Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Главное управление обустройства войск" на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2016 года по делу № А55-31597/2015 (судья Колодина Т.И.),

по иску акционерного общества "Главное управление обустройства войск" к обществу с ограниченной ответственностью "Самарские канатные дороги" о взыскании 552 116 373 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «РосЭнергоСтрой»,

с участием:

от истца – представитель ФИО1, доверенность от 26.04.2016 (до и после перерыва),

от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 10.11.2014 (до и после перерыва),

от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИИЛ:

Акционерное общество «Главное управление обустройства войск» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Самарские канатные дороги" о взыскании 518 214 243 руб. 80 коп., из которых:

- 379 746 730 руб. - неотработанный аванс по договору подряда от 16.08.2012 №3276;

- 26 840 250 руб. - проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом;

58 628 8 60 руб.- неустойка;

- 52 998 403 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2015, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016, дело передано на рассмотрение Арбитражного суда Самарской области.

В ходе рассмотрения дела истцом было заявлено об уточнении исковых требований, а именно: истец просил взыскать с ответчика 572 499 806 руб., в том числе:

- 343 066 189 руб. - неотработанный аванс по договору подряда от 16.08.2012 No3276;

- 26 840 250 руб. - проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом;

- 58 628 860 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения работ;

- 52 989 431 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму аванса;

- 60 000 000 руб. - сумма займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154;

- 10 591 643 руб. - проценты по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154;

- 19 025 000 руб. - пени за нарушение срока возврата займа;

- 3 358 433 руб. - пени за нарушение срока уплаты процентов за пользование заемными денежными средствами.

Суд первой инстанции определением от 09.06.2016 в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял

- уменьшение размера исковых требований в части суммы аванса до 343 066 189 руб.,

- уменьшение размера исковых требований в части суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму аванса, до 52 989 431 руб.,

- увеличение размера исковых требований в части суммы процентов по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 до 10 591 643 руб.

Требования о взыскании суммы займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 процентов и пени по данному договору были заявлены истцом изначально. В тексте иска (на 5 стр.) истцом указанные суммы обозначены, а в заявлении об уточнении исковых требований истцом лишь увеличен размер процентов по договору займа.

Впоследствии с учетом доводов ответчика истцом было заявлено об уменьшении размера исковых требований в части суммы аванса на 2 000 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 29.05.2015 г., по делу № А72-1849/2015 исковые требования удовлетворены частично.

Решением суда первой инстанции от 11.07.2016 г., по делу № А55-31597/2015 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество «Главное управление обустройства войск» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, судом первой инстанции не дана оценка ни одному доводу истца, в том числе доводу о том, что в период действия договора работы в установленном порядке ответчиком предъявлены к приемке не были. Доказательства, на которых основано решение в материалах дела отсутствуют. Судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права. Вывод суда первой инстанции основан на документах, подписанных только ответчиком, которые в период действия договора истцу, в соответствии с порядком, предусмотренных договором, представлены не были и которые противоречат представленным ранее сторонами доказательствами, в том числе актам КС-2 и справкам КС-3, подписанным и истцом и ответчиком. Заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что все работы по договору ответчиком выполнены и своевременно переданы истцу не соответствуют обстоятельствам дела. Суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств односторонние документы, составленные в подписанные только ответчиком за пределами срока действия договора и не принял документы составленные в период действия договора, подписанные обеими сторонами. При этом суд первой инстанции не указал мотивы непринятия доказательств истца. Суд первой инстанции счел установленными обстоятельства, которые не доказаны материалами дела. Заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не мог выполнить работы в установленный договором срок в связи с встречным неисполнением обязательств истцом, не находят своего подтверждения имеющимися в материалах дела доказательствами. Ответчик не направлял истцу документы, свидетельствующие о выполнении работ. Документы, подтверждающие направление таких документов не представлены. Ответчик не приостанавливал работы, а представленная переписка свидетельствует о неисполнении ответчиком принятых на себя на основании договора обязательств. Суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки с ответчика за просрочку выполнения работ по договору и необоснованно возложил на истца ответственность за невыполнение им условий договора. Необоснованно было отказано в требованиях о взыскании суммы займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 процентов и пени по данному договору.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ответчика считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в применении закона, не подлежащего применению.

