Гражданский кодекс часть 1

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «Эн+Логистика») - ФИО2, представителя по доверенности от 22.11.2021 №22/11/2021, от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Бронницкая строительная компания») - ФИО3, представителя по доверенности от 20.04.2021 №01Д/0421,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бронницкая строительная компания»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 19 апреля 2022 года по делу № А74-6278/2021,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Эн+Логистика» (далее –
ООО «Эн+Логистика, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бронницкая строительная компания» (далее – ООО «БСК», ответчик) о взыскании 26 944 613 рублей 47 копеек неустойки по договору подряда №897 от 29.05.2019 за просрочку выполненных работ за период с 12.02.2021 по 13.04.2021.

Решением от 19 апреля 2022 года иск удовлетворен частично – с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Бронницкая строительная компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эн+Логистика»13 472 306 рублей 74 копейки неустойки, а также 157 723 рубля расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просит отказать в иске по следующим основаниям:

- письмом от 18.02.2021 истец согласился на продление договора до 31.03.2021,

- по состоянию на 31.03.2021 договор являлся действующим, поскольку истец выразил согласие на дальнейшее выполнение работ,

- вины ответчика в просрочке выполнения работ нет, поскольку работы по договору также велись иной организацией, а именно ОАО «РЖД», которая выполнила работы с недостатками, которые в последующем устранял ответчик вместе с истцом, что также повлияло на общий срок выполнения работ,

- расчет неустойки, произведенной от всей суммы договора, является злоупотреблением со стороны истца,

- досудебная претензия не имеет правового значения, так как на момент ее получения ответчик не считался нарушившим свои обязательства по выполнению работ,

Истец с апелляционной жалобой не согласен.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом были установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчик) был заключён договор подряда №897 от 29.05.2019, по условиям которого субподрядчик обязался в установленный настоящим договором срок осуществить строительно-монтажные работы по объектам:

1. «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст.Бейские Копи до Бейского каменноугольного месторождения, Республика Хакасия, ст. Углесборочная, 2-й этап», далее по тексту - этап 1.

2. «Развитие инфраструктуры необщего пользования АО «ОВЭ» на станции Камышта-2» 1-й и 2-й этапы, Аскизский район, Республика Хакасия» - далее по тексту - этап 2, в объеме, определенном настоящим договором и в соответствии с техническим заданием, являющимися его неотъемлемой частью, с соблюдением действующих норм и правил и передать результат работ подрядчику посредством подписания акта о приемке выполненных работ, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат (подписать акт выполненных работ) и уплатить обусловленную цену.

Цена договора составила 379 544 186 рублей без учета НДС. Цена договора с НДС составляет 455 453 023 рубля (пункт 2.2 договора).

Согласно разделу 4 договора, работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены в течение 5 месяцев с момента передачи субподрядчику готового под укладку рельсошпальной решетки земляного полотна и комплекса рабочей документации с отметкой «в производство работ». Срок строительства исчисляется для каждого этапа в отдельности.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ (отдельного этапа работ, работ, выполненных за определенный период времени) Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического их исполнения.

Пунктом 8.9 договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ (отдельного этапа работ, работ, выполненных за определенный период времени), а также за нарушение требований к качеству работ, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и расторгнуть договор в одностороннем порядке, оплатив все качественно выполненные на момент получения субподрядчиком извещения о расторжении договора работы. Договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком соответствующего уведомления подрядчика. При этом обязательства сторон настоящего договора прекращаются, однако субподрядчик не освобождается от ответственности за нарушение настоящего договора. Неустойка в этом случае начисляется до момента получения субподрядчиком уведомления подрядчика о расторжении договора.

