Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гранд» на решение Арбитражного суда Самарской области от 6 июля 2018 года по делу № А55-28634/2017 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гранд» к обществу с ограниченной ответственностью «Профит Строй» о взыскании 20 297 005 руб. 56 коп.,

третьи лица: открытое акционерное общество «КуйбышевАзот», общество с ограниченной ответственностью «Азотремстрой», общество с ограниченной ответственностью «Первая буровая компания»,

с участием:

от истца – представитель ФИО1, доверенность от 05.07.2018 (до перерыва),

от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 16.01.2018 (до и после перерыва),

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гранд» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Профит Строй» о взыскании 20 297 005 руб. 56 коп. задолженности по договору № 10-12/2016 от 25.12.2016. Определением суда от 26.10.2017 исковое заявление принято к производству, в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ОАО «КуйбышевАзот». Определением суда от 29.11.2017 дело назначено к судебному разбирательству, в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Азотремстрой». Определением суда от 09.02.2018 производство по делу приостановлено, по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено комиссии экспертов ФИО3 и ФИО4, экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр оценки и судебной экспертизы». Тем же определением в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Первая буровая компания». От общества с ограниченной ответственностью «Центр оценки и судебной экспертизы» 07.05.2018 в материалы дела представлено экспертное заключение. Протокольным определением от 10.05.2018 производство по делу возобновлено. В судебном заседании, продолженном после перерыва 29.05.2018, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с ООО «Профит Строй» в пользу ООО «Гранд» задолженность по договору от 25.12.2016 №10-1/2016 на субподрядные работы в размере 18 815 420 руб. 89 коп., а также 124 485 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Суд первой инстанции принял уточнение иска.

Решением с общества с ограниченной ответственностью «Профит Строй» взысканы в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГРАНД» 2 157 744 руб. 14 коп. основного долга, а также 10 321,16 расходов на оплату услуг представителя, 7 454,17 руб. расходов на проведение судебной экспертизы и 13 426,34 руб. расходов по государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью «ГРАНД» возвращено из федерального бюджета 111 058,66 руб. излишне оплаченной государственной пошлины. Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Гранд» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд акты скрытых работ, как и вся исполнительная документация не предоставлялась в суд и экспертам в нарушение требований суда и законодательства, более того субподрядчик, согласно договора № 10-12/2016 от 25 декабря 2016 не обязан сохранять у себя копии исполнительной документации. Заявитель просит учесть, что по итогам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, экспертам удалось подтвердить и установить лишь часть выполненных ООО «ГРАНД» работ на объекте на общую стоимость 11 336 590,91 руб., однако оставшийся объем работ, заявленный ООО «ГРАНД» в актах выполненных работ, который эксперты не смогли идентифицировать при проведении экспертизы, I выполнен также Истцом, но по причине не предоставления исполнительной документации Ответчиком, а также иными лицами участвующими в деле, экспертам, установить выполнение указанных работ Истцом не представилось возможным. Заявитель указывает на то, что Ответчик в своих Объяснениях от 23.05.2018 возражал на включение в объемы работ при определении объемов и стоимости выполненных работ ООО «ГРАНД» «сопутствующих работ», как пояснил устно эксперт в рамках судебного заседания от 23.05.2018, без проведения сопутствующих работ невозможно было бы выполнить основную работу, следовательно, так как иных доказательств, кроме как выполнения соответствующих работ ООО «ГРАНД» Ответчиком не предоставлено, следовательно, указанные работы выполнены Истцом. Заявитель ссылается на то, что ООО «ГРАНД» уведомило ООО «Профит Строй» 26 июня 2017 года о дате и времени приемки выполненных работ в связи с односторонним расторжением договора, о чем свидетельствует соответствующее письмо, которое повторно приобщаем к материалам дела.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ответчика считал решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что согласно п. 1.1 договора № 10-12/2016 от 25.12.2016 истец принял на себя обязательство выполнить работы по наружным сетям водоснабжения, канализации, технологических коммуникаций, 1 этап строительства по проектам 36/09-02/11-НВК; 36/09-11-НТК; 36/09-02/11-КЖ на объекте ОАО «КуйбышевАзот»: «Канализационные очистные сооружения смешанного потока сточных вод предприятий Северного промузла (СПУ) г. Тольятти в районе регулирующей емкости», включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для выполнения настоящего договора.