Материалами дела подтверждается, что взаимоотношения сторон обусловлены договором подряда от 16.08.2012 № 3276 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69), по условиям которого истец осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а ответчик, в свою очередь, принял на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы, оказать услуги по ведению авторского надзора, а также выполнить работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с проектной и рабочей документацией.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с п. 3.1. Договора цена договора составляет 465 308 413 руб., с учетом НДС 18%.

Согласно п. 3.2. Договора в цену договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе: стоимость работ, стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей объекта к источникам энергообеспечения, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком, стоимость технической инвентаризации, стоимость демонтажа объектов недвижимости, находящихся в зоне застройки, стоимость пуско-наладочных работ, сертификации электрооборудования, обследования, затраты связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, стоимость работ по устройству внешних и внутриплощадочных инженерных сетей, временные технологические присоединения, таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, затраты на страхование, накладные расходы, сметная прибыль, стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки, стоимость услуг по ведению авторского надзора, оформление права собственности РФ на объект, иные затраты, прямо не предусмотренные, но необходимые для исполнения Подрядчиком обязательств по Договору.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрен следующий порядок оплаты:

- на 2012г. - 350 000 000 рублей, с учетом НДС 18%

- на 2013г. - 115 308 413 рублей, с учетом НДС 18%.

Пунктом 4.11 Договора предусмотрено авансирование Подрядчика в размере 105 000 000 рублей, с учетом НДС 18%.

Впоследствии 31.10.2012 к Договору было подписано дополнительное соглашение № 1 от 31.10.2012, в соответствии с которым стороны изменили порядок оплаты по договору. Так, в пункте 1 данного соглашения стороны предусмотрели следующий порядок оплаты:

- на 2012г. - 139 592 523 рубля 90 копеек.

- на 2013г. - 325 715 889 рублей 10 копеек.

Указанным дополнительным соглашением стороны также увеличили сумму аванса со 105 000 000 рублей до 372 246 730 рублей, при этом дополнительным соглашением был предусмотрен следующий порядок оплаты авансового платежа:

- в 2012 г. - 139 592 523 рубля 90 копеек.

- в 2013г. - 232 654 206 рублей 50 копеек.

Истец произвел перечисление в пользу ответчика авансовых платежей в общей сумме 372 246 730 рублей 40 копеек

- 105 000 000 рублей - 13.11.2012 (платежное поручение №603);

- 34 592 523,90 рублей - 14.12.2012 (платежное поручение № 951);

- 174 103 235 рублей - 22.04.2013 (платежное поручение № 229);

- 58 550 971,50 рублей - 07.06.2013 (платежное поручение № 822).

Истцом без замечаний к качеству, объемам и срокам выполнения приняты результаты работ на общую сумму 38 680 541,19 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС -3 от 10.11.2013 № 1 и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.11.2013 №№1,2,3,4,5,6.

Доводы заявителя жалобы относительно неправомерного отказа в удовлетворении исковых требований по вышеуказанному договору не могут быть приняты ввиду следующего.

Истец 19.11.2013 направил в адрес Ответчика уведомление об отказе от исполнения Договора (письмо № 6026 от 19.11.2013).

Одновременно Истец просил Ответчика возвратить сумму неотработанного аванса, оплатить неустойку, проценты за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, а также передать по акту приема-передачи строительную площадку и незавершенный строительством Объект.

В ответ на указанное уведомление Ответчик письмами от 22.11.2013 № 1232, от 20.12.2013 № 1321,1322 уведомил Истца о необходимости прибытия на объект 24.12.2013 с целью осуществления приема-передачи результата выполненных работ, документации, товарно-материальных ценностей, проведения инвентаризации (двухсторонней комиссии, либо согласование специализированной организации и решение вопроса об оплате данных услуг), передачи строительной площадки.

