Гражданский кодекс часть 1

Негосударственное учреждение здравоохранения «Узловая больница на станции Уссурийск открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее – истец, учреждение, НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДальИнвестРесурс» (далее – ответчик, ООО «ДальИнвестРесурс») об обязании устранить недостатки работ в рамках гарантийных обязательств по договору генерального подряда от 27.11.2017 № 01-11/2017, а именно: произвести работы по замене изоляционного материала - паропроницаемой мембраны Изоспан-А группы горючести Г3 на пароизоляционный материал с допустимой группой горючести, а также о взыскании 50 000 рублей расходов на получение технического заключения о фактической степени огнестойкости здания поликлиники.

Определением суда от 19.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен эксперт Янин Эдуард Михайлович (далее – Янин Э.М.).

В ходе рассмотрения настоящего спора истцом заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, согласно которому учреждение просит суд обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, выразившиеся в нарушении обязательных требований пожарной безопасности при монтаже внешнего фасада здания поликлиники, выполненных по рамочному договору генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017, путем:

- предоставления заказчику технического свидетельства Минстроя России на строительную продукцию, примененную к фасаду здания поликлиники № 1 НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», подтверждающего возможность применения навесной фасадной системы (НФС) в здании поликлиники 2-ой степени огнестойкости в соответствующем климатическом районе и месторасположении, либо путем:

- производства работ по демонтажу НФС путем исключения паропроницаемой мембраны Изоспан-А группы горючести Г3 из состава НФС с предоставлением заказчику Технического свидетельства Минстроя России на строительную продукцию, примененную в ходе демонтажа фасада здания поликлиники № 1 НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», подтверждающего возможность применения НФС в здании поликлиники 2-ой степени огнестойкости в соответствующем климатическом районе и месторасположении;

- начать работы по устранению обязательных требований пожарной безопасности не позднее 29.07.2019, срок окончания работ установить в разумные сроки, но не позднее 2-х календарных месяцев с даты начала работ;

- в срок до 29.07.2019 предоставить истцу сведения о назначении ответственного лица, контакты ответственного лица по устранению недостатков работ по устройству фасадной системы здания поликлиники НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД».

Указанные уточнения судом приняты в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.07.2019 с учетом определения об исправлении опечатки от 24.07.2019 на ответчика возложена обязанность в срок не позднее двух месяцев с даты принятия настоящего решения безвозмездно устранить недостатки работ, выразившиеся в нарушении обязательных требований пожарной безопасности при монтаже внешнего фасада здания поликлиники, выполненных по договору генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017 года путем:

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции апеллянт, ссылаясь на ряд процессуальных нарушений, допущенных судом, указывает, что в судебном заседании, назначенном на 19.07.2019, судом объявлен перерыв до 11 часов 22.07.2019, о чем ответчику стало известно из сведений, опубликованных на сайте «Мой арбитр», 22.07.2019, в связи с чем ООО «ДальИнвестРесурс» было лишено возможности направить своего представителя для участия в данном судебном заседании, в судебном заседании 22.07.2019, проведенном в отсутствие ответчика, судом первой инстанции было принято уточнение исковых требований, что по смыслу правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в пункте 11 Информационного письма от 22.12.2005 № 99, являлось основанием для отложения судебного разбирательства, поскольку рассмотрение спора по существу в данном судебном заседании влечет нарушение принципа равноправия сторон и состязательности процесса. При этом предъявленные истцом уточнения исковых требований направлены на изменение как предмета, так и основания иска. Заявляя требование об обязании ответчика демонтировать спорный материал, применение которого не соответствует требованиям пожарной безопасности, истец изменил предмет иска, в то время как требование об устранении допущенных ответчиком недостатков работ путем предоставления соответствующего технического сертификата, возникшее на основании выводов экспертного исследования, свидетельствует, по мнению апеллянта, об изменении основания иска, поскольку отсутствие указанного документа не является недостатком выполненных работ. Полагает, что судом ошибочно признано в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу заключение эксперта № 102/10 от 17.05.2019, изготовленное, в том числе с учетом положений Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее – Закон № 123-ФЗ), не подлежащих обязательному применению к рассматриваемой ситуации вследствие того, что во исполнение спорного договора ответчик осуществлял текущий ремонт здания поликлиники. Кроме того, данное экспертное заключение содержит следующие неточности и противоречия: эксперт при производстве экспертизы руководствовался ненадлежащими нормативными документами (ГОСТ Р 58154-2018, утвержденный 14.06.2018, не действовал на момент выполнения спорных работ); в заключении указано, что здание поликлиники на основании положений статьи 33 Закона № 123-ФЗ относится к классу функциональной пожарной опасности Ф 3.4., вместе с тем данной статьей указанного регламента предусмотрена классификация зданий пожарных депо, которым объект исследования не является; выводы эксперта носят вероятностный характер и не взаимосвязаны с мотивировочной частью исследования (в соответствии с мотивировочной частью заключения согласно установленным нормам использование горючих материалов в НФС не рекомендуется, что не означает запрета на использование данных материалов, при этом противоречит выводам о несоответствии результата работ требованиям пожарной безопасности); в описательной части экспертного заключения указано, что здание поликлиники имеет 3-ю степень огнестойкости в отсутствие указанных сведений в представленных эксперту документах; спорное экспертное исследование проведено на основании данных, представленных истцом, что является нарушением принципа равенства сторон в судебном разбирательстве; выводы эксперта не могут быть использованы для подтверждения обоснованности требований истца, поскольку требование учреждения обусловлено наличием установленных недостатков в выполнении спорных работ, нарушением технологии работ и требований СП 2.13130.2012, в то время как согласно выводам эксперта в составе представленных документов отсутствуют технические свидетельства, удостоверяющие прохождение примененной НФС процедуры определения пожарной опасности. При этом эксперт не приходит к выводу о недопустимости выполнения работ с использованием материала «Изоспан»; вывод эксперта о том, что недостатки выполненных работ вызваны несоответствием требований технических регламентов, не мотивирован. Экспертом не указано, какие нормативные документы пожарной безопасности и/или требования, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, нарушены ответчиком. Выводов о нарушении ООО «Дальинвестресурс» требований СП 2.13130.2012 в заключении не содержится.

В канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложением с документов, представленных в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы, а именно: почтовой накладной, подтверждающей направление искового заявления в уточненной редакции в адрес ответчика, и информационного письма логистической компании об отсутствии адресата по указанному адресу, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела. Кроме того, к отзыву приложены выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 25.09.2019, согласно которой запись о смене наименования истца с НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД» на частное учреждение здравоохранения «Больница «РЖД-Медицина» города Уссурийск» (далее – ЧУЗ «РЖД-Медицина» г.Уссурийск») внесена в реестр 18.09.2019, свидетельство о государственной регистрации, а также устав учреждения. В отзыве учреждение поддерживает принятый по делу судебный акт, полагая доводы жалобы необоснованными.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судебный акт обжалуется ООО «ДальИнвестРесурс» в части удовлетворения исковых требований об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, в части отказа во взыскании убытков, а также в удовлетворении требования об обязании ответчика начать работы по устранению установленных недостатков не позднее 29.07.2019 и обязании в срок до 29.07.2019 предоставить истцу сведения о назначении ответственного лица, контакты указанного лица по устранению недостатков работ по устройству фасадной системы здания поликлиники НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД» решение не обжалуется.

Возражений по проверке только части судебного акта от истца не поступило, в связи с чем судом апелляционной инстанции осуществляется проверка судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части правомерности вывода суда первой инстанции об удовлетворении требования об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, выразившиеся в нарушении обязательных требований пожарной безопасности при монтаже внешнего фасада здания поликлиники, выполненных по договору генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017, путем предоставления заказчику технического свидетельства Минстроя России на строительную продукцию, примененную к фасаду здания поликлиники № 1 НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», подтверждающего возможность применения навесной фасадной системы (НФС) в здании поликлиники 2-ой степени огнестойкости в соответствующем климатическом районе и месторасположении, либо путем производства работ по демонтажу НФС путем исключения паропроницаемой мембраны Изоспан-А группы горючести Г3 из состава НФС с предоставлением заказчику Технического свидетельства Минстроя России на строительную продукцию, примененную в ходе демонтажа фасада здания поликлиники № 1 НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», подтверждающего возможность применения НФС в здании поликлиники 2-ой степени огнестойкости в соответствующем климатическом районе и месторасположении.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, в порядке части 1 статьи 124 АПК РФ известил суд об изменении наименования с НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД» на ЧУЗ «РЖД-Медицина» г.Уссурийск», представил суду свидетельство о государственной регистрации и выписку из ЕГРЮЛ, подтверждающие смену наименования, копии данных документов приобщены к материалам дела, в связи с чем апелляционным судом в порядке части 4 статьи 124 АПК РФ уточнено наименование истца - ЧУЗ «РЖД-Медицина» г.Уссурийск».