Пунктом 1.3 договора установлено, что при изменении объемов работ сторонами подписывается дополнительное соглашение к настоящему договору в установленном порядке.

В пункте 1.1 договора стороны указали конкретные проекты подлежащих выполнению работ, у сторон не возникло разногласий по предмету договора (объему, содержанию), истец приступил к его исполнению, ответчик принял часть выполненных работ по актам КС-2, КС-3.

В своих возражениях на отзыв от 21.11.2017 истец подтвердил, что перед началом производства работ ему была направлена рабочая документация (ведомость чертежей основного комплекта и раздел «технологическое оборудование») на выполнение работ, согласно которой были осуществлены работы.

Пунктом 2.1 договора стоимость работ определена ориентировочно в размере 46 000 000 руб.

При этом в отношении работ по устройству сетей бестраншейным методом (горизонтально-направленное бурение, далее - ГНБ), которые являются частью комплекса работ, предусмотренного п. 1.1 договора, истец и ответчик в п. 2.2 договора определили стоимость на основании утвержденной калькуляции - Приложение № 1 к договору.

В Приложении № 1 к договору № 10-12/2016 от 25.12.2016 истец и ответчик установили цену на ГНБ как произведение фактической длины бурения в погонных метрах на стоимость работ с учетом диаметра трубы и цен на сварку за стык в твердых ценах (том 2, л.д. 20).

В отношении спорных работ по диаметрам стальной трубы, которые не были определены в вышеуказанном Приложении № 1 к договору, истец и ответчик согласовали цены в отдельном приложении № 1 «Величина удельной стоимости за единицу (вид) объема работ», которое было направлено ООО «ГРАНД» и согласовано уполномоченным представителем ООО «Профит Строй» (том 6, л.д. 115).

Ответчик изготовил акты выполненных работ (КС-2, КС-3) и направил их истцу, часть из которых на сумму 11 662 075 руб. была истцом подписана, а часть на сумму 4 727 626, 79 руб. не подписана.

В письме от 18.08.2017 истец, не оспаривая акты выполненных работ, полученные от ответчика, указал, что цены по спорным работам согласованы не были и просил ответчика согласовать в двухстороннем порядке цены по работам, которые были проведены ООО «ГРАНД» в соответствии с вышеуказанными актами.

Обосновывая заявленные требования, истец заявил, что он надлежащим образом исполнил обязательства по договору подряда № 10-12/2016 от 25.12.2016, уведомил ответчика об окончании произведенных работ, направив ведомость объемов работ, от подписания которой ответчик отказался, сметная документация истцу не передавалась, поэтому цена является приблизительной и подлежит применению п. 3 ст. 424 ГК РФ.

С учетом представленных истцом до принятия решения уточнений истец просил взыскать с ответчика 18 815 420, 89 руб.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты ввиду следующего.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из указанных правовых норм, на подрядчике лежит обязанность в разумный срок известить заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ и сдать результат работ заказчику, который обязан их принять и оплатить.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названая норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, если фактически результат работы в установленном порядке заказчику не передавался.

Таким образом, в силу п. 2.3 договора субподряда, указанных норм закона и разъяснений Президиума ВАС РФ, основаниями возникновения обязательства по оплате выполненных работ являются: извещение заказчика подрядчиком о необходимости произвести приемку выполненных работ; направление в адрес заказчика актов приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и фактическая сдача работы.

Согласно положениям статей 702, 711, 720 ГК РФ и 65 АПК РФ истец должен документально подтвердить факт выполнения спорных работ и соблюдения порядка сдачи-приемки работ заказчику, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

Между тем, истцом в материалы дела не представлены доказательства того, что он известил ответчика о завершении работ и необходимости участия в приемке результата работ, не представлены доказательства направления актов выполненных работ в адрес заказчика, акты сдачи-приемки, подписанные сторонами, либо односторонний акт с отметкой истца об отказе ответчика от его подписания также не представлены, т.е. истец не доказал факт сдачи спорных работ.