Письмом от 23.12.2013 № 1325 Ответчик повторно просил обеспечить присутствие представителя Истца на Объекте 24.12.2013.

Однако Истец своего представителя на Объект не направил, приемку результата работ, оборудования и строительной площадки не обеспечил.

Таким образом, Истец фактически уклонился от принятия оборудования, результата выполненных работ и объекта незавершенного строительства.

Согласно ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как следует из материалов дела, ответчик передал для подписания истцу акты выполненных работ №№ 1-11 на сумму 387 304 464 руб. 54 коп. Истец возвратил указанные акты ответчику, сославшись на отсутствие надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

В соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, акт, подписанный одной стороной и имеющий отметку об отказе другой стороны от его подписания, порождает правовые последствия, свойственные акту, подписанному обеими сторонами. Однако такой акт представляет собой оспоримую сделку, которая может быть признана судом недействительной в случае обоснованности мотивов отказа от подписания акта. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Учитывая, что в судебном заседании установлен факт направления истцом и получения ответчиком результатов выполненных работ, что ответчиком вопреки требованиям ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств установления недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, учитывая отсутствия мотивированного отказа от приемки работ, судебная коллегия делает вывод о том, что ответчика возникла обязанность по оплате выполненных и полученных результатов работ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что обязанность приемки и оплаты выполненных работ условиями Договора не поставлены в зависимость от передачи исполнительной документации.

Не передача исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

По смыслу положений ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи Подрядчиком исполнительно-технической документации, Истец обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ для целей, указанных в договоре. В иных случаях истец не лишен возможности истребовать необходимые документы у Подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить, поскольку основанием для оплаты является сам факт выполнения Подрядчиком работ и их сдача Заказчику.

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие передачу Ответчиком исполнительно-технической документации на проверку.

Из материалов дела не усматривается представление истцом мотивированных возражений по поводу качества, объема и стоимости работ, как это предусмотрено статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательства невозможности использования результата работ для целей, указанных в Договоре, Истцом не представлены.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчиком представлены доказательства использования результата выполненных работ по назначению (акт комплексного опробования фуникулера от 14.08.2014, письмо основного заказчика строительства РУЗКС по ЮВО от 01.10.2015 № 8/710 о вводе объекта в эксплуатацию и регистрации в реестре государственных опасных объектов).

Сам факт использования Объекта свидетельствует о наличии соответствующей документации, необходимой для приемки работ и для его эксплуатации.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается выполнение Ответчиком работ по Договору на сумму 425 985 005 руб. 73 коп. (справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 22.09.2014 № 1, из которых истцом приняты работы без замечаний по актам от 10.11.2013 №№ 1-6 на сумму 38 680 541 руб. 19 коп., сумма выполненных Ответчиком и неоплаченных Истцом работ составляет 387 304 464 руб. 54 коп. и указанная сумма превышает размер исковых требований в части взыскания авансовых платежей по Договору, составляющую 341 066 189 руб., требование истца о возврате неотработанного аванса является необоснованным.

Факт выполнения Ответчиком обязательств по поставке оборудования фуникулера на объект и выполнения монтажных работ подтверждается актом комплексного опробования оборудования от 14.08.2014.

Так,14.08.2014 комиссией в составе старшего инженера-инспектора ИТН РУЗКС ЮВО МО РФ ФИО3, инженера технадзора ОАО «ГУОВ» ФИО4, начальника участка ЗАО «СКАДО» ФИО5, главного инженера проекта ЗАО «СКАДО» ФИО6 было проведено комплексное опробование фуникулера. По результатам комплексного опробования был составлен акт № 1 от 14.08.2014, в котором зафиксировано отсутствие каких-либо замечаний и отражено, что фуникулер готов к эксплуатации и разрешается использование конструкции по назначению с нагружением в размере 100% проектной нагрузки.