В разделе 11 договора стороны предусмотрели основания для расторжения договора, а именно настоящий договор может быть расторгнут:

- по соглашению сторон;

- по решению суда при существенном нарушении обязательств, предусмотренных настоящим договором, одной из сторон, или в связи с существенным изменением обстоятельств;

- в случае аннулирования разрешительной документации субподрядчика, принятия других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих Субподрядчика права на производство работ;

- в случае неоднократного (два и более раз) нарушения положений о внутриобъектном режиме, подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в течении 10 дней с момента письменного уведомления о расторжении договора.

Подрядчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив субподрядчику часть предусмотренной договором цены пропорционально части работы, выполненной субподрядчиком до получения извещения об отказе подрядчика от исполнения договора. При этом подрядчик вправе потребовать от субподрядчика передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией субподрядчику произведенных затрат.

Дополнительным соглашением №1 от 09.06.2020 стороны изменили общую стоимость работ. Цена договора составила 368 095 812 рублей без учета НДС. Цена договора с НДС составляет 441 714 975 рублей.

Дополнительным соглашением №2 от 30.07.2020 стороны утвердили сводный сметный расчет (приложение №2 к договору), сводный сметный расчет №001 (приложение №3 к договору), сводный сметный расчет №002 (приложение №4 к договору), техническое задание (приложение №1 к договору).

03.06.2019 по акту приема передачи истец передан ответчику рабочую документацию на развитие инфраструктуры необщего пользования АО «ОВЭ» на станции Камышта-2 и на подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст.Бейские Копи до Бейского каменноугольного месторождения, Республика Хакасия, ст. Углесборочная, 2-й этап».

По акту приема-передачи железнодорожного земляного полотна от 20.06.2019 истец передал ответчику земляное полотно для проведения дальнейших работ по устройству верхнего строения пути по первому этапу.

По акту приема-передачи железнодорожного земляного полотна от 26.08.2019 стороны подтвердили, что земляное полотно с ПК1+50 (путь №21) по ПК13+50 (путь №20) готово к укладке рельсошпальной решетки и передали земляное полотно по второму этапу.

По актам от 22.01.2021, от 28.01.2021 истец передал ответчику корректировочную рабочую документацию на железнодорожные пути РД-39.20-02-ПЖ.

За период со 02.07.2019 по 30.12.2020 стороны подписали акты выполненных работ.

Из пояснений истца следует, что фактически работы выполнены ответчиком на общую сумму 401 998 424 рубля 01 копейку, в 2021 году акты сторонами не подписывались.

Из пояснений ответчика следует, что работы выполнены на общую сумму
411 553 181 рубль 20 копеек, работы не выполнены на сумму 30 161 770 рублей 70 копеек.

Письмом от 09.03.2021 №0903-1/21/БСК ответчик направил истцу акты о приемке выполненных работ №10 от 25.01.2021, №7 от 09.03.2021, №8 от 09.03.2021, справки о стоимости выполненных работ, счета, счета-фактуры.

Письмом от 12.05.2020 ответчик направил истцу график завершения работ, гарантировал, что работы будут выполнены до 27.06.2020.

29.12.2020 и 16.02.2021 стороны подписали акт комиссионного осмотра по ст.Углесборочная и по ст.Камышта -2.

Письмом от 27.01.2021 №2701-1/21/БСК ответчик сообщил заказчику о том, что подрядчиком не передано субподрядчику земляное полотно и рабочая документация по объектам «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст.Бейские Копи до Бейского каменноугольного месторождения, Республика Хакасия, ст. Углесборочная, 2-й этап» и «Развитие инфраструктуры необщего пользования АО «ОВЭ» на станции Камышта- 2» Аскизский район. Республика Хакасия».

10.02.2021 истец направил ответчику уведомление о расторжении договора, указав, что договор считается расторгнутым по истечении 30 дней с даты получения настоящего уведомления. Уведомление о расторжении договора получено ответчиком 11.02.2022.

Письмом от 15.02.2021 ответчик не согласился с уведомлением о расторжении договора, указав, что просрочка работ произошла не по его вине, просил подтвердить целесообразность выполнения работ с окончанием срока до 31.03.2021.

