0103001:1957) ведомости объемов земляных масс (прилагается) лист по проекту 4 по счету 6, на объекте строительства необходимо снять ПРС площадью 73 380 кв.м. (в границах отвода земельного участка) и за пределами еще 3 000 кв.м. всего 76 380 кв.м., согласно геологическому обследованию (приложение) снятие ПРС должно срезаться на определенной геологическим изысканиям глубине.

Как указывает общество "Строй Гарант", данные условия общество «Реновация» не выполнило.

Согласно имеющейся в деле рабочей документации шифр БСБ-100-11.21-КЖО в пункте 8 Схемы расположения фундаментов в осях 7-12 указано, что до начала производства земляных работ по рытью котлована для фундамента почвенно-растительный слой срезать полностью и сложить в бурты (размещение буртов не должно усложнять производство работ) для дальнейшего использования его при устройстве озеленения площадки.

Согласно "СП 45.13330.2017. Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87" (утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 27.02.2017 № 125/пр) (ред. от 16.12.2021) для выполнения насыпей и обратных засыпок, как правило, следует использовать местные крупнообломочные, песчаные, глинистые грунты, отвечающие требованиям приложения М (пункт 7.2). Обратные засыпки котлованов, траншей следует выполнять непосредственно после устройства фундаментов, подземных частей зданий и сооружений, прокладки инженерных коммуникаций в соответствии с требованиями раздела 7, как правило, глинистым ненабухающим и незаселенным грунтом (пункт 8.10).

Методы устройства насыпей, подушек, обратных засыпок, а также уплотнения грунта устанавливают в РД и уточняют в ППР в зависимости от требуемых плотности и состояния грунтов, объема работ, имеющихся средств механизации, сроков производства работ и др. (пункт 11.29).

Делая вывод о недоказанности факта некачественного выполнения работ обществом "Реновация" и, как следствие, отсутствии оснований для возмещения убытков и уплаты штрафа за некачественное выполнение работ, и, наоборот, наличии оснований для оплаты таких работ, суды надлежащим образом не исследовали и не оценили имеющиеся в материалах дела технические заключения и техническую документацию, в том числе проектную. Вопросы о возможности (невозможности) строительства фундамента при наличии ПРС в месте его закладки, возможных рисках такого строительства, степени существенности нарушений (если таковые будут установлены) судами не были выяснены и в зависимости от этого обоснованность привлечения заказчиком иных подрядчиков для выполнения работ, входящей в предмет работ общества "Реновация", обоснованность несения заказчиком соответствующих затрат судами не устанавливалась.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пунктов 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 года № 1399/13 по делу N А40-112862/2011).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В силу пункта 3.4.3 договора в случае выполнения подрядчиком работ с отступлением от условий договора заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения выявленных недостатков; соразмерного уменьшения договорной цены; возмещения, своих расходов на устранение недостатков, если заказчик самостоятельно устраняет недостатки своими силами.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что мотивированный отказ заказчика и/или акт, фиксирующий выявленные недостатки и дефекты, являются основанием для устранения подрядчиком дефектов (недостатков, недоделок и т.п.) за свой счет и возмещения заказчику убытков в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Недостатки должны быть устранены подрядчиком в течение 5 календарных дней со дня получения мотивированного отказа заказчика, либо со дня подписания двухстороннего акта, фиксирующего выявленные недостатки и дефекты, или получения подрядчиком акта, составленного заказчиком в одностороннем порядке, если подрядчиком и заказчиком согласован иной срок. Убытки, причиненные заказчику, должны быть компенсированы подрядчиком в полном объеме и в течение срока, указанного в соответствующем требовании заказчика.

На основании пункта 6.4 договора подрядчик также обязан уплатить заказчику штраф 20% от общей стоимости некачественно выполненных работ, размер штрафа составляет 4 829 500 руб.