Кроме того, факт поставки оборудования и выполнения монтажных работ подтверждается следующими письмами Истца и Заказчика (РУЗКС по ЮВО):

- письмо РУЗКС по ЮВО от 16.04.2015 № 8/236, в котором отражено, что на Объекте завершены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы;

- письмом ОАО «ГУОВ» от 24.09.2014 № 11210, в котором отражено, что ЗАО «СКАДО» поставило необходимое оборудование и выполнило пуско-наладочные работы;

- письмом РУЗКС по ЮВО от 05.09.2014 № 8/509, из которого следует, что на объекте завершены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы;

- письмом РУЗКС по ЮВО от 01.08.2014 № 8/451, которым Заказчик подтверждает завершение строительно-монтажных и пусконаладочных работ;

- письмом РУЗКС по ЮВО от 01.10.2015 № 8/710, в котором отражено, что в мае 2015 года получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; в июне 2015 года объект зарегистрирован в государственном реестре опасных производственных объектов, получено свидетельство о регистрации; объект застрахован; 28.08.2015 в паспорт фуникулера внесены запись и штамп № 88 о разрешении эксплуатации фуникулера; 01.09.2015 проведено официальное открытие объекта.

2) Договором строительного подряда № 3276-СП от 03.12.2012 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69) от 03.12.2012 между ЗАО «СКАДО» (Подрядчик) и ООО «Центр строительной химии» (Субподрядчик).

Результат работ, выполненных ООО «Центр строительной химии», передан Ответчиком Истцу по актам выполненных работ от 10.11.2013 и от 22.09.2014.

Перечисление Истцом 7 500 000 руб. из заявленных истцом 341 066 189 руб. авансовых платежей платежным поручением № 3814 от 25.09.2013 третьему лицу ООО «РосЭнергоСтрой не являются надлежащим исполнением обязанности по оплате по Договору № 3276, поскольку договор не предусматривает возможность оплаты третьему лицу.

При указанных обстоятельствах требования Истца о взыскании с Ответчика суммы ранее перечисленного аванса отсутствуют.

Как указано выше, Ответчик выполнил работы, стоимость которых превышает сумму перечисленного Истцом аванса, следовательно, отсутствуют и правовые основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с просрочкой выполнения работ по Договору истец начислил и предъявил к взысканию неустойку в размере 58 628 860 руб. Просрочка выполнения работ послужила основанием для одностороннего расторжения договора и предъявления соответствующих исковых требований.

В соответствии с п. 5.1. Договора предусмотрено, что работы выполняются в следующие сроки: строительство до 01.07.2013, подписание итогового акта 15.07.2013.

Таким образом, согласно условиям договора строительные работы должны были производиться на объекте в период с 16.08.2012г. по 01.07.2013г.

Между тем, несмотря на то, что в договоре указана дата его заключения -16.08.2012, материалы дела свидетельствуют о том, что Истец фактически подписал и направил в адрес Ответчика подписанный экземпляр договора только в октябре 2012 года, что подтверждается следующими доказательствами:

- письмом ЗАО «СКАДО» от 27.08.2012 № 0933, в котором указано, что 22.08.2012 на электронную почту ЗАО «СКАДО» поступил договор № 3276 (то есть из указанного письма следует, что по состоянию на 27.08.2012 указанный договор не был подписан сторонами и находился в процессе согласования);

- письмом ЗАО «СКАДО» от 22.10.2012 № 1169, в котором отражено, что по состоянию на 22.10.2012 ЗАО «СКАДО» не получило подписанный со стороны ОАО «ГУОВ» договор № 3276. При этом в письме отражено, что отсутствие у Ответчика подписанного экземпляра Договора препятствует ему в получении банковской гарантии.

- сопроводительным письмом ОАО «ГУОВ» от 12.10.2012 № 3048, из которого следует, что только 12.10.2012 ОАО «ГОУВ» направило в адрес ЗАО «СКАДО» подписанный экземпляр договора № 3276.

Согласно п. 1 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с п. 18.1. Договора договор вступает в силу с момента подписания Сторонами и действует до 31.12.2013.

Таким образом, в силу положений п. 18.1. Договора и ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации Договор вступил в силу и стал обязательным для его сторон 12.10.2012, то есть практически на 2 месяца позже даты, указанной в договоре.