Письмом от 18.02.2021 №027 и №1802/1-1 истец сообщил ответчику о готовности рассмотреть вопрос о возможности пролонгации сроков производства работ на определенных условиях. В случае несоблюдения всех или одного из условий договорные отношения будут расторгнуты.

06.04.2021 истец повторно направил уведомление о расторжении договора №056. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления уведомление получено ответчиком 11.05.2021.

Между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов за 2019, 2020 годы.

13.04.2021 истец направил ответчику претензию об уплате неустойки за просрочку выполненных работ, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило поводом для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между сторонами заключен договор подряда №897 от 29.05.2019.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее. Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 2 статьи 708 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Срок выполнения работ по договору определен сторонами в разделе 4 договора, согласно которому работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены в течение 5 месяцев с момента передачи субподрядчику готового под укладку рельсошпальной решетки земляного полотна и комплекса рабочей документации с отметкой «в производство работ». Срок строительства исчисляется для каждого этапа в отдельности.

Договором предусмотрено 2 этапа (т. 1, л.д. 21-28):

- 1 этап: «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст.Бейские Копи до Бейского каменноугольного месторождения, Республика Хакасия,
ст. Углесборочная, 2-й этап», далее по тексту - этап 1.

- 2 этап: «Развитие инфраструктуры необщего пользования АО «ОВЭ» на станции Камышта-2» 1-й и 2-й этапы, Аскизский район, Республика Хакасия» - далее по тексту - этап 2.

По первому этапу истец передал ответчику железнодорожное земляное полотно 20.06.2019, по второму этапу 26.08.2019.

03.06.2019 истец передал ответчику рабочую документацию.

Ответчику вменяется нарушение сроков выполнения работ по Этапу № 2 «Развитие инфраструктуры необщего пользования АО «ОВЭ» на станции Камышта-2» 1-й и 2-й этапы, Аскизский район, Республика Хакасия».

Истец просит взыскать с ответчика 26 944 613 рублей 47 копеек неустойки за период с 12.02.2021 по 13.04.2021.

Со своей стороны ответчик указывает, что:

1) истец злоупотребил своими правами, отказавшись продлять срок договора. В соответствии с п. 7.1.4 ГОСТ Р 21.1101-2013 любое изменение в документе, вызывающее какие-либо изменения в других документах, должно одновременно сопровождаться внесением соответствующих изменений во все взаимосвязанные документы. Однако ответчик такие изменения вносить отказался;

2) внесение корректировок в рабочую документацию по строительству этапа 2 повлекли за собой изменения в процесс выполнения работ на объекте. После внесения корректировок в рабочую документацию и ее передачи ответчику, ответчик продолжил выполнять работы;

3) внесение изменений было связано с ошибками заказчика и исполнитель за них ответственности нести не может;

4) полотно не было готово к проведению работ, техническая документация требовала корректировки, предыдущий исполнитель выполнил работы не качественно, что в совокупности потребовало дополнительного времени.

Оценив доводы сторон и документы, на которые они ссылаются, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Довод о неготовности полотна не подтверждается документально.

Комиссионным Актом приема-передачи железнодорожного земляного полотна от 20.06.2019 (т. 4, л.д. 27), подписанным без замечаний, подтверждается, что
ООО «Эн+Логистика» передало, а ООО «БСК» приняло земляное полотно для проведения дальнейших работ по устройству верхнего строения пути на ст. Углесборочная.

Комиссионным Актом приема-передачи железнодорожного земляного полотна от 26.08.2019 (т. 4, л.д. 26), подписанным без замечаний, подтверждается, что земляное полотно с ПК1+50 (путь № 21) по ПК 13+50 (путь № 20) готово к укладке рельсошпальной решетки (ст. Камышта-2), соответствует нормативно-правовой документации и передается в удовлетворительном состоянии.

Доказательств того, что в дальнейшем сторонами совместно выявлялись какие-либо недостатки, в связи с чем изменялись условия договора – нет.