Заказчик в обоснование встречного иска указал, что выявленные недостатки устранены им за свой счет, взамен договора с обществом «Реновация» им были заключены аналогичные договоры с предметом работ по тем же осям, где работал подрядчик, на той же площади с иными подрядчиками, в частности договор от 14.03.2022 № 12 с ООО «Недра-Пласт» на оказание услуг спецтехникой, договор от 24.08.2022 с ООО «Гермес-М» на оказание услуг путем предоставления техники с экипажем, договор аренды спецтехники с экипажем от 16.05.2022 № 27 с ООО «М-Строй», договор от 05.08.2022 № 08/22 на оказание услуг спецтехникой с ООО «Стройдизайн56», договор оказания транспортных услуг от 29.06.2022 № 2906 с ООО «Оренбургспецстрой», счета-фактуры, подтверждающие оплату работ на устранение недостатков: повторное снятие некачественной завезенной глины, снятия оставшегося ПРС, повторный завоз качественной глины, платежные поручения, а также универсальные передаточные документы, подтверждающие выполнение по устранению некачественных работ выполненных обществом «Реновация». По мнению общества «Строй-Гарант», представленные документы свидетельствуют о ликвидации последствий некачественной работы, в осях 1-9,что по проекту является обязательными работами, согласно ведомости объемов земляных масс, на объекте строительства необходимо снять ПРС площадью 73 380 кв.м. (в границах отвода земельного участка) и за пределами еще 3 000 кв.м. всего 76 380 кв.м, работы выполнены в объеме меньшем, чем необходимый объем для закладки фундамента и меньше чем выполнило общество «Реновация» согласно УПД; ПРС-18 630 кв.м.; Глина (обратная засыпка) 15 732 кв.м., договоры с исполнителями на работы по снятию ПРС и вывозу и обратному завозу глины заключены после 30 мая 2022 г., т.е. уже после обнаружения недостатков, когда общество «Реновация» уже не работало.

Указывая на отсутствие связи этих работ со спорным договором подряда, суды не привлекли указанных подрядчиков в процесс в качестве третьих лиц (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не исследовали надлежащим образом содержание данных договоров, не сопоставили объемы выполненных работ.

Представленное обществом «Строй-Гарант» в обоснование расчета размера убытков экспертное заключение Союза "Торгово-промышленная палата Оренбургской области" № 092-04-00131 от 01.11.2022 оценено судами критически, поскольку указанное заключение не отвечает положениям, предусмотренным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подготовлено вне рамок судебных процедур, без предупреждения лиц, их изготовивших, об ответственности за дачу ложных заключений.

Однако, отказывая в признании данного заключения недопустимым доказательством по вышеуказанным основаниям, судами не учтено, что в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное экспертное заключение Союза "Торгово-промышленная палата Оренбургской области" № 092-04-00131 от 01.11.2022 подлежало исследованию и оценке судами в совокупности с другими доказательствами по делу, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. То, что данное заключение не является заключением судебной экспертизы, само по себе не лишает его доказательственной силы.

Судами было установлено, что представители общества «Строй-Гарант» не явились на осмотр для совместной приемки работ по качеству 03.06.2022, в связи с чем обществом «Реновация» был составлен односторонний акт осмотра от 03.06.2022, по которому недостатков выявлено не было.

Однако общество «Строй-Гарант» в пояснениях по иску ссылалось на то, что подрядчик намеренно уклонялся от фиксации объема и качества выполненных работ, представил в материалы дела договор на оказание услуг по охране объекта, заключенный с ЧОП «Марс -5», акт неприбытия представителя общества с ограниченной ответственностью «Реновация» на строительную площадку с целью фиксации дефектов выполненных работ от 03.06.2022, подписанный между обществом «Строй-Гарант» и ЧОП «Марс-5», пояснило, что на территории осмотра имеется пропускной режим, территория охраняется ЧОП «Марс-5», от имени общества «Реновация» 03.06.2022 с 09 ч 00 мин до 18 ч 00 мин никто не обращался с просьбой для пропуска на территорию.