Ссылка истца на письмо от 26 июня 2017 г. как на доказательство уведомления ответчика о дате и времени приемки выполненных работ является необоснованной, поскольку отсутствуют доказательства вручения данного письма уполномоченному лицу, данное письмо не содержит указания на дату и место приемки работ, не подтверждает направление актов выполненных работ в адрес ответчика и составление одностороннего акта с отметкой истца об отказе ответчика от подписанных актов.

Ведомость объемов работ от 29.06.2017, на которую ссылается истец, является односторонним документом, составленным истцом и не подписанным ответчиком, и не может рассматриваться как акт сдачи-приемки (КС-2, КС-3).

Направление истцом в январе 2018 г., т.е. спустя более 6 месяцев после выполнения работ, актов выполненных работ (КС-2, КС-3), счетов-фактур нельзя рассматривать в качестве доказательства выполнения работ истцом, поскольку они были направлены после возбуждения производства по настоящему делу.

Данный факт является новым основанием для предъявления исковых требований.

Между тем из материалов дела явствует, что ответчик неоднократно предлагал сдать выполненные работы и предоставить акты КС-2, КС-3, но истец свои обязательства по сдаче работ не выполнил, в связи с чем ответчик самостоятельно изготовил акты выполненных работ (КС-2, КС-3) и направил их истцу, часть которых на сумму 11 662 075 руб. истцом была подписана, а часть на сумму 4 727 626, 79 руб. не подписана.

Для определения объема и стоимости фактически выполненных истцом работ определением Арбитражного суда Самарской области от 09.02.2018 была назначена судебная экспертиза.

Перед комиссией поставлены следующие вопросы:

1) Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые отражены субподрядчиком (ООО «ГРАНД») в акте о приемке выполненных работ от 19 января 2018 года (по форме КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 19 января 2018 (по форме КС-3, в том числе на основании документации, имеющейся у сторон (ООО «Профит Строй» и ООО «ГРАНД»)?

2) Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из

расценок, согласованных сторонами в сметном расчете и калькуляции к договору (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах её определения, исходя из среднерыночной цены по Самарской области, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы)?

Заключение комиссии экспертов представлено в дело (том 6, л.д. 3 - 47).

Эксперты пришли к выводу, что работы, отраженные в обществом "Гранд" в акте о приемке работ от 19.01.2018, выполнены не в полном объеме, причем объем фактически выполненных работ отличается как в большую сторону, так и в меньшую. Совокупная стоимость работ, фактически выполненных обществом "Гранд", составляет 11 336 590,91 руб.

При проведении экспертизы было установлено, что подавляющее большинство проложенных коммуникаций скрыты под землёй. На участках сетей, проложенных открытым способом, выполнена обратная засыпка. Комиссия экспертов указала, что осмотр фактически выполненных строительно-монтажных работ по прокладке наружных инженерных сетей не представляется возможным. При этом вскрытия отдельных участков коммуникаций не дали бы полной информации, а привели бы к значительным финансовым затратам.

Экспертами в заключении указано, что сторонам процесса после освидетельствовании объекта было разъяснено, что объёмы фактически выполненных работ будут определяться на основании представленной в распоряжение экспертов исполнительной документации, такой метод определения объемов работ был согласован со сторонами.

В пункте 2.2.1 заключения эксперты указали, что в связи с тем, что большинство работ на объекте выполнено бестраншейным способом, то есть результаты выполненных работ скрыты под землёй или, в случае открытой прокладки коммуникаций, выполнена обратная засыпка, эксперты определили объёмы фактически выполненных работ камерально, опираясь на имеющиеся в наличии документы, в том числе на акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2: АКТ-4 от 31.07.2017; АКТ-5 от 31.07.2017; АКТ-бот 31.07.2017; АКТ-8 от 31.07.2017; АКТ-9 от 31.07.2017; АКТ-10 от 31.07.2017; АКТ-11 от 1.07.2017; АКТ-12 от 31.07.2017 и АКТ-13 от 31.07.2017.

Кроме того, экспертами учитывались те виды работ, без выполнения которых производство основных работ по договору на субподрядные работы № 10-12/2016 от 25.12.2016 было бы невозможным (например, монтаж и демонтаж буровой установки).

В судебном заседании эксперты представили ответы на дополнительные вопросы сторон (том 6, л.д. 139 - 145).