Вместе с тем, отсутствие подписанного экземпляра договора лишало Ответчика возможности оформить банковскую гарантию, в свою очередь получение банковской гарантии являлось обязательным условием для получения от Истца авансового платежа.

Более того, без получения подписанного экземпляра договора Ответчик не мог руководствоваться согласованными условиями договора, поскольку письмом от 22.08.2012 № 0910 направил свои замечания к Договору относительно сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В пункте 6.3.7. Договора предусмотрено, что Генподрядчик до начала производства строительно-монтажных работ передает Подрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по Акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местности знаками этой основы, разрешение на строительство объекта).

Таким образом, согласно положениям договора, обязательным условием начала выполнения строительных работ является передача земельного участка под строительство.

Актом приема-передачи строительной площадки от 30.11.2012 Истец передал Ответчику строительную площадку, расположенную на земельном участке площадью 23,7 га (кадастровый номер 23:49:0000000:91).

В пункте 2 Акта отражено, что строительная площадка передается для выполнения Подрядчиком предусмотренных Договором строительно-монтажных работ.

При этом, несмотря на то, что в акте приема-передачи строительной площадки указана дата подписания 30.11.2012, фактически акт приема-передачи был подписан и направлен Ответчику значительно позже указанной даты, что подтверждается следующими доказательствами:

- протоколом рабочего совещания по вопросам взаимодействия участников строительного процесса на объекте «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера». В пункте 6 Протокола указано, что до 07.12.2012 необходимо осуществить прием-передачу строительной площадки для производства работ. Таким образом, из указанного протокола следует, что по состоянию на 07.12.2012 земельный участок для строительства не был передан Подрядчику;

- письмом ФКП «УЗКС МО РФ» от 13.12.2012 № ФКП/1/13602, в котором отражено, что для исполнения госконтракта необходимо принять меры для исполнения решений, принятых на совещании от 04.12.2012, в том числе осуществить прием-передачу по акту строительную площадку;

- сопроводительным письмом ОАО «ГУОВ» от 18.12.2012 № 4039, которым ОАО «ГУОВ» направило в адрес ЗАО «СКАДО» подписанный экземпляр акта приема-передачи строительной площадки от 30.11.2012.

Согласно п. 3 Акта приема-передачи с момента подписания акта на основании п. 9 Договора подрядчик начинает производство работ.

В пункте 7.2.4. Договора предусмотрена обязанность Подрядчика принять от Генподрядчика строительную площадку по акту передачи строительной площадки. При этом датой начала фактического использования строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на объекте является дата принятия строительной площадки подрядчиком.

Таким образом, из-за несвоевременной передачи земельного участка под строительство, Ответчик смог приступить к выполнению строительных работ по договору только в середине декабря 2012 года.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в п. 5 вышеуказанного Протокола рабочего совещания указано на необходимость в получении со стороны ОАО «ГУОВ» у Заказчика РУЗКС ЮВО в срок до 07.12.2012 рабочей документации по объекту.

Следовательно, по состоянию на 07.12.2012 Истец не исполнил свои обязательства, установленные в п. 6.3.7. Договора в части передачи Ответчику документации, необходимой для осуществления строительства, поскольку не получил данную документацию у Заказчика РУЗКС ЮВО.

Исходя из определения, содержащегося в п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, реконструкцией является изменение параметров объектов строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В силу ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Таким образом, согласно положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации получение разрешения на строительство (реконструкцию) является обязательным условием для начала выполнения строительных работ.

Вместе с тем, разрешение на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера, находящегося по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69)» было получено только 14.11.2012, что подтверждается разрешением на строительство № RU23309000-104/145, выданным 104 отделом государственного архитектурно-строительного надзор.

Истец не предоставлял и запрашиваемую ответчиком документацию. Так, 23.01.2013 письмом № 0068 Ответчик запросил у Истца данные для заполнения исполнительной документации. Поскольку Истец на письмо не отреагировал, запрашиваемые данные не предоставил, ответчик повторно направил Истцу письмо от 06.02.2013 № 0128, содержащую аналогичную просьбу. Доказательства представления Ответчику соответствующих данных Истец не представил.