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 27.11.2017 года между НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД» (заказчик) и ООО «ДальИнвестРесурс» (генподрядчик) заключен рамочный договор генерального подряда № 01-11/2017 на текущий ремонт НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение работ по текущему ремонту здания поликлиники НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», расположенного по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, проспект Блюхера, 10д (пункт 1.1 договора).

По условиям пункта 1.2 договора содержание и стоимость работ согласовывается сторонами в сметах на выполнение работ. Сроки выполнения работ устанавливаются в подписанных сторонами графиках выполнения работ.

Пунктом 4.1.1. договора установлена обязанность генподрядчика выполнить работы в соответствии с требованиями настоящего договора и передать их результаты заказчику по акту сдачи-приемки выполненных работ, результаты работ должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации, требованиям, установленным ГОСТ, СНиП и иным строительным нормам, правилам и стандартам, действующим на территории РФ, а также требованиям, обычно предъявляемым к данному виду работ.

В силу пункта 7.1 договора генподрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их сертификатам качества, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество.

Пунктом 7.2 договора согласован гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ в течение 2 лет с момента подписания сторонами акта о приемки объекта после ремонта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, генподрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Работы по монтажу внешнего фасада здания поликлиники выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на сумму 5 507 465 рублей 74 копейки по акту № 3 от 17.04.2018 (т.3, л.д. 63-78).

Ненадлежащее исполнение учреждением обязательств по оплате выполненных ООО «ДальИнвестРесурс» по спорному договору работ послужило основанием для обращения в Арбитражный суд Приморского края в рамках дела № А51-13152/2018.

Вступившим в законную силу определением от 17.10.2018 по указанному делу утверждено мировое соглашение, заключенное 16.10.2018 между истцом и ответчиком, в соответствии с условиями которого заказчик признал наличие задолженности по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017, стороны установили, что окончательный расчет в размере 5 400 000 рублей будет произведен заказчиком в течение 12 календарных месяцев с момента утверждения мирового соглашения по 450 000 рублей в месяц, в том числе НДС (т.1, л.д. 22-30).

17.10.2018 Отделом надзорной деятельности и профилактических работ Уссурийского городского округа УНДиПР Главного управления МЧС России по Приморскому краю проведена плановая выездная проверка исполнения норм Федерального закона от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» в отношении НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», по результатам которой истцу выдано предписание по устранению нарушений обязательных требований пожарной безопасности № 23/1/1, в том числе в части использования при монтаже внешнего фасада здания поликлиники рулонного изоляционного материала группы горючести Г3, что является нарушением нормы, установленной пунктом 5.2.3 СП 2.13130.2012, утвержденного Приказом МЧС России от 21.11.2012 № 693 (ред. от 23.10.2013) «Об утверждении свода правил «Системы противопожарной защиты. Обеспечение огнестойкости объектов защиты» (т.1, л.д. 38-43).

Ссылаясь на применение при выполнении предусмотренных спорным договором работ материала, не соответствующего требованиям пожарной безопасности, учреждение 31.10.2018 направило в адрес ООО «ДальИнвестРесурс» претензию № 4341 с указанием срока устранения выявленных нарушений.

Поскольку претензионные требования оставлены ответчиком без рассмотрения, НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД» обратилось в суд с рассматриваемым иском (в уточненной редакции).

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

По условиям пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьей 745 ГК РФ установлено, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Таким образом, в соответствии с условиями спорного договора и указанными требованиями гражданского законодательства подрядчик при выполнении работ, как специализированная строительная организация, обязан при строительстве обеспечивать, в том числе соблюдение противопожарных требований к отделочным материалам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427).