Судами указанные обстоятельства надлежащим образом не исследованы, акту от 03.06.2022 оценка не дана.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ является совокупность следующих обстоятельств - надлежащее выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 4.4. договора в случае неприбытия представителя(ей) подрядчика в сроки, определенные заказчиком, для участия в работе приёмочной комиссии, а также отказа представителя(ей) подрядчика от подписания акта, фиксирующего выявленные недостатки и дефекты в принимаемой работе, заказчик вправе составить соответствующий акт в одностороннем порядке. Указанные в таком акте сведения не могут быть в дальнейшем оспорены подрядчиком.

Согласно пункту 4.6. договора в случаях уклонения любой из сторон договора от обязанности обеспечить явку своего представителя(ей), с целью подписания актов, указанных в настоящем разделе договора, повлекшие его составление в одностороннем порядке, настоящим пунктом стороны признают доказательственную силу такого акта при передачи возникших споров на рассмотрение в судебные инстанции.

Согласно односторонним актам от 27.05.2022 г., 03.06.2022 г., 07.06.2022 выявлены следующие недостатки: l. нe полностью снят плодородный растительный слой (в осях 2-9); 2.завоз глины (обратная засыпка) произведена на плодородный растительный слой (в осях 2-9); 3. глина с подмесом и вкраплением ПРС, в глине присутствуют остатки строительного мусора (в осях 2-9).

Согласно вышеперечисленным пунктам 4.6. и 4.4. договора представленные односторонние акты признаны обеими сторонами спора.

Указанные обстоятельства не были исследованы судами надлежащим образом.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий сроком на 6 месяцев на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, который применим, в том числе, и к ответчику.

Как установлено в пункте 1 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 9.1 Закона № 127-ФЗ установлено, что на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 Закона № 127-ФЗ, в частности, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона N 127-ФЗ на лицо, которое отвечает требованиям, установленным актом Правительства Российской Федерации о введении в действие моратория, распространяются правила о моратории независимо от того, обладает оно признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет.

Согласно пункту 7 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона N 127-ФЗ).

Таким образом, по общему правилу, в период действия моратория финансовые санкции не начисляются только на требования, возникшие до введения действия моратория.

Общество «Реновация» приводит доводы о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно исключен период взыскания неустойки в связи с действием моратория, пояснив в судебном заседании, что в соответствии с представленными в материалы дела первичными документами задолженность по оплате работ возникла на основании работ, выполненных в период действия моратория, следовательно, указанные требования являются текущими, не подпадающими под действие моратория.

Так, в частности, истец по первоначальному иску просит взыскать денежные средства в размере 2 428 344 рубля по актам выполненных работ № 39 от 02.05.2022, № 40 от 02.05.2022, № 43 от 11.05.2022.

Согласно акту № 39 от 02.05.2022 указан период оказания услуг: с 15.04.2022 по 01.05.2022, то есть после введения моратория. В соответствии с актом № 40 от 02.05.2022 работы выполнены в период: с 15.04.2022 по 30.04.2022, то есть после введения моратория. Согласно акту № 43 от 11.05.2022 услуги оказаны в период с 02.05.2022 по 11.05.2022, то есть после введения моратория.

Разрешая требования по первоначальному иску о взыскании неустойки за период с 31.05.2022 по 06.04.2023 и отказывая во взыскании неустойки за период действия моратория, суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о том, когда возникли соответствующие требования по оплате выполненных работ.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, вопрос о применении моратория на начисление неустойки в период действия моратория подлежит исследованию и оценке судом.

Поскольку судами допущены нарушения норм процессуального права, не установлены значимые для дела обстоятельства, на основании части 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

При новом рассмотрении суду следует установить и оценить отмеченные выше обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, суду необходимо дать оценку доводам лиц, участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении в качестве третьих лиц подрядчиков, исправлявших, по мнению общества «Строй-Гарант» недостатки работ, а также основного заказчика, полно выяснить обстоятельства, касающиеся исполнения подрядчиком – обществом «Реновация» своих обязательств и принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.04.2023 по делу №А47-9053/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий А.С. Полуяктов

Судьи И.А. Татаринова

И.А. Краснобаева