Таким образом, ответчик не мог выполнить обязательства вследствие просрочки кредитора (заказчика).

В соответствии с ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник (поставщик) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (заказчика).

Исходя из положений п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В данном случае нарушение сроков выполнения работ произошло по вине самого Истца, который, длительное время не передавал в распоряжении Ответчика подписанный экземпляр договора подряда, не передавал земельный участок под строительство, а также проектную и иную документацию, обеспечил получение разрешения на строительство только после заключения договора.

Следовательно, в рассматриваемом случае Ответчик не может быть привлечен к ответственности в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу ч. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В части требования Истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом следует суд апелляционной инстанции отмечает, что на дату расторжения Договора Ответчик израсходовал на строительно-монтажные работы, закупку оборудования и строительных материалов денежные средства в размере, превышающем сумму авансовых платежей.

Таким образом, поскольку Ответчик своевременно освоил денежные средства, полученные в качестве авансовых платежей, то отсутствуют какие-либо правовые основания для взыскания процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14798/12 от 12.02.2013, проценты, установленные контрактом, взыскиваемые в случае ненадлежащего исполнения обязательства, не являются платой за пользование коммерческим кредитом, и ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежит.

В пункте 4.16 Договора предусмотрено, что в случае неисполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором срок, установленный разделом 5 Договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Согласно п. 4.17 Договора проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользование авансом, как коммерческим кредитом.

Таким образом, исходя из буквального толкования п. 4.16 и п. 4.17 Договора в совокупности с остальными условиями договора следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом, предусмотренные п. 4.16 Договора, являются штрафной санкцией.

Между тем, согласно п. 1 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Условия п. 4.17 Договора не соответствует правовой природе коммерческого кредита, поскольку допускают освобождение Ответчика от выплаты процентов в случае надлежащего исполнения обязательства по выполнению работ.

Более того, согласно п. 4.16 Договора взимание процентов предусмотрено в случае неисполнения Подрядчиком обязательств по договору в срок. Данным пунктом предусмотрено взимание процентов по ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации как лишение экономического стимулирования (безвозмездного пользования авансом) в случае просрочек исполнения обязательств. При этом обстоятельство просрочек исполнения обязательств для начисления процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом Истцом в исковом заявлении не приведено. Между тем, для случаев расторжения договора предусмотрены иные последствия. Так, в п. 4.19 Договора предусмотрено, что в случае расторжения Договора аванс должен быть возвращен.

Таким образом, в удовлетворении исковых требований, в основание которых положен договор подряда, отказано правомерно.

Истцом также заявлено требование о взыскании задолженности, требования о взыскании суммы займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 процентов и пени по данному договору и дополнительному соглашению № 1 к нему.

Суд первой инстанции посчитал спорный договор и дополнительное соглашение к нему притворной сделкой и пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требований в данной части.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом.

Согласно ч. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, под притворной сделкой понимается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях.

Как следует из п. 2.5. договора целевого займа № 2013/3154 от 28.06.2013, «денежные средства, перечисляемые по настоящему договору, должны быть использованы только по целевому назначению. Под целевым назначением стороны понимают направление денежных средств на оплату работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69)».

Срок предоставления займа - до 01.09.2013.

Тот факт, что договор займа расторгнут по инициативе Истца практически одновременно с расторжением договора подряда, не свидетельствует о том, что Истец не придавал договору займа самостоятельного значения.

Факт установления минимального размера процентов за пользование денежными средствами в размере ставки рефинансирования Банка России (п. 2.3.) также не свидетельствует о притворности сделки в силу положений о свободе договора.

Суд первой инстанции указал, что согласно письму от 24.06.2013 № 0656 ответчик испрашивал дополнительное авансирование на приобретение дополнительных материалов и оборудования и именно, результате этого 28.06.2013 был заключен договор займа № 2013/3154 на сумму 45 000 000 рублей, которая была перечислена ответчику.

Однако суд апелляционной инстанции не устанавливает причинно следственной связи между письмом ответчика и фактом заключения спорного договора.