Доказательств одностороннего уведомления ответчиком истца о невозможности выполнения работ, о приостановлении работы – нет.

Изменения в рабочую документацию действительно вносились.

Ответчик указывает, что из акта приема-передачи рабочей документации по строительству Этапа № 2 ст. Камышта 2, от 22.01.2021 следует, что Заказчик внес корректировку в рабочую документацию для проведения работ по развитию инфраструктуры не общего пользования, а также укладки железнодорожных путей.

После внесения корректировок, рабочая документация была передана Ответчику. Следовательно, срок выполнения работ для данного этапа работ составлял 5 месяцев и заканчивался 22.06.2021 года.

Суд первой инстанции данный довод не принял, указав что изменение проектной документации не влияет на исчисление сроков, так как стороны каких-либо изменений относящихся к сроку выполнения работ в договор не вносили, доказательства обратного суду не представлено.

Апелляционный суд соглашается с этим выводом суда первой инстанции.

15.02.2021 Ответчик направил Истцу письмо с просьбой продления сроков выполнения работ. Письмом от 18.02.2021 № 1802/1-1 Истец ответил (приложено в электронном виде к отзыву от 14.09.2021). Ответчик считает, что истец согласился на продление сроков выполнения всего объема работ до 31.03.2021 включительно.

Но из буквального прочтения письма следует правильность позиции истца - письмом от 18.02.2021 исх. № 027 (т. 4, л.д. 32) истец сообщил ответчику, что готов рассмотреть возможность пролонгации сроков выполнения работ при условии, что в адрес истца будут направлены: график производства работ и соответствующее гарантийное письмо.

Однако, как указывает истец, названные выше документы в адрес истца не поступали, в связи с чем, рассмотрение возможности пролонгации сроков не состоялось. Доказательств направления документов, дальнейшей переписки нет. Внесение изменений в договор конклюдентными действиями подтверждаться не может, соответственно изменения в договор не были внесены, соответственно и сроки должны исчисляться в соответствии с его условиями.

В период переписки ответчик продолжил выполнять работы.

Как верно указал суд первой инстанции, в том случае, если выполнение работ до устранения замечаний со стороны заказчика было не возможным, исполнителю следовало приостановить выполнение работ в том порядке, который предусмотрен законодательно.

Также по мнению суда, ответчик в соответствии со статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации должен был предупредить заказчика об обстоятельствах препятствующих выполнению работ.

В материалы дела ответчик не представил доказательства приостановления работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суд первой инстанции указал, что поскольку ответчик не приостановил работы, то он не вправе ссылаться на просрочку со стороны кредитора.

Возражая против этого вывода, ответчик в жалобе пишет, что из статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для приостановления работ является наличие обстоятельств, которые препятствуют исполнению контракта, достижению ожидаемого и надлежащего результата выполнения работ. Корректировка и изменение заказчиком рабочей документации к таким обстоятельствам не относится, в связи с чем вывод суда о несоблюдении подрядчиком правила части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению.

Апелляционный суд с данным доводом не соглашается.

Закон не указывает и не ограничивает ситуации, которые следует трактовать как делающие невозможным исполнение работ, данные обстоятельства должны отвечать трем признакам: не зависеть от подрядчика, угрожать годности или прочности работ, делать невозможным ее завершение в срок. Недостатки исполнительной документации могут попадать под эти признаки.

Таким образом, ответчик не вправе ссылаться на отсутствие факта нарушения сроков, и у истца действительно возникло право на начисление неустойки.

Неустойка начислена истцом до 11.05.2021 – даты расторжения договора.

Пунктом 8.9. Договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ (отдельного этапа работ, работ, выполненных за определенный период времени), а также за нарушение требований к качеству работ, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и расторгнуть договор в одностороннем порядке, оплатив все качественно выполненные на момент получения субподрядчиком извещения о расторжении договора работы. Договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком соответствующего уведомления подрядчика. При этом обязательства сторон настоящего договора прекращаются, однако субподрядчик не освобождается от ответственности за нарушение настоящего договора. Неустойка в этом случае начисляется до момента получения субподрядчиком уведомления подрядчика о расторжении договора.

Довод истца о том, что договор считается расторгнутым с 11.02.2021, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку дальнейшая переписка подтверждает, что ответчик продолжал выполнять работы и направил акты выполненных работ истцу (письмо от 09.03.2021), учитывая фактическую передачу результата работ истцу, направление ответчиком и получение истцом актов выполненных работ в марте 2021 года, отсутствием доказательств возврата актов выполненных работ, а также принимая во внимание, что 06.04.2021 истец повторно направил ответчику уведомление о расторжении договора, которое получено 11.05.2021, суд пришел к выводу, что договор расторгнут с 11.05.2021.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении ВАС РФ от 18.12.2013
№ ВАС-17464/13 если по истечении предусмотренного договором срока окончания работ (в том числе после направления уведомления о расторжении контракта) подрядчик продолжал выполнять работы, а заказчик их принимал, сторонами совершались действия, направленные на достижение результата, на который они рассчитывали при заключении контракта, отсутствуют основания для расторжения договора в связи с нарушением срока окончания работ.

Вместе с тем, вопреки доводам ответчика в апелляционной жалобе, нарушение претензионного порядка в настоящем случае отсутствует.

Ответчик указывает, что в силу п. 8.7. Договора стороны оплачивают убытки и неустойку на основании соответствующей претензии. Указанная претензия должна быть рассмотрена Стороной в течение 20 календарных дней с момента предъявления. Вместе с тем, досудебных претензий датированных после 11 мая 2021 года истец не направлял. Досудебная претензия от 13.04.2021 на которую истец ссылается в расчетах неустойки правового значения не имеет, так как на момент ее получения ответчик не считался нарушившим своих обязательств. И как следствие к нему не могут быть применяться санкции в виде неустойки.

Апелляционный суд обращает внимание, что:

1) нарушение срока формирования претензии в данном случае на соответствии ее содержания тем требованиям, которые в результате заявил истец, не отразилось. То есть претензионный порядок для целей появления права на обращение в суд является соблюденным,

2) несоблюдение претензионного порядка вообще не может являться основанием для отказа в иске, только для оставления его без рассмотрения – но в данном случае, учитывая, что отсутствует вероятность достижения между сторонами соглашения относительно взаимного урегулирования претензий, суд не находит оснований для откладывания решения спора по формальным основаниям.

Таким образом, дата окончания периода начисления может считаться определенной правильно.

Истец исчислил неустойку от всей суммы договора. Ответчик возражает против правильности данного расчета.

Апелляционный суд в связи с этим отмечает, что согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1), условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422) (часть 2).

В материалах дела отсутствуют какие либо доказательства, дающие основания полагать, что при заключении договора между сторонами имелись разногласия по этому пункту, что истец злоупотребил своими правами при согласовании этого условия. Стороны заключили соглашение на определенных ими условиях. Пересмотр соглашения на стадии судебного разбирательства его итогов без предусмотренных законом оснований являлся бы явным нарушением прав той стороны, которая полагалась на достигнутые договоренности и именно поэтому подписало договор с данным контрагентом.

Таким образом, расчет исходя из всей цены договора соответствует его условиям.

Соответственно, арифметически расчет истца верен, сумма неустойки
26 944 613 рублей 47 копеек.

Расчет ответчика, основанный на указаниях на продление сроков выполнения работ, предусмотренных договором, не может быть принят.

Так же в силу вышеуказанного не могут быть приняты и доводы ответчика относительно отсутствия его вины в допущенной просрочке.

Соответствующий вывод суда первой инстанции так же верен.

Но кроме доводов об отсутствии своей вины ответчика так же указывал на наличие взаимной вины кредитора (заказчика) и эти доводы действительно не были оценены судом первой инстанции по существу.

В силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Кодекс возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце втором части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (абзац 1 пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим.

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

В качестве причин просрочки, зависящих от воли истца, ответчик в данном случае указал на внесение изменений в проектную документацию.

Апелляционный суд изучил историю изменений в проектную документацию, руководствуясь пояснениями ответчика, а так же сравнивая его с локальным сметным расчетом №002 (т. 1, л.д. 41-77) и новым расчетом, приложенным к дополнительному соглашению №1 от 09.06.2020 (т. 1, л.д. 78-131), а так же дополнительным соглашением №2 от 30.07.2020 (т. 2, л.д. 1-51). Дополнительным соглашением №2 было изменено техническое задание и изложено в новой редакции (т. 2, л.д. 52-59)

Ответчик представил пояснения по объему изменений:

№

Наименование работ

Ед.

Количество

Примечания

изм.

Было

Стало

Перекладка железнодорожного пути из рельсов Р65

на деревянных шпалах, с заменой деревянных шпал на новые тип II по ГОСТ 78-2004, эпюра шпал 1600

шт./км, промежуточные скрепления ДО

203,98

В рабочей документации, переданной 03.06.2019 г., были предусмотрены работы

по укладке пути №27, одного стрелочного перевода и перекладке существующего

пути (п. 1, 2, 4, 7,9).

Письмом №101-2/19/БСК от 10.12.2019 г. Ответчик уведомил Истца о невозможности

выполнения этих работ до переноса опоры линии электропередач.

Истец исключил эти работы и поменял техническое решение, включив другие работы (п. 3, 5, 6, 8, 10).

В результате было необходимо дополнительно закупить сбрасывающий стрелочный перевод и новые железобетонные шпалы со скреплением ЖБР-65Ш.

м пути

Послеосадочный ремонт проектируемых стрелочных переводов (тип Р65, марка 1/11, на ж.б. брусьях)

компл.

Послеосадочный ремонт проектируемых сбрасывающих стрелок (тип Р65, на ж.б. брусьях)

компл.

Устройство тупиковых рельсовых упоров

шт.

Демонтаж существующих участков соединительного пути (рельсы типа Р65 шпалы дер., эпюра 1600 шт./км)

м пути

127,50

Замена деревянных шпал на железобетонные со скреплением ЖБР-65Ш

м пути

6,0

Укладка стрелочных перевода (проект 2768) типа Р65, нов., марки 1/11, на ж.б. нов. брусьях, (левых/правых) в том числе:

комп-лект

2 / 1

1 / 1

Укладка сбрасывающего стрелочного перевода (проект 2884) типа Р65, нов., на ж.б. нов. брусьях, (левых/правых) в том числе:

комп-лект

0/ 1

Выправка проектируемых стрелочных переводов в

плане и профиле (тип Р65, марка 1/11, на ж.б.

брусьях)

шт

Выправка проектируемой сбрасывающей стрелки в плане и профиле (проект 2884 типа Р65, нов., на ж.б.нов. брусьях)

компл.

Укладка железнодорожного пути тип 1а (рельсы Р65,

нов., длиной 25 м, шпалы ж.б. нов., тип III эпюра

шпал 1600 шт./км, промежуточные скрепления ЖБР-

65Ш)

пути

84,83

160,06

Заказчик привел рабочую документацию в

соответствие с условиями Технического

задания к договору и заменил рельсо-

шпальную решетку на деревянной

шпале на рельсо-шпальную решетку на старогодней железобетонной шпале.

Заказчик в изменении к рабочей

документации, переданном в январе 2021

года, поменял длины участков рельсо-

шпальной решетки различной

конструкции, что привело к пересортице и

необходимости замены одних типов новых шпал на другие по всей станции. Это увеличило срок работ по укладке путей без

увеличения общего объема работ по укладке путей. Также был увеличен общий объем щебня, что привело к необходимости дополнительной поставки

щебня.

Укладка железнодорожного пути тип 2а и 2б (рельсы Р65 старогодные, 1 группы годности, шпалы деревянные новые тип II, промежуточные скрепления

ДО)

м пути

5416,21

Укладка железнодорожного пути тип 1з и 1и (рельсы

Р65 старогодные, шпалы ж.б. с/г., тип I,

промежуточные скрепления КБ-65 старогодные)

5384,63

пути

Укладка железнодорожного пути тип 2в (рельсы Р65,

нов., длиной 25 м, шпалы деревянные новые тип II, эпюра шпал 1600 шт./км, промежуточные скрепления

ДО)

м пути

24,25

Укладка железнодорожного пути тип 2г (рельсы Р65, нов., длиной 12,5 м, шпалы деревянные новые тип II, эпюра шпал 1600 шт./км, промежуточные скрепления ДО)

м пути

11,0

Укладка железнодорожного пути тип ОБ на закрестовинных блоках проектируемых стрелочных переводов (рельсы Р65, нов., длиной 12,5 м)

м пути

126,86

151,86

Балластировка пути и стрелочных переводов щебеночным балластом (фракции 25-60 мм)

м³

8493

9779

Истец, со своей стороны, пояснил, что причинами внесения изменений в проектную (техническую) документацию явилось то, что субподрядчик в лице ООО «БСК» доставил на строительную площадку материалы для строительства верхнего строения пути отличающиеся от материалов, поименованных в техническом задании и выданной в производство работ проектной (рабочей) документации, а именно: рельсы Р65 должны были быть как новыми, так и старогодные (т.е. бывшие в употреблении) 1 группы годности. Фактически Субподрядчик доставил на строительную площадку рельсы Р65 старогодные (т.е. бывшие в употреблении) как 1 группы годности так и 2,3,4 группы годности, что не соответствовала техническому заданию и проектной (рабочей) документации. Для целей «не затягивания» выполнения строительно-монтажных работ в связи с заменой материалов на проектные, было принято решение внести изменения в техническую документацию. При этом решения о какой либо приостановке работ со стороны Подрядчика либо Субподрядчика не принималось, сроки выполнения работ не приостанавливались.

Апелляционный суд отмечает, что в целом пояснения сторон не противоречат друг другу.

Что касается второй части пояснений (пункты 11-16), то сверив протяженность путей, которые следовало уложить, независимо от категории, апелляционный суд отмечает, что имеющиеся расхождения незначительны (5663,08 м. и 5696,55 м соответственно), и значит замена материалов на сроки работ никак повлиять не могла.

Ответчик обращает внимание, что увеличился объем отсыпаемого щебня.

Однако при этом пояснений, позволяющих оценить увеличение объема, связать увеличение объемов и сроков выполнения работ, установить дополнительное количество часов работы или время на доставку щебня в деле нет.

В связи с этим апелляционный суд данный довод не принимает.

Но при этом из анализа изменений видно, что часть изменений в документации не может быть объяснена только заменой материалов.

Согласно пояснениям ответчика, в рабочей документации, переданной 03.06.2019, были предусмотрены работы по укладке пути №27, одного стрелочного перевода и перекладке существующего пути (п. 1, 2, 4, 7,9). Письмом №101-2/19/БСК от 10.12.2019 ответчик уведомил истца о невозможности выполнения этих работ до переноса опоры линии электропередач. Истец исключил эти работы и поменял техническое решение, включив другие работы (п. 3, 5, 6, 8, 10). В результате было необходимо дополнительно закупить сбрасывающий стрелочный перевод и новые железобетонные шпалы со скреплением ЖБР-65Ш.

Истец, несмотря на неоднократные предложения апелляционного суда, не опроверг эти доводы. И не указал, почему данные изменения не могли повлиять на срок выполнения работ.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело – это означает, что апелляционный суд заново проверяет все обстоятельства. При этом обе стороны спора все так же остаются тяжущимися сторонами со своими обязанностями, вытекающими из статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из переписки сторон (письма от 27.01.2021, от 12.05.2020 – приложены в электронном виде к ходатайству от 18.11.2021 (файл «переписка между сторонами»)) следует, что подрядчик неоднократно указывал на отсутствие документации, наличие препятствий и несоответствие условий фактическим обстоятельствам, однако со стороны истца эти проблемы не решались.

Ответчиком были представлены акты комиссионного осмотра (приложены в электронном виде к ходатайству от 16.03.2022 (т.4, л.д. 20), файл «приложения к пояснениям»), где комиссией в составе представителей истца, ответчика и трех сторонних организаций фиксируют, что имеется ряд поломок, дефектов, отсутствуют некоторые комплектующие. Ответчик указывает, что он был вынужден устранять эти недостатки, что потребовало времени на поиск материалов, их доставку и монтаж.

Истец эти доводы не опроверг. Доказательств того, что недостатки не имеют отношения к месту, где работал ответчик, или что их устранило иное лицо, нет.

На основании изложенных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что суду первой инстанции следовало применить статью 406 Гражданского кодекса.

Руководствуясь данной статьей, апелляционный суд считает возможным определить взаимную ответственность сторон как равную.

Соответственно неустойка, на получение которой претендует истец, должна быть снижена в два раза: 26 944 613 рублей 47 копеек / 2 = 13 472 306 рублей 74 копейки.

Ответчик также ходатайствовал о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктами 69-70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера пени могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, арбитражный суд снижает сумму неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору для соблюдения правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств и получения кредитором необоснованной выгоды.

Критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, исходя из фактических обстоятельств дела, в том числе установления в договоре высокого размера неустойки по отношению к размеру ставки рефинансирования ЦБ РФ, отсутствие доказательств наличия у истца соразмерных начисленной неустойке убытков, вызванных несвоевременностью выполнения работ, принимая во внимание, что субподрядчик выполнил работу более чем на 90%, арбитражный суд пришёл к выводу о явной несоразмерности неустойки в начисленной сумме, тем неблагоприятным последствиям, которые могли повлечь для истца допущенное ответчиком нарушение сроков выполнения работ.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции – принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, отсутствие в материалах дела доказательств причинения истцу убытков, следует применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить общий размер неустойки на 50%:

13 472 306 рублей 74 копейки / 2 = 6 736 153 рубля.

Дальнейшему снижению сумма неустойки не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не свидетельствуют о наличии оснований для дальнейшего снижения неустойки.

Таким образом, требования истца подлежали удовлетворению частично, неустойка должна быть взыскана в сумме 6 736 153 рубля.

При обращении в суд первой инстанции истец оплатил государственную пошлины в сумме 157 723 рубля платежным поручением № 00371 от 08.06.2021. Учитывая, что требования истца были признаны обоснованными в сумме 13 472 306 рублей 74 копейки, дальнейшее применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не влияет на распределение судебных расходов, с ответчика в пользу истца следует взыскать 78 861 рубль 50 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Ответчик, обращаясь с апелляционной жалобой, оплатил 3000 рублей государственной пошлины. При этом ответчик просил суд признать необоснованным к начислению всей суммы неустойки, но суд признал таковой неустойку в половинном размере. Соответственно, ответчик имеет право на возмещение за счет истца 1500 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Учитывая правило пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает необходимым при наличии взаимных обязательств по возмещению судебных расходов, зачесть их, в результате чего взысканию с ответчика в пользу истца подлежит 77 361 рубль 50 копеек расходов.

Таким образом, по итогам рассмотрения дела, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 6 736 153 рубля неустойки и 77 361 рубль 50 копеек расходов.

В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права и принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «19» апреля 2022 года по делу № А74-6278/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бронницкая строительная компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эн+Логистика»
6 736 153 рубля неустойки, а также 77 361 рубль расходов по государственной пошлине.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Е.В. Белоглазова

М.Н. Инхиреева