В ходе судебного заседания от 29.05.2018 эксперт пояснил, что определить, какой объем работ был выполнен именно истцом, не представляется возможным.

Принимая во внимание объяснения экспертов, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

После проведения экспертизы ответчиком в материалы дела было представлено приложение № 1 к договору с определением величины удельной стоимости за единицу объема работ с учетом диаметра трубы, фактически использованного при выполнении работ (том 6, л.д. 115), что снимает необходимость в специальных познаниях при определении стоимости выполненных истцом работ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В пункте 1 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ. Цена в договоре подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

Согласно п.3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

Из буквального содержания договора следует, что стороны согласовали твердую цену договора, в отношении работ по устройству сетей бестраншейным методом (ГНБ) в размере стоимости погонного метра и сварки за стык, включая компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, путем подписания соответствующих приложений к договору.

Как видно из представленных в дело документов, с учетом стоимости работ, определенной в приложениях к договору № 10-12/2016 от 25.12.2016, ответчик самостоятельно изготовил акты выполненных работ (КС-2, КС-3) и направил их истцу, часть которых на сумму 11 662 075 руб. им подписана, таким образом истец подтвердил обоснованность цен, примененных ответчиком.

Согласие истца с ценами, указанными в приложении № 1 к договору, подтверждается также локальным сметным расчетом, в котором прямо указано, что применена договорная цена и расчет сделан исходя из цен, согласованных в Приложении № 1 к договору.

Довод заявителя о том, что приложение № 1 за подписью директора ФИО5 (том 2, л.д. 20) не могло быть подписано в день подписания договора от 25.12.2016, поскольку ФИО5 стал генеральным директором ООО "Гранд" только в апреле 2017 года, не может служить основанием для вывода о недействительности данного документа, поскольку подпись ФИО5 как, лица, выполнявшего функции единоличного руководителя, истцом не оспаривается. Согласование сторонами после подписания договора цены на отдельные виды работ, не указанные при его заключении, законодательством допускается.

Довод заявителя о том, что приложение № 1 за подписью директора ФИО6 (том 6, л.д. 115) от имени ответчика подписано не генеральным директором ФИО7, а другим лицом, не может служить основанием для вывода о недействительности этого документа.

В соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (п.2 ст.183 ГК РФ).

В пункте 123 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений Раздела I Части ФИО8 РФ» разъяснено, что установление факта заключения сделки представителем без полномочий или с превышением таковых служит основанием для отказа в иске, вытекающем из этой сделки, к представляемому, если только не будет доказано, что последний одобрил данную сделку (пункты 1 и 2 статьи 183 ГК РФ).

Ответчик, представляя в материалы дела приложение № 1 "Величина удельной стоимости за единицу (вид) объема работ (том 6, л.д. 115) и ссылаясь на него в обоснование своих возражений, фактически одобряет подписание его тем лицом, которое поставило свою подпись от лица ответчика. От имени истца указанное приложение подписано генеральным директором ФИО6, чью подпись истец не оспаривает.

Вопреки доводам заявителя жалобы, отсутствие печати на приложении № 1 "Величина удельной стоимости за единицу (вид) объема работ" (том 6, л.д. 115), а также подписание этого документа гелиевыми чернилами не свидетельствуют о недействительности этого документа.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

ООО «Профит Строй» в ходе судебного разбирательства подтвердило полномочия лица, подписавшего приложение, и истец не вправе по данному основанию оспаривать этот документ.

В соответствии п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Ни в договоре № 10-12/2016 от 25.12.2016, ни в приложениях к нему не установлено требование к форме сделки в виде скрепления печатью и не предусмотрены последствия несоблюдения этого требования.

Нормами гражданского законодательства, в том числе и статьей 160 ГК РФ, а также условиями договора № 10-12/2016 от 25.12.2016 не предусматриваются какие-либо требования относительно чернил, используемых при подписании договора.

Таким образом, довод заявителя жалобы о нарушении сторонами письменной формы договора не может быть принят.

Таким образом, стороны согласовали твердую цену договора, включая компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, в отношении работ по устройству сетей бестраншейным методом (ГНБ) в размере стоимости погонного метра и сварки за стык в приложениях к договору.

В п. 2.2. договора № 10-12/2016 от 25.12.2016 стороны определили стоимость работ по устройству сетей бестраншейным методом (ГНБ) на основании утвержденной калькуляции - Приложение № 1 к договору.

При этом ни название данного Приложения, ни их количество стороны не оговорили.

Кроме того, в силу п. 1. ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

С учетом изложенного довод заявителя жалобы о том, что указанное Приложение не предусмотрено договором № 10-12/2016 от 25.12.2016 и не является его неотъемлемой частью также не может быть принят.

Таким образом, стоимость спорных работ по ценам, указанным в Приложении № 1 к договору, составляет 6 862 424 руб. 19 коп.

Согласно п. 2.7 договора № 10-12/2016 от 25.12.2016 оплата производится в 2 этапа и несколькими частями после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, которая в течение 20 дней после предоставления сдается Генподрядчику (ООО «Азотремстрой») до 20 числа каждого месяца (п. 2.3. договора):

1 этап — 70 % от стоимости предъявленных к оплате работ, 20 % от стоимости предъявленных к оплате работ, если истцом предоставлялась исполнительная документация Т. е. сумма удержания составляет 1 372 484 руб. 44 коп. от суммы задолженности, признанной ответчиком;

2 этап — 10 % от стоимости предъявленных к оплате работ после сдачи Государственной инспекцией строительного надзора заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проч.

Сумма удержания составляет 686 242 руб. 22 коп. от суммы задолженности, признанной ответчиком, т. к. объект до настоящего времени не сдан, что подтверждается отзывами третьих лиц. Данное основание для удержания также применяется в отношении 1 166 207 руб. 59 коп., заявленных истцом, как требование об уплате 10 % от суммы работы, принятой ранее сторонами (11 662 075 руб. 99 коп.).

Пунктом 2.6 договора сторонами предусмотрен взаимозачёт встречных обязательств, в частности, по п. 2.5. договора на 6 % от стоимости выполненных работ (без учёта стоимости материалов), что составляет 411 745,33 рублей от суммы задолженности, признаваемой ответчиком. Данный вид удержания истцом не оспаривается и учитывается в его расчётах.

В соответствии с п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылку заявителя жалобы на реестр исполнительной документации необоснованна, поскольку сведения о полномочиях лица, подписавшего данный документ от имени ответчика, в дело не представлены.

Исполнительная документация ведется на бумажном носителе и (или) по соглашению между участниками электронного взаимодействия в виде электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью.

В состав исполнительной документации входят акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта (п. 5.1 Требований), акты скрытых работ (п. 5.3 Требований), акты освидетельствования сетей инженерно-технического обеспечения (п.5.5 Требований), исполнительные геодезические схемы (п. 6 Требований).

Истцом факт передачи ответчику исполнительной документации надлежащими доказательствами не подтвержден.

В судебное заседание дубликаты, копии или распечатанную из электронных носителей исполнительную документацию истец также не представил.

В силу п. 4 Требований исполнительная документация хранится у лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством объекта и предоставляется при проведении данной проверки по соответствующему запросу. С учетом того, что строительство объекта не завершено, исполнительная документация не предоставлялась в соответствующий орган. Данное обстоятельство было подтверждено ООО «Азотремстрой» в пояснениях от 15.01.2018 № 06/54, представленных в материалы дела.

Таким образом, освидетельствование незаконченных строительством работы технадзором и актами скрытых работ не доказывает факт изготовления истцом исполнительной документации и передачи ее ответчику.

Между истцом и ответчиком был подписан акт сверки выполненных работ от 07.06.2017, в котором установлено, что по состоянию на 07.06.2017 работа ООО «ГРАНД» по выполнению строительно-монтажных работ прекращена, выполнены работы по указанным в акте сетям, которые должны быть закрыты по актам КС-2, КС-3 и предъявлены для оплаты ООО «Профит Строй» в июне 2017 г. с предъявлением исполнительной документации.

Акты КС-2 истец направил ответчику лишь 20 января 2018 г., надлежащих доказательств передачи исполнительной документации не передано.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, с учетом вышеизложенного, требования истца подлежали удовлетворению частично, в размере 2 157 744,14 руб.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 6 июля 2018 года по делу № А55-28634/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

К.К. Туркин

С.А. Кузнецов

В.А. Морозов