Суд апелляционной инстанции констатирует разную правовую природу договора подряда и договора займа, спорные денежные средства были перечислены ответчику именно по договору займа. Факт указания в договоре займа на целевое использования денежных средств свидетельствует лишь о согласованном сторонами условии договора займа.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не устанавливает оснований для признания договора займа и дополнительного соглашения к нему, согласно которому истец перечислил ответчику 15 000 000 руб., притворными сделками.

Судом установлено, что 23 августа 2013 года на основании платежного поручения № 3033 Ответчику была перечислена сумма займа 15 000 000(пятнадцать миллионов) рублей.

Таким образом, сумма займа составила 60 000 000 (шестьдесят миллионов) рублей, что соответствует пункту 1 Дополнительного соглашения № 1 от 12.08.2013 года к Договору займа (т.д. 1, л.д. 51-52).

К согласованному сторонами сроку сумма займа возвращена не была.

Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В соответствии со ст. 809 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Согласно ст . 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В соответствии со ст. 811 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

Согласно заявлению истца об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.д. 1, л.д. 99-107, т.д. 2, л.д. 34) проценты за пользование займом, предусмотренные пунктом 2.3 Договора, были исчислены по состоянию на 01 сентября 2015 года.

Таким образом, сумма процентов за пользование 60 000 000 рублей займа за период с 23 августа 2013 года по 01 сентября 2015 года, составила:

60 000 000 рублей х 8,25%/365 х 739 дней = 10 022 054 рубля.

Итого сумма процентов за пользование займом, подлежащая взысканию, составляет: 569 589 рублей + 10 022 054 рубля = 10 591 643 рубля.

В соответствии с пунктом 4.2 Договора займа в случае нарушения срока возврата денежных средств, указанного в пункте 2.1 настоящего Договора, Заемщик уплачивает Заимодавцу пени в размере 15% годовых от суммы несвоевременно перечисленных денежных средств.

Уплата пени не освобождает Заемщика от уплаты процентов за пользование денежными средствами, предусмотренных пунктом 2.3 настоящего Договора. Проценты за пользование денежными средствами и пени за нарушение срока возврата денежных средств суммы процентов начисляются и уплачиваются до дня выплаты Заемщиком Заимодавцу указанных сумм.

Согласно пункту 2.1 Договора займа в редакции дополнительного соглашения № 1 т 12.08.2013 года сумма займа подлежала возврату Ответчиком Истцу до 01 ноября 2013 ода.

Согласно заявлению об уточнении исковых требований расчет суммы пеней за несвоевременный возврат суммы займа произведен по 30 сентября 2015 года.

Таким образом, размер пени за несвоевременный возврат суммы займа составляет:

60 000 000 рублей х 15%/360 х 698 дней (период с 02 ноября 2013 по 30 сентября 115) = 17 450 000 рублей.

Из пункта 4.3 Договора займа следует, что в случае нарушения сроков уплаты процентов за пользование денежными средствами, указанных в пункте 2.3 настоящего говора, Заемщик уплачивает Заимодавцу пени в размере 15% годовых от суммы процентов, срок оплаты которых нарушен, за каждый день просрочки.

Как указано выше, сроком возврата Заемщиком Заимодавцу заемных денежных средств, являлось 01 ноября 2013 года.

Несмотря на то, что в адрес Ответчика Истцом была направлена соответствующая претензия по Договору займа (т.д. 7, л.д. 48-55), ООО «СКАДО» задолженность по возврату суммы займа, процентов и пени не погасило.

В силу пункта 3.2 Договора займа Заемщик обязался вернуть сумму займа и выплатить проценты за пользование заемными денежными средствами в порядке и сроки, установленные настоящим Договором.

Согласно пункту 2.3 Договора проценты за пользование суммой займа уплачиваются Заемщиком Заимодавцу одновременно при возврате денежных средств по настоящему Договору, т.е. 01 ноября 2013 года.

Таким образом, к 01 ноября 2013 года кроме суммы займа Ответчик был обязан возвратить Истцу и сумму процентов за пользование суммой займа, начисленную в соответствии с пунктом 2.3 Договора.