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, поскольку в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, то на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

В рассматриваемом случае в разделе 7 договора стороны согласовали обязанность генподрядчика по своевременному устранению недостатков и дефектов, обнаруженных в период двухлетней гарантийной эксплуатации объекта, связанных с некачественно выполненными работами или использованными материалами, препятствующие нормальной его эксплуатации, а также обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на установленные в период гарантийного срока надзорным органом нарушения обязательных требований пожарной безопасности при монтаже внешнего фасада здания поликлиники, что подтверждено актом проверки органа государственного контроля (надзора) № 23 от 17.10.2018, предписанием № 23/1/1 от 17.10.2018 по устранению нарушений обязательных требований пожарной безопасности, а также техническим заключением по определению фактической степени огнестойкости здания поликлиники, изготовленным ООО «Сервис безопасности».

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением от 25.03.2019 по ходатайству ответчика судом назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Приморский экспертно-правовой центр» Янину Э.М. с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Соответствуют ли работы по устройству фасадной системы,
проведенные в ходе капитального ремонта объекта, требованиям пожарной безопасности?

2. Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие пожарную безопасность фасадной системы и здания в целом?

3. Являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе монтажа фасадной системы либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами?

Отвечая на первый вопрос, эксперт указал, что только применение в навесной фасадной системе негорючих материалов позволяет отнести систему к классу КО - непожароопасный, при определении требований к материалам, применяемым в НФС, необходимо учитывать требования, предъявляемые к допустимому классу пожарной опасности строительных конструкций наружных стен с внешней стороны, использование пароизоляционной пленки с группой горючести Г3 требует проведения огневых испытаний с целью подтверждения невозможности распространения горения по фасаду здания поликлиники, заключение о фактическом классе пожарной опасности конструкции указываются в протоколе испытаний, которые генподрядчиком не представлены.

Применение горючего материала в фасадной системе исследуемого объекта не рекомендуется, поскольку согласно установленным нормативам максимальная высота здания поликлиники (класс функциональной опасности Ф 3.4), в которой могут применяться горючие материалы (группы Г1, Г2, Г3), составляет 6 метров, в то время как здание НУЗ «Узловая больница на ст.Уссурийск ОАО РЖД» по пр-ту Блюхера, 10 в городе Уссурийске имеет высоту приблизительно 15 метров.

При этом экспертом установлено, что работы по устройству фасадной системы здания поликлиники выполнялись по технологии, разработанной подрядчиком ООО «ДальИнвестРесурс», с заменой материала пароизоляционного слоя, в то время как замена элементов конструкции, успешно прошедших огневые испытания в составе фасадных систем, на более дешевые и имеющие идентичные показатели горючести и воспламеняемости, является недопустимой.

Кроме того, для ряда фасадных систем получение пожарного сертификата является обязательным в силу включения в систему материала, подлежащего обязательной сертификации (в данном случае рулонного изоляционного материала марки «Изоспан»).

Таким образом, работы по устройству фасадной системы здания поликлиники не соответствуютпожарной безопасности на основании отсутствия технических свидетельств, удостоверяющих прохождение примененной НФС процедуры определения пожарной опасности при тепловом воздействии пожара с внешней стороны здания в условиях стандартных испытаний по методикам, изложенным в ГОСТ 31251-2008 «Стены наружные с внешней стороны. Метод испытаний на пожарную опасность».

Рассматривая вопрос об отступлениях от установленных требований, ухудшающих пожарную безопасность фасадной системы и здания в целом, эксперт указал на отсутствие технических свидетельств, удостоверяющих прохождение примененной фасадной системы процедуры определения пожарной опасности при тепловом воздействии пожара с внешней стороны здания в условиях стандартных испытаний по методикам, изложенным в ГОСТ 31251-2008 «Стены наружные с внешней стороны. Метод испытаний на пожарную опасность» (п.5,23 СП), а также на применение рулонного изоляционного материала марки «Изоспан» с группой горючести ГЗ без процедуры определения пожарной опасности фасадной системы здания.

Оценивая причины возникновения выявленных недостатков, эксперт ссылается на несоблюдение требований законодательства, а именно: положений части 9 статьи 34 Закона № 123-ФЗ, в соответствии с которым пределы огнестойкости и классы пожарной опасности строительных конструкций должны определяться в условиях стандартных испытаний по методикам, установленным нормативными документами по пожарной безопасности, а также положений части 2 статьи 32 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее – Закон № 384-ФЗ), согласно которым строительные материалы и изделия должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Определением суда от 31.05.2019 удовлетворено ходатайство ответчика о выдаче судом разрешения на получение дубликата экспертного заключения № 102/10 от 17.05.2019.

18.06.2019 ООО «ДальИнвестРесурс» представило в материалы дела аналогичные доводам апелляционной жалобы возражения по экспертному заключению, которые подлежат отклонению в силу следующего.

Сторонами настоящего спора согласован предмет договора генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017 в качестве текущего ремонта здания поликлиники.

Из части 8 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) следует, что текущий ремонт зданий, сооружений проводится в целях обеспечения их надлежащего технического состояния. Под надлежащим техническим состоянием понимаются поддержание параметров устойчивости, надежности зданий, сооружений, а также исправность строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации.

Согласно пункту 3.4 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279 (далее - Положение о ремонте зданий), к текущему ремонту производственных зданий и сооружений относятся работы по систематическому и своевременному предохранению частей зданий и сооружений и инженерного оборудования от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий и устранения мелких повреждений и неисправностей.

Капитальный ремонт объектов капитального строительства - это замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2 статьи 1 ГрК РФ).

Согласно пункту 3.11 Положения о ремонте зданий к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Проведение текущего ремонта осуществляется с целью устранения мелких повреждений и неисправностей, а замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, относится к капитальному ремонту объекта.

Таким образом, отличия текущего ремонта от капитального ремонта заключаются в цели проведения (если текущий ремонт проводится для поддержания соответствующих параметров устойчивости, надежности зданий, то капитальный ремонт и реконструкция предназначены для восстановления, замены изношенных конструкций или изменения параметров здания), а также в документальном оформлении (для текущего ремонта в отличие от иных рассматриваемых видов ремонта не требуется проектная документация).

Проанализировав объем и состав выполненных ответчиком работ (условиями договора на генподрядчика, в том числе возложена обязанность по составлению проектной документации), сопоставив их с понятийным содержанием текущего и капитального ремонта, судебная коллегия, вопреки ссылке апеллянта на необязательное применение положений Закона № 123-ФЗ в рассматриваемом случае в силу осуществления генподрядчиком текущего ремонта объекта, приходит к выводу о том, что спорные работы по своему характеру относятся к работам, проводимым при капитальном ремонте, вследствие чего экспертное исследование правомерно изготовлено с учетом положений названного закона.

ГОСТ Р 58154-2018 «Материалы подконструкций навесных вентилируемых фасадных систем. Общие технические требования» (утвержден 14.06.2018) использовался экспертом в целях изучения системы вентилируемых фасадов здания, при этом положения указанного ГОСТ не использовались экспертом в качестве обоснования выводов.

Согласно пояснениям эксперта ссылка на то обстоятельство, что здание поликлиники относится к классу функциональной пожарной опасности Ф 3.4. в силу части 1 статьи 33 Закона № 123-ФЗ является ошибочной, в то время как указанное установлено частью 1 статьи 32 приведенного закона, что по существу не влияет на выводы экспертного заключения.

Ответчик указывает, что выводы эксперта носят вероятностный характер и не взаимосвязаны с мотивировочной частью исследования (в соответствии с мотивировочной частью заключения согласно установленным нормам использование горючих материалов в НФС не рекомендуется, что не означает запрета на использование данных материалов, при этом противоречит выводам о несоответствии результата работ требованиям пожарной безопасности).

Между тем из содержания экспертного заключения № 102/10 указанное не следует.

Выводы эксперта являются однозначными, не носят вероятностного характера, а напротив утвердительны, эксперт не указывает, что согласно установленным нормам использование горючих материалов в НФС не рекомендуется. Нормативными документами не установлено, какие именно материалы подлежат использованию в НФС, при этом согласно требованиям части 11 статьи 87 Закона № 123-ФЗ фасадные системы не должны распространять горение, что не означает запрета на использование горючих материалов при наличии технических свидетельств, удостоверяющих прохождение примененной НФС процедуры определения пожарной опасности при тепловом воздействии пожара с внешней стороны здания в условиях стандартных испытаний, проведенных в соответствии с методиками, изложенными в ГОСТ 31251-2008 «Стены наружные с внешней стороны. Метод испытаний на пожарную опасность», в отсутствие которых эксперт пришел к выводам о несоответствии результата работ требованиям пожарной безопасности, поскольку законом прямо предусмотрена необходимость проведения огневых испытаний.

ООО «ДальИнвестРесурс» также полагает, что выводы эксперта не могут быть использованы для подтверждения обоснованности требований истца, поскольку требование учреждения обусловлено наличием установленных недостатков в выполнении спорных работ, нарушением технологии работ и требований СП 2.13130.2012, в то время как согласно выводам эксперта в составе представленных документов отсутствуют технические свидетельства, удостоверяющие прохождение примененной НФС процедуры определения пожарной опасности.

Согласно резюмирующему выводу, изложенному в представленных в материалы дела пояснениях эксперта, НФС не должны распространять горение, «Изоспан» является горючим материалом, при этом возможность использования указанного материала в конструкции навесного вентилируемого фасада может быть установлена только в условиях стандартных испытаний по методикам, установленным нормативными документами по пожарной безопасности, в связи с чем при предъявлении ответчиком соответствующего протокола испытаний работы по устройству фасадной системы спорного здания будут соответствовать требованиям пожарной безопасности.

По мнению ответчика, вывод эксперта о том, что недостатки выполненных работ вызваны несоблюдением требований технических регламентов при проведении данных работ, не мотивирован, экспертом не указано, какие нормативные документы пожарной безопасности и/или требования, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, нарушены генподрядчиком. Выводов о нарушении ООО «Дальинвестресурс» требований СП 2.13130.2012 в заключении не содержится.

Однако выводы экспертного исследования однозначно указывают на несоблюдение ответчиком требований законодательства, а именно: положений части 9 статьи 34 Закона № 123-ФЗ и положений части 2 статьи 32 Закона № 384-ФЗ, в нарушение которых генподрядчиком не представлены результаты испытаний строительных материалов и изделий на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации по пожарной безопасности.

Ссылка ответчика на содержание в описательной части экспертного заключения сведений о том, что здание поликлиники имеет 3-ю степень огнестойкости в отсутствие указанных сведений в представленных эксперту документах, апелляционным судом не принимается, как противоречащая содержанию экспертного заключения.

Довод апеллянта о том, что спорное экспертное исследование проведено на основании данных, представленных истцом, что является нарушением принципа равенства сторон в судебном разбирательстве, не мотивирован, перечень документов, представленных экспертной организации для проведения исследования, установлен судом в определении от 25.03.2019.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы заключение № 102/10 от 17.05.2019с учетом представленных в материалах дела письменных пояснений эксперта Янина Э.М., суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы ответчиком заявлено не было.

Таким образом, обстоятельства ненадлежащего выполнения ответчиком спорных работ и наличие недостатков, являющихся следствием нарушений правил противопожарной безопасности, установлены в пределах предусмотренного договором гарантийного срока и подтверждены актом проверки органа государственного контроля (надзора) № 23 от 17.10.2018, предписанием № 23/1/1 от 17.10.2018 по устранению нарушений обязательных требований пожарной безопасности, техническим заключением по определению фактической степени огнестойкости здания поликлиники, изготовленном ООО «Сервис безопасности», а также экспертным заключением № 102/10 от 17.05.2019.

Доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, которые свидетельствовали бы о возможности освобождения генподрядчика от ответственности, с учетом распределения бремени доказывания данного обстоятельства, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного заказчик вправе требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок в порядке статьи 723 ГК РФ, а у подрядчика возникла соответствующая обязанность, которая им не исполнена, доказательств устранения обнаруженных дефектов ответчиком не представлено, в связи с чем заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению в полном объеме.

Рассмотрев требования истца в части обязания ответчика начать работы по устранению обязательных требований пожарной безопасности не позднее 29.07.2019 и обязания в срок до 29.07.2019 предоставить истцу сведения о назначении ответственного лица, контакты ответственного лица по устранению недостатков работ по устройству фасадной системы здания поликлиники НУЗ «Узловая больница на ст. Уссурийск ОАО «РЖД», суд первой инстанции счел их не подлежащими удовлетворению, поскольку данные требования не направлены на защиту нарушенного права истца, а их удовлетворение повлечет вмешательство в хозяйственную деятельность ответчика.

Также Арбитражным судом Приморского края отказано в удовлетворении требования о взыскании 50 000 рублей убытков, понесенных истцом в связи с необходимостью получения заключения по проведению анализа пожарной опасности конструктивных элементов и определения степени огнестойкости здания поликлиники, в отсутствие установленных статьей 15 ГК РФ правовых оснований.

Указанные выводы арбитражного суда сторонами спора не обжалуются, апелляционным судом в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не проверяются.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы о допущенных судом процессуальных нарушениях, судебная коллегия отмечает следующее.

Статьей 163 АПК РФ предусмотрено право суда объявить перерыв в судебном заседании.

В соответствии с частью 3 статьи 163 АПК РФ на перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания. О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания.

Частью 5 той же статьи предусмотрено, что лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках», если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд не позднее следующего дня размещает в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информацию о времени и месте продолжения судебного заседания.

Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 АПК РФ.

В судебном заседании 19.07.2019, о проведении которого ответчик был надлежащим образом извещен, что им не оспаривается, протокольным определением от указанной даты объявлен перерыв до 11 часов 22.07.2019, данные сведения опубликованы на сайте «Мой арбитр» 20.07.2019 06:36 МСК, что соответствует вышеуказанным разъяснениям, при этом ответчик возможность подачи ходатайства об отложении судебного заседания в электронном виде через систему «Мой арбитр» не реализовал.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании 22.07.2019 истец заявил ходатайство об уточнении способа устранения ответчиком выявленных недостатков.

Согласно первоначальным требованиям учреждение просило суд обязать ответчика устранить недостатки работ в рамках гарантийных обязательств по спорному договору, а именно: произвести работы по замене изоляционного материала - паропроницаемой мембраны Изоспан-А группы горючести Г3 на пароизоляционный материал с допустимой группой горючести.

В уточненной редакции истец с учетом выводов судебной экспертизы просил обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, выразившиеся в нарушении обязательных требований пожарной безопасности при монтаже внешнего фасада здания поликлиники, выполненных по рамочному договору генерального подряда № 01-11/2017 от 27.11.2017, путем:

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер иск. Законодательное закрепление данного процессуального права обусловливает волеизъявление истца, который согласно пункту 1 статьи 1 ГК РФ приобретает и осуществляет свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику, в том числе указание на нормы права, которые, по мнению истца, подлежат применению при рассмотрении дела. Изменение основания иска - это изменение обстоятельств, на которых истец основывает свои требования к ответчику.

Заявленные истцом 22.07.2019 уточнения не связаны с изменением предмета и оснований иска, поскольку предмет исковых требований (обязание устранить недостатки работ) остался неизменным, как и основание заявленных требований (ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору), учреждением уточнен только способ устранения выявленных нарушений.

В пункте 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что в случае, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9 АПК РФ).

Безусловные основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции предусмотрены частью 4 статьи 270 АПК РФ, к которым относятся: рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении; отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд, установив наличие оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 АПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», переходит к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Вместе с тем в рассматриваемом случае указанных выше оснований не имеется.

Из материалов дела видно, что истец не представлял и суд первой инстанции не исследовал новые доказательства.

В суде апелляционной инстанции дополнительных доказательств, в том числе, опровергающих наличие оснований для обязания устранить нарушения способом, указанным истцом, ответчиком также не представлено.

Уточнение заявленных требований истцом в судебном заседании являлось конкретизацией требования об обязании устранить недостатки, обстоятельства возникновения которого были известны ответчику, в связи с чем суд первой инстанции не усмотрел оснований для отложения судебного заседания.

Согласно аудиозаписи судебного заседания 22.07.2019 истец подтвердил направление иска в уточненной редакции в адрес ответчика, что также подтверждается почтовой накладной, представленной учреждением в суд апелляционной инстанции в приложении к отзыву на апелляционную жалобу, при этом согласно информационному письму логистической компании адресат по указанному адресу отсутствует.

В силу пункта 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

На основании изложенного рассматриваемый довод не является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

Более того, из апелляционной жалобы не следует, что у ответчика имеются какие-либо обоснованные возражения относительно уточненных требований, которые могли быть представлены суду первой инстанции и повлияли бы на исход дела. Доказательств, свидетельствующих о наличии у ответчика каких-либо препятствий, не позволивших ему раскрыть доказательства до начала судебного заседания и принятия судом решения, последним не представлено.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

В соответствии с пунктом 12 части 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу подлежит уплате государственная пошлина в размере 3 000 рублей, в то время как в рассматриваемом случае ООО «ДальИнвестРесурс» платежным поручением № 45 от 21.08.2019 уплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.07.2019 по делу №А51-452/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ДальИнвестРесурс» из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной платежным поручением № 45 от 21.08.2019.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

С.Н. Горбачева

Е.Н. Номоконова