По состоянию на 01 ноября 2013 года (указанную в Договоре займа дату возврата) сумма процентов за пользование займом, составила:

45 000 000 рублей х 8,25%/365 х 56 дней (период 28 июня 2013 года по 22 августа 2013 года) = 569 589 рублей.

60 000 000 рублей х 8,25%/365 х 70 дней (период с 23 августа 2013 года по 01 ноября 2013 года) = 949 315 рублей.

Итого: 569 589 рублей + 949 315 рублей = 1 518 904 рубля.

Однако, ни сумма займа, ни проценты за пользование ею в предусмотренный Договором займа срок возвращены не были.

Поскольку в силу пункта 4.3 Договора пени за несвоевременный возврат процентов за пользование суммой займа подлежат начислению за каждый день просрочки, а проценты за пользование суммой займа также подлежат начислению ежедневно, сумма (база) для начисления пени за несвоевременный возврат процентов подлежит ежедневному увеличению на сумму процентов за пользование займом за 1 день согласно условиям договора.

Сумма процентов за пользование займом, предусмотренных пунктом 2.3 Договора займа, начисленных за 1 день, составляет:

60 000 000 рублей х 8,25%/365 х 1 день = 13 562 рубля.

Из изложенного следует, что база для начисления пени за несвоевременный возврат процентов за пользование суммой займа ежедневно подлежит увеличению на 13 562 рубля.

Периодом просрочки возврата процентов за пользование суммой займа является период с 02 ноября 2013 года по 30 сентября 2015 года.

Таким образом: сумма процентов х 15%/360 х количество дней просрочки в соответствии с пунктом 4.3 Договора займа, составляет: 1 816 330 руб.

В статье 307 ГК РФ определено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ, учитывая период просрочки, сумму займа, суд апелляционной инстанции, не устанавливает.

Анализируя установленные обстоятельства, учитывая, что стороны согласовали условия возврата займа и последствия несвоевременного возврата по договору займа подлежит взысканию: 60 000 000 (шестьдесят миллионов) рублей суммы займа, перечисленной на основании вышеназванных платежных поручений, 10 591 643 (десять миллионов пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот сорок три) рубля процентов за пользование суммой займа, 17 450 000 (семнадцать миллионов четыреста пятьдесят тысяч) рублей пени за несвоевременный возврат суммы займа, 1 816 330 (один миллион восемьсот шестнадцать тысяч триста тридцать) рублей пени за несвоевременную оплату процентов за пользование суммой займа.

Ссылка Ответчика в отзыве и пояснениях о том, что только ООО «СКАДО», а не иные подрядчики (в том числе ООО «РосЭнергоСтрой» - третье лицо по настоящему делу) выполняло работы на сказанном в Договоре подряда объекте не может быть принята, согласно письму Государственного заказчика т.д. 7, л.д. 59-61) на объекте выполняли работы не только ООО (СКАДО», но и ООО «РосЭнергоСтрой» и ООО «Грин-Вуд», ООО «Компания (ГидроСпецСервис», ООО «СтройКапИнвест». При этом ссылка ответчика на судебный акт по делу №А40-102734/16 также не принимается, поскольку из решения не следует констатация факта, что все работы на объекте выполнял исключительно ответчик.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а исковые требования – частичному удовлетворению

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе согласно ст. 110 АПК РФ подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2016 года по делу А55-31597/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования акционерного общества "Главное управление обустройства войск" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Самарские канатные дороги" в пользу акционерного общества "Главное управление обустройства войск" 60 000 000 руб. суммы займа, 10 591 643 руб. процентов за пользование суммой займа, 17 450 000 руб. пени за несвоевременный возврат суммы займа, 1 816 330 руб. пени за несвоевременную оплату процентов за пользование суммой займа.

В остальной части в удовлетворении исковых требований акционерного общества "Главное управление обустройства войск" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Самарские канатные дороги" в пользу акционерного общества "Главное управление обустройства войск" 31 391 руб. 45 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 471 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий К.К. Туркин

Судьи В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов