Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-6084/2016 ) общества с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 марта 2016 года по делу № А81-2953/2014 (судья Э.Ю. Полторацкая), по иску общества с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» (ИНН: 8904057414, ОГРН: 1088904004265) к открытому акционерному обществу «Инженерно-строительная компания» (ИНН: 8904892535, ОГРН: 1068904006863) о взыскании 11 690 899,65 руб. неоплаченных СМР, в том числе выполненных и принятых ответчиком в сумме 3 301 819,17 руб.; выполненных, но не принятых ответчиком на сумму 8 389 080,48 руб., а также 1 140 253,79 руб. договорной неустойки, а всего 12 831 153,44 руб.,

и встречному исковому заявлению открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» к обществу с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» о взыскании 890 492 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» - представитель ФИО1, по доверенности б/н от 16.05.2016, сроком действия до 31.12.2017;

от открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» - представитель ФИО2, по доверенности № 35 от 30.12.2015, сроком действия до 31.12.2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» (далее – ООО «ПСК», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа к открытому акционерному обществу «Инженерно-строительная компания» (далее – ОАО «ИСК», ответчик) с иском о взыскании 11 690 899,65 руб. неоплаченных СМР, в том числе выполненных и принятых ответчиком в сумме 3 301 819,17 руб.; выполненных, но не принятых ответчиком на сумму 8 389 080,48 руб., а также 1 140 253,79 руб. договорной неустойки, всего просит взыскать 12 831 153,44 руб.

Определением суда от 28.08.2014 (т.4 л.д.71) производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения суда по делу №А81-2409/2014.

Определением суда от 20.03.2015 производство по делу возобновлено и принят встречный иск ОАО «ИСК» к ООО «ПСК» о взыскании 890 492 руб. 28 коп (т. 4 л.д.148-149,155-156).

Определением суда от 10.04.2015 удовлетворены ходатайства сторон о назначении судебной экспертизы.

Определением суда от 15.06.2015 по делу А81-2953/2014 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Арбитраж-эксперт» (т. 5 л.д. 101- 108).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июня 2015 года производство по настоящему делу было приостановлено до истечения срока на проведение экспертизы (т. 5 л.д.100, 110-111).

Определением от 06.10.2015 производство по делу было возобновлено в связи с запросом от экспертного учреждения дополнительных документов. Определением суда от 06.11.2015 срок проведения судебной экспертизы продлен на 30 дней, и на срок проведения экспертизы производство по делу вновь приостановлено (т.5 л.д.119-121, 123-124, 132-134).

18 января 2016 года в арбитражный суд от ООО «Арбитраж-эксперт» поступило заключение строительно-технической экспертизы № 178 от 21.12.2015, счет на оплату № 98 от 24.12.2015 (т.6-106), а также приложенные к экспертному заключению документы.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.03.2016 по делу № А81-2953/2014 в удовлетворении исковых требований ООО «ПСК» к ОАО «ИСК» о взыскании 11 690 899,65 руб. неоплаченных СМР, в том числе выполненных и принятых ответчиком в сумме 3 301 819,17 руб.; выполненных, но не принятых ответчиком на сумму 8 389 080,48 руб., а также 1 140 253,79 руб. договорной неустойки, а всего 12 831 153,44 руб., отказано.

Встречные исковые требования ОАО «ИСК» к ООО «ПСК» удовлетворены.

Взыскано с ООО «ПСК» в пользу ОАО «ИСК» 890 492 руб. 28 коп. переплаты за принятые СМР и 20 810 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Всего взыскать 911 302 руб. 28 коп. Взыскано с ООО «ПСК» в пользу ООО «Арбитраж-эксперт» 80 000,00 руб. судебных расходов за проведение судебной экспертизы.

На указанное решение поступила апелляционная жалоба ООО «ПСК», в которой истец просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска. Несогласие с решением суда мотивировано истцом следующими доводами:

- не дана оценка доводам истца об отсутствии в экспертном заключении результатов инструментальных исследований и замеров, полученных при осмотре объекта, а также о том, что провести инструментальные исследования заявленными экспертами средствами измерения ни в объеме, предусмотренном СП 13-102-2003, ни в сокращенном объеме невозможно;

- не учтено, что выполнение работ истцом с нарушением сроков произошло по вине ответчика, так как им не был обеспечен запуск тепла на объекте (это подтверждается имеющейся в деле перепиской). Кроме того, на объекте требовалось проведение дополнительных работ, о чем истец уведомлял ответчика письмами от 06.02.2014 и от 17.02.2014;

- ответчиком все работы, выполненные в 2013 г., приняты в 2013 г. без замечаний. Предписания № 1 от 20.02.2014 и № 2 от 21.03.2014 не содержат конкретных претензий по части несоответствия выполненных работ требованиям ПСД и СНиП;

- фактически осмотр 24.02.2014 проведен ответчиком без участия истца; после получения акта комиссионного осмотра от 24.02.2014 истец просил ответчика направить представителя на проведение совместного осмотра и высказал возражения по части отраженной в нем информации. Ответчик проведение совместного осмотра не обеспечил. Осмотр 03.04.2014 также проведен без участия истца, истец на него не приглашался, в то время как к этому моменту договор был расторгнут;

- выводы экспертов о том, что истцом не представлено возражений по части обстоятельств, изложенных в актах осмотров, прямо противоречат материалам дела. Вместо проведения собственного исследования эксперты просто воспользовались данными, содержащимися в актах осмотров ответчика;

- поскольку осмотры проведены ответчиком без участия ООО «ПСК», заказчиком нарушены требования п. 7.4 договора, что исключает возникновение у истца обязанности по устранению недостатков акта от 03.04.2014 и возможность удовлетворения встречного иска;

- в нарушение п. 7 и 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ)экспертное заключение не содержит данных о проведении замеров, результатах замеров, которые позволили экспертам сделать выводы как о самих фактах недостатков работ и фактах невыполнения работ, так и об их объемах, содержащиеся в актах 1Э-11Э. В заключении не содержится так же данных о примененных методах и способах проведения замеров. В экспертизе отсутствует исследовательская часть применительно требований ст. 86 АПК РФ. Экспертное заключение в той его части, что должна быть исследовательской, содержит только ссылки на итоговые акты 1Э-11Э. Более того, сравнение актов 1Э-11Э построчно с актами осмотров от 24.02.2014г. и от 03.04.2014г., произведенных ответчиком, позволяет установить полное совпадение данных по «снимаемым» объемам, чего не могло быть при проведении самостоятельных замеров экспертами;

- согласно данным заключения осмотр и замеры проводились с 24 по 26 августа 2015г. года в период, когда завершены работы на объекте и выполнен весь объем работ. Экспертное заключение не содержит данных о том, каким образом при проведении осмотра и замеров было установлено, какой объем работ выполнен каким из подрядчиков. Без установления этого факта непосредственно в ходе осмотра невозможно провести замеры объемов работ, выполненных одним из подрядчиков;

- отсутствие результатов осмотра на предмет разграничения работ применительно к выполнению разными подрядчиками исключает достоверность выводов экспертов по части объемов невыполненных истцом работ. Более того, в части объемов работ, которые эксперты сочли невыполненными истцом, в заключении прямо указано, что использованы данные актов осмотров, проведенных ответчиком, которые являются, в том числе, предметом спора между сторонами по делу, в связи с чем и была назначена экспертиза. Экспертами в этой части сделан вывод на основании оценки доказательств, представленных сторонами, которая относится к компетенции суда, а не экспертов;

- в части объемов работ, которые эксперты сочли невыполненными истцом, эксперты ссылаются на техническую документацию, представленную экспертам на исследование. Экспертами, в частности, указано, что исполнительная документация, представленная истцом, не подписана ответчиком и иными лицами, ответственными за осуществление контроля. Сам этот факт ничего не доказывает по части объемов работ, выполненных заказчиком. Т.к. исполнительная документация не подписана на весь объем работ, а спорными в части работ, принятых ответчиком, являются только объемы, указанные в актах осмотров ответчика. Экспертами в этой части также сделан вывод на основании оценки доказательств, представленных сторонами, которая относится к компетенции суда, а не экспертов;

- материалы экспертизы не содержат сравнительных данных объемов работ иных подрядчиков в разрезе разделов ПСД с объемами работ, выполненных истцом, как в части принятых, так и в части не принятых ответчиком работ;

- сопоставление актов скрытых работ иных подрядчиков с данными актов 1Э-11Э экспертного заключения, показывает, что в составе работ иных подрядчиков, согласно АСР, отсутствуют виды работ, которые, по мнению экспертов, выполняли иные подрядчики, а не истец; совпадение видов работ в АСР иных подрядчиков с видами работ в актах выполненных работ истца ничего не доказывает на предмет объемов этих работ, выполненных истцом и иными подрядчиками;

- экспертами в п. 4.9.1. на стр. 12 указано, что они не нашли подтверждения тому, что истцом выполнялись работы на сумму 8 389 080,48 руб., не принятых ответчиком, на том основании, что ответчиком не подписаны акты выполненных работ и акты скрытых работ. Сам этот факт ничего не доказывает по части объемов работ, выполненных заказчиком. Акты выполненных в январе-феврале 2014г. до расторжения договора работ (по которым заказчик приемку не осуществил) на сумму 8 389 080,48 руб. вручены истцом ответчику 31.03.2014г. с сопроводительным письмом № 34 с приглашением к приемке работ. С учетом норм статей 191, 193 ГК РФ, исходя из буквального толкования текста п. 12.2. Договора, указанные акты вручены ответчику до момента расторжения Договора. Письмом 41 от 28.04.2014г. истец повторно направлял указанные акты выполненных работ. Ответчик к приемке работ не приступил. Возражений по актам выполненных работ не высказал. Указанные обстоятельства конфликта между сторонами исключают саму возможность подписания ответчиком исполнительной документации. Из изложенного следует, что в основу выводов экспертов положены действия ответчика, являющиеся предметом спора. Экспертами в этой части сделан вывод на основании оценки обстоятельств дела, которая относится к компетенции суда, а не экспертов;

- вывод экспертов о том, что вышеназванные работы не выполнялись основан также на утверждениях, о том, что в указанных актах отражена стоимость работ по листам КЖ ПСД в сумме 6 845 014,82 против 3 364 691,83 руб., указанных в договоре. Указанное обстоятельство ничего не доказывает в отношении факта выполнения и объема выполнения этих работ. Оценка указанного акта выполненных работ с точки зрения его относимости и прав истца на оплату работ в этой части относится к компетенции суда, а не экспертов;

- вывод экспертов о том, что вышеназванные работы не выполнялись основан так же на утверждениях, о том, что работы по акту 2013 от 28.02.2014г. не содержатся в ПСД. Указанный факт ничего не доказывает в отношении факта выполнения и объема выполнения дополнительных работ по этому акту. Оценка указанного акта выполненных работ с точки зрения его относимости и прав истца на оплату работ в этой части относится к компетенции суда, а не экспертов. Материалы экспертизы не содержат данных осмотра и замеров, которые бы позволили сделать вывод, что эти работы не выполнены;

- вывод экспертов о том, что вышеназванные работы не выполнялись основан так же на утверждениях, о том, что часть работ предъявляется повторно. Сам факт наличия в акте выполненных работ 05-03-05 от 28.02.2014г. и в акте выполненных работ № 3 от 25.12.2014г. одинаковых видов работ в равных объемах не доказывает факт повторного их предъявления. Доказать это обстоятельство возможно только путем сравнения выполненных объемов с объемами тех же работ, предусмотренных в ПСД. Стоимость якобы повторно предъявляемых работ экспертами не определена. ;

- в материалах экспертизы нет данных о фиксации объемов дефектов на объекте. Фотографии с общими планами не позволяют судить ни о наличии дефектов, ни об объемах дефектов, ни об объемах работ по их устранению.

Кроме того, согласно данных заключения осмотр и замеры проводились с 24 по 26 августа 2015г., т.е. спустя почти полтора года после передачи истцом объекта ответчику; из текста экспертного заключения и из актов осмотра следует, что перечисленные в них дефекты, даже если согласится с их наличием, могли быть выявлены при проведении приемки работ обычным способом;

- заключение экспертов не может быть расценено в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям главы 7 АПК РФ, так как к экспертному заключению не приложены свидетельства о проверке рулетки измерительной и дальномера лазерного.

Более подробно позиция ООО «ПСК» изложена в тексте жалобы.

В целом доводы жалобы сводятся 1) к утверждению о недостоверности выводов судебной экспертизы, поскольку она проводилась в период, когда строительство объекта было завершено подрядчиками, работавшими после истца, 2) о невозможности установления видов, объемов и качества выполненных истцом работ на основании исполнительной документации.

О назначении повторной экспертизы заявитель жалобы не заявил, обосновывая доводы о невозможности получения достоверных результатов подобной экспертной деятельности ввиду окончания строительства и закрытия этапов работ.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2016 апелляционная жалоба ООО «ПСК» принята к производству и назначена к рассмотрению на 04.08.2016.

27.07.2016 от ООО «ПСК» поступили дополнения к апелляционной жалобе, в соответствии с которыми:

«1) В акте 11Э экспертами по разделу 3 Наружная отделка сметы 05-03-02/2 АР в строке 152 снимаются работы по облицовке стен по готовому каркасу щитами-картинами из ДСП, покрытых эмалями, по расценке ТЕР15-01-049-01 по данным сметы, в то время как в смете раздел 3 - Окна. Кроме того, истцом таких работ не выполнялось. Согласно строки 144 КС-2 № 2 от 25.11.2013г. выполнены работы по монтажу вентилируемой фасадной системы с облицовкой стен панелями и кассетами по расценке Е09-04-15-1, т.е., выполнены иные работы и из иных материалов.

2) По пункту 30 по разделу «Основная кровля» снимаются работы по утеплению покрытий плитами из пенопласта полистирольного в один слой в объеме большем на треть от объема выполненных работ, чем это предъявлено в строке КС-2 № 2 от 25.11.2013.

3) В акте 9Э экспертами в строке 44 по разделу 2 «Кровля» сметы 05-03-02/2 АР сняты работы по расценке ТЕР06-01-041-01, Эксперты исчисляют базовую стоимость равной 192775,07, в то время как те же работы предъявлены истцом к оплате в строке 44 КС-2 № 2 от 25.10.2013г. в том же объеме в строке 44 по совсем иной расценке ТЕР15-01-041-2 с базовой стоимостью 73893, 53 что меньше стоимости, которую снимают эксперты, почти в три раза.

4) В акте 4Э экспертами в строке 27 по разделу 1 «Сантехнические работы» сметы 05-03-04 сняты работы в объеме 4, 5 м.куб. и исчисляют базовую стоимость равной 18084,37, в то время как те же работы предъявлены истцом к оплате в строке 27 КС-2 № 1 от 25.12.2013г. в объеме 2,3 м. куб., что меньше снятых объемов в 2 раза.

В строке 28 по разделу 1 «Сантехнические работы» сметы 05-03-04 сняты материалы в объеме 5,5628 м.куб, в то время как те же работы предъявлены истцом к оплате в строке 28 КС-2 № 1 от 25.12.2013г. в объеме 2,86 м. куб„ что меньше снятых объемов в 2 раза.

5) В акте 3Э экспертами в строке 32 по разделу 1 «Кровля» (в то время как в сметете раздел «Кровля» - 2) сметы 05-03-02/2 АР сняты материалы мастика битумная кровельная горячая в объеме 0,6 тонн, в то время как в КС-2 № 2 от 25.11.2013г. по строке 9 - 0,205 тонн, что меньше стоимости, которую снимают эксперты, почти в три раза.

Эти ошибки следуют из КС-2, которыми снимал объемы работ ответчик (том 10), что свидетельствует о том, что экспертами самостоятельного исследования не проведено, так, например, Раздел 10 2Э соответствует Разделу 10 КС -2 № 2 от 16.07.2015г. стр. 14-15 том 10, 3Э соответствует стр. 22 КС-2 № 3 от 16.07.2015г. стр. 18 том 10, 4Э соответствует КС-2 № 4 от 16.07.2015г. стр. 21-23 том 10».

03.08.2016 от ООО «ПСК» поступило ходатайство о вызове и допросе в качестве специалиста ФИО3 (с приложением документов о квалификации), мотивированное тем, что в суде первой инстанции заявлялось ходатайство об отложении с целью подготовки мотивированной рецензии на экспертное заключение, в чем судом было отказано и что исключило возможность привлечения специалиста.

08.08.2016 от ОАО «ИСК» поступили возражения на указанное ходатайство.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста отказал ввиду следующего.

В силу статьи 54 АПК РФ в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Между тем, не могут быть опровергнуты разъяснениями специалиста выводы судебной экспертизы, как надлежащего средства доказывания по вопросам, имеющим значение для существа спора.

В данном случае выводы экспертизы соответствуют поставленным судом вопросам, являются ясными, обоснованы исследованиями и методиками.

Предлагаемая истцом иная интерпретация этих выводов разъяснениями специалиста не обоснована нормами процессуального права.

Кроме того, аналогичное ходатайство о вызове специалиста ООО «ПСК» в суде первой инстанции не заявляло. Несвоевременное обращение истца в компетентную экспертную организацию для целей получения рецензии на экспертное заключение, учитывая дату его поступления в суд первой инстанции и дату назначения судебного заседания после возобновления производства по делу (1 месяц), в связи с чем судом и было отказано в отложении судебного разбирательства по иску, не влекут вывод о создании истцу процессуальных препятствий воспользоваться правом на вызов специалиста, которым он в суде первой инстанции не воспользовался.

Риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ несет заявитель.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для истца следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Представитель ООО «ПСК» в судебных заседаниях до и после перерыва (04.-09.08.2016) заявлял ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение и об истребовании из экспертной организации свидетельства о поверке на примененные средства измерения.

В приобщении рецензии указанного специалиста на заключение судебной экспертизы отказано по тем же основаниям.

В судебных заседаниях, состоявшихся 04 и 09 августа 2016 гг. с участием представителей сторон в порядке статьи 63 АПК РФ объявлялись перерывы. В указанных заседаниях представители сторон поддержали свои позиции по существу спора.

Суд апелляционной инстанции 04.08.2016 направил в адрес ООО «Арбитраж-эксперт» запрос о предоставлении копии свидетельств о проведении поверки приборов, использованных при даче заключения № 178 от 21.12.2015.

До окончания перерыва от ООО «ПСК» 05.08.2016 через систему подачи документов в электронной форме «Мой арбитр» поступили дополнительные доводы на апелляционную жалобу, в которых заявитель критикует представленные ответчиком акты ф.КС-2:

- КС-2 № 4 от 16.07.2014 «Раздел сантехнические работы» сметы 05-03-04 раздел 1 – сняты работы по позициям смет иным, чем в актах от 24.02.2014 и от 03.04.2014;

- КС-2 № 8 от 16.07.2014 раздел «Сантехнические работы» сметы 05-03-05 раздел 1 – сняты работы по позициям смет, не сопоставимым с данными в акте от 24.02.2014;

- КС-2 от 16.07.2014 по сравнению с актом от 03.04.2014: отсутствуют общестроительные работы по смете 05-03-02 листы АР, работы, отраженные в разделах 2-10 и «Разное» в акте от 03.04.2014. По мнению истца, в указанных актах заявлены совершенно иные претензии как в части видов и объемов, так и в части стоимости работ по сравнению с теми претензиями, которые заявлялись до подачи первоначального иска.

Во исполнение протокольного определения суда апелляционной инстанции от ООО «Арбитраж-эксперт» поступили копии свидетельств о поверке измерительных приборов (рулетка измерительная металлическая, дальномер лазерный) -сопроводительное письмо исх. №196 от 05.08.2016.

09.08.2016 от ОАО «ИСК» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить ее без удовлетворения.

От ООО «ПСК» 09.08.2016 через канцелярию суда поступил договор рецензирования на экспертное заключение.

09.08.2016 апелляционным судом в адрес ООО «Арбитраж эксперт» направлен запрос о предоставлении ответов на критические замечания относительно экспертного заключения №178 от 21.12.2015, содержащиеся в дополнительных доводах от 27.07.2016 и от 05.08.2016.

10.08.2016 от ООО «Арбитраж-Эксперт» поступил ответ исх.№199 от 10.08.2016 на запрос о предоставлении пояснений.

10.08.2016 от ОАО «ИСК» поступили возражения на ходатайство ООО «ПСК» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в частности, рецензии на экспертное заключение. Отмечено, в частности, что доводы рецензии (доказательства ее получения ответчиком от истца по электронной почте представлены в материалы апелляционного производства), имеющие отношение к делу, воспроизведены истцом в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В заседании суда апелляционном инстанции, продолженном после перерыва, в течение дня объявлялся перерыв для ознакомления представителя истца с поступившим от эксперта ответом на судебный запрос.

Представитель ООО «ПСК» по результатам ознакомления с письменным ответом эксперта на предмет замечаний истца, изложенных в дополнениях к жалобе от 27.07.2016 и от 05.08.2016, устно высказала возражения по ним.

Представители сторон поддержали ранее озвученные позиции по делу.

Представитель ООО «ПСК» настаивал на приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение.

Ходатайство ООО «ПСК» о приобщении обозначенной им рецензии оставлено апелляционным судом без удовлетворения.

Согласно статье 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Испрашиваемая к приобщению рецензия ООО «ПСК» в суд первой инстанции не представлялась. Отмечаемые заявителем причины не могут быть признаны уважительными.

Как следует из текста обжалуемого решения, непосредственно до начала судебного заседания, назначенного судом после возобновления производства по делу и поступления в материалы дела экспертного заключения, от ООО «ПСК» поступило ходатайство об отложении судебного заседания по причине возникших сомнений в объективности судебного экспертного заключения, мотивированное тем, что ООО «ПСК» обратилось в Ассоциацию судебных экспертов «Национальная палата судебной экспертизы» для рецензирования названного заключения, о чем 25.02.2016 был заключен соответствующий договор, результат по которому должен был быть готов 11 марта 2016 года.

Отказывая на основании части 5 статьи 158 АПК РФ в удовлетворении ходатайства об отложении, суд первой инстанции, в частности, принял во внимание, что экспертное заключение поступило в суд 18.01.2016, производство по делу возобновлено судом 25.01.2016, информация о наличии экспертного заключения и возобновлении производства по делу является общедоступной через картотеку арбитражных дел. Между тем, договор на получение рецензии был заключен ООО «ПСК лишь 25.02.2016. Назначая 25.01.2016 дату судебного разбирательства на 03.03.2016, суд первой инстанции предоставил сторонам достаточное время для формирования возражений относительно экспертного заключения. Однако этим временем истец не воспользовался, в связи с чем принял на себя риски непредставления доказательств в подтверждение своей правовой позиции по существу спора.

Учитывая изложенное, подготовленная на экспертное заключение рецензия является результатом сбора дополнительных доказательств по делу после вынесения итогового судебного акта.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены на основании статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены принятого решения.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и подлежащим применению нормам материального и процессуального права. Оснований для их переоценки не установлено.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, между ООО «ПСК» (исполнитель) и ОАО «ИСК» (заказчик) был заключен договор подряда № 116 от 01.08.2013 года, по условиям которого ООО «ПСК» обязуется завершить работы по строительству на объекте: «Гараж по ул. Губкина в мкр. № 4А (западная часть) г. Новый Уренгой» (т.7 л.д.1- 5).

Срок начала работ: 01.08.2013 года, срок окончания работ: 31.03.2014 года. Перечень работ определен в приложении № 1 к договору подряда № 116 от 01.08.2013 года (т.7, л.д.6). Стоимость работ по договору составляет 25 877 704,59 рублей.

Указанный договор расторгнут по инициативе ОАО «ИСК» с 21.03.2014 года (т.19 л.д.22). Передача незавершенного строительством объекта зафиксирована комиссионным актом от 03.04.2014, в том числе с участием генерального директора ООО «ПСК» ФИО4 (т. 7 л.д.7).

Как указывает ООО «ПСК», по состоянию на 25.12.2013 года ООО «ПСК» выполнило и сдало, а ОАО «ИСК» приняло согласно справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 строительно-монтажные работы на сумму 13 267 730,44 (9 965 911,27 +3 301 819,17) рублей (т. 7 л.д.8), при этом оплата произведена только на сумму 9 655 255,61 руб. по платежным поручениям от 07.11.2014 № 1089, 01.12.2013 № 188 и 26.12.2013 № 1290.

Кроме того, по состоянию на 28.02.2014 года ООО «ПСК» заявляет о выполнении в период с 01.02.2014 года по 28.02.2014 года строительно-монтажных работ на сумму 8 389 080,48 рублей, в подтверждение представляет в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.7, л.д. 60-80) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 8 389 080,48 рублей (т.7 л.д.58). Указанные работы ОАО «ИСК» не приняты, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не подписаны.

Данные факты явились основанием к предъявлению первоначального иска об оплате выполненных и принятых заказчиком работ на сумму 3 301 819,17 руб., а также выполненных и не принятых заказчиком работ на сумму 8 389 080,48 руб.

В свою очередь ОАО «ИСК», ссылаясь на комиссионные акты осмотров незавершенного строительства от 24.02.2014 года, от 03.04.2014 года, от 29.05.2014 года (т. 9 л.д.146-159) указало на некачественное и не в полном объеме выполнение работ подрядчиком, что явилось основанием к расторжению договора подряда и предъявлению встречного иска о возврате произведенной ОАО «ИСК» переплаты за невыполненные работы в размере 890 492 руб. 28 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание результаты проведенной по делу экспертизы, признав ее надлежащим доказательством, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Как установлено в статье 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный судназначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникновением спора по качеству и объему выполненных работ по ходатайству ООО «ПСК» судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Арбитраж-эксперт», экспертам ФИО5 и ФИО6

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 1). Какой объем фактических работ был выполнен ООО «Первая строительная компания» на объекте «Гараж по ул. Губкина в мкрн. № 4А (западная часть) г. Новый Уренгой» (далее - Объект), а какой иными подрядными организациями по договору подряда № 116 от 01 августа 2013 года?

2). Определить качество фактически выполненных работ ООО «ПСК» и сметную стоимость?

3). Соответствует ли качество выполненных строительно-монтажных работ ООО «ПСК» строительным нормам и правилам. Если нет, то, какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ?

4). Соответствует ли объем фактически выполненных строительно-монтажных работ ООО «ПСК» проектной документации, условиям договора? Если нет, то, какие имеются отступления от требований?

5). Являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства или эти недостатки вызваны иными причинами?

6). Какова сметная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

7). Является ли фактическая стоимость строительных или ремонтных работ, отраженная в актах выполненных работ по форме КС-2 обоснованной и достоверной?

8). Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных работ данным проектно-сметной и/или исполнительной документации. Если не соответствуют, то какова стоимость обнаруженного несоответствия?

9). Соответствует ли качество использованных строительных материалов, изделий и конструкций действующим строительным нормам и правилам?

10). Соответствует ли количество и качество использованных строительных материалов проектной и технической документации?

11). К каким объемам работ с указанием стоимости относятся корректировочные акты КС-2 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6,7,8, выставленные ОАО ИСК 16.07.2014 на основании актов комиссионных осмотров от 24.02.2014, 03.04.2014, 29.05.2014 и реестра корректировки: к объемам работ, выполненных ООО «ПСК» и принятых ОАО «ИСК» за период с 01.12.2013 по 25.12.2013 по актам КС-2 от 25.12.2013 №№1, 2,3,4,5,6,7 (КС-3 на сумму 3 301 819,17 руб.) или объемам работ, выполненных за период с 01.02.2014 по 28.02.2014 на сумму 8 389 080,48 руб. по актам КС-2 от 28.02.2014 №№ 1/2013, 05-03-02/2, 05-03-05, 2009.

Согласно заключению экспертов от 21.12.2015 № 178 (т. 6 л.д. 1-25) ООО «Первая строительная компания» на объекте «Гараж по ул. Губкина в мкрн. № 4А (западная часть) г. Новый Уренгой» по договору подряда № 116 от 01 августа 2013 года фактически выполнила объем строительно-монтажных работ на сумму 8 516 101,98 рублей (13 267 730,44 - 4 751628, 46).

Фактически выполненные ООО «Первая строительная компания» объемы строительно-монтажных работ на сумму 8 516 101,98 рублей на объекте «Гараж по ул. Губкина в мкрн. № 4А (западная часть) г. Новый Уренгой» по договору подряда № 116 от 01 августа 2013 года соответствуют проектной документации, условиям договора, техническим регламентам, имеют товарные качества и потребительские свойства и могут использоваться и используются заказчиком по назначению, выполнены

Эксперты не нашли подтверждение, что строительно-монтажные работы на сумму 8 389 080,48 рублей выполнены ООО «ПСК».

В подтверждение указанного довода свидетельствуют в совокупности следующие обстоятельства:

-Указанные работы ОАО «ИСК» не приняты, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не подписаны. В представленных экспертам материалах дела не обнаружены документы, свидетельствующие о предъявлении ООО «ПСК» этих работ к сдаче, о соблюдении процедуры односторонней приемки;

-Исполнительная документация по указанному объему ОАО «ИСК» и иными лицами, осуществляющими строительство и контроль за строительством, не подписана (т.7,л.д.81-150, т.8 л.д.1-155, т.9 л.д.1-145).

- В материалах дела имеется надлежащим образом оформленная исполнительная документация по указанному объему, где лицами, осуществляющими строительство, являются иные лица (не ООО «ПСК»):

- В актах по форме КС-2 и справке по форме КС-3 на сумму 8 389 080,48 рублей (т.7л.д.58) включены работы по листам КЖ на сумму 5 800 860,02 рублей с НДС 6845 014,82 рублей (т. 7 л.д. 72-80), при том, что договором подряда № 116 от 01.08.2013 года работы по листам КЖ оцениваются всего на 2 851 433,75 рублей с НДС 3 364 691,83 рублей;

-Акт № 1/2013 от 28.02.2014 года, который входит в состав 8 389 080,48 рублей (т. 7 л.д.58), содержит работы, отсутствующие в смете и в проекте;

- 28.02.2013 часть работ, отраженная в актах по форме КС-2 и справке по форме КС-3 на спорную сумму 8 389 080,48 рублей (т.7 л.д. 58), предъявляется повторно, например, работы, оформленные справкой по форме № КС-3 на сумму 3 301 819,17 рублей в акте № 3 от 25.12.2013 поз. 26, 27, 28, 29 (т.7 л.д.27-28) вновь предъявляются в акте № 05-03-05 от 28.02.2013 года поз. 26, 27, 28, 29 в составе работ, оформленных справкой по форме КС-3 на сумму 8 389 080,48 рублей (т.7 л.д.69-71).

По результатам визуального и инструментального исследования, камеральной обработки результатов исследований, анализа результатов исследования и технической документации, представленной экспертам для исследования, в том числе актов комиссионных осмотров незавершенного строительства от 24.02.2014 года, от 03.04.2014 года, от 29.05.2014 года (т.9 л.д.146-159) эксперты установили, что часть строительно - монтажных работ, ранее сданных ООО «ПСК» и принятых ответчиком ОАО «ИСК» фактически не выполнены, часть выполнены с недостатками.

Стоимость работ, выполненных с недостатками, составляет с НДС 340 539,74 рублей.

Стоимость и объемы работ в натуральных показателях отражены в акте № 11Э (т.6 л.д.74-77).

По работам, выполненным ООО «Первая строительная компания» имелись следующие отступления от требований технических регламентов и проекта:

по кровельным работам - утеплитель уложен насухо, толщина утеплителя не соответствует проекту, нарушена последовательность укладки материалов;

по установке дверей - нет притворов, замков, доводчиков, повреждения;

по облицовке фасада - не выполнена молниезащита, не выполнены противопожарные рассечки.

Кроме того, для устранения недостатков необходимо выполнить дополнительные работы, связанные с демонтажем ранее выполненных работ.

Объемы демонтажных работ в натуральных показателях отражены в акте № 12Э. (т. 6 л.д.78-81).

Стоимость работ, связанных с устранением недостатков (демонтажные работы), составляет с НДС 267 023,20 рублей.

Выявленные отступления являются следствием нарушения технологии производства строительно-монтажных работ, несоблюдением требований проекта и технических регламентов.

Как указано в экспертном заключении, корректировочные акты КС-2 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, выставленные ОАО «ИСК» 16.07.2014 года на основании актов комиссионных осмотров от 24.02.2014 года, 03.04.2014 года, 29.05.2014 года и реестра корректировки на сумму - 4 192 310,97 рублей (т. 10 л.д. 2-48), относятся к объемам работ, выполненных ООО «ПСК» и принятых ОАО «ИСК» за период с 01.12.2013 года по 25.12.2013 года по актам КС-2 от 25.12.2013 года №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 (КС-3 на сумму 3 301 819,17 руб.) и работам, выполненным ранее в период с 01.08.2013 года до 30.11.2013 года.

Корректировочные акты КС-2 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, выставленные ОАО «ИСК» 16.07.2014 года на основании актов комиссионных осмотров от 24.02.2014 года, 03.04.2014 года, 29.05.2014 года и реестра корректировки на сумму - 4 192 310,97 рублей не относятся к объемам работ, выполненных за период с 01.02.2014 года по 28.02.2014 года на сумму 8 389 080,48 руб. по актам КС-2 от 28.02.2014 года №№ 1/2013, 05-03-02/2,05-03-05, 2009.

Судом первой инстанции отмечено, что некачественное и не в полном объеме выполнение работ явилось основанием к расторжению договора подряда со стороны заказчика и привлечению иных подрядных организаций для выполнения спорных работ.

Так, в соответствии с п. 12.1 договора подряда № 116 от 01.08.2013 заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, в частности, в случаях неисполнения подрядчиком любого из своих обязательств или неисполнение любого правомерного указания, данного заказчиком либо его представителем.

Основанием для расторжения договора по письму ОАО «ИСК» № 305 от 21.03.2014 (л.д. 24 т. 1) послужило не устранение истцом нарушений, указанных ответчиком в предписаниях № 1 и № 2 (предоставить исполнительную документацию в полном объеме; проезды и проходы территории строительной площадки освободить от строительного мусора согласно п. 4.2 договора, в некоторых местах разобрать загромождения складируемых материалов; закрыть наружный контур здания для проведения внутренних работ; очистить территорию от снега и освободить проходы к входным наружным дверям – л.д. 19, 25 т. 1).

Параллельно ответчик неоднократно просил истца предоставить исполнительную документацию и акты на скрытые работы (л.д. 17, 21, 23, 27 т. 1).

Письмом исх. №17 от 20.02.2014 ответчик в ответ на просьбу ООО «ПСК» об обеспечении запуска тепла на объект в связи с принятием решения о выполнении монтажных работ теплового узла сообщил, что запуск тепла может быть произведен только после полного закрытия теплового контура здания с устройством кровли (л.д. 18 т.1).

Учитывая изложенное, версия заявителя, что досрочное расторжение договора произведено заказчиком в связи с просрочкой работ, возникшей по обстоятельствам уклонения заказчика от запуска тепла на объекте, не нашла подтверждения в материалах дела. Договор расторгнут в одностороннем порядке в соответствии с его условиями, предусматривающими в качестве такого основания невыполнение подрядчиком правомерных требований заказчика.

Данные факты подрядчиком в ходе рассмотрения дела не опровергнуты.

Из материалов дела следует, что эксперты просили предоставить всю исполнительную документацию по производству работ, вместе с тем последняя не была представлена в полном объеме.

Ее наличие документально не подтверждено, между тем, ответчик является профессиональным подрядчиком.

В соответствии с п. 5.14, 6.1.3. СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» Исполнитель работ ведет исполнительную документацию: - комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или о внесенных в них по согласованию с проектировщиком изменениях, сделанных лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ; Входным контролем в соответствии с действующим законодательством (1) проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре подряда. При этом проверяется наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов, изделий и оборудования. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям стандартов, технических условий и (или) технических свидетельств на материалы, изделия и оборудование. Результаты входного контроля должны быть документированы.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Статья 726 ГК РФ предусматривает, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Пунктом 9 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В соответствии с пунктом 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядка ведения исполнительной документации.

Таким образом, в силу приведенных норм действующего законодательства, а также условий договора, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора.

ОАО «ИСК» в рамках другого спора обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «ПСК» об обязании передать исполнительную документацию на фактически выполненные строительно-монтажные работы по объекту «Гараж по ул. Губкина в мкрн. №4А (западная часть) г. Новый Уренгой» по договору подряда № 116 от 01.08.2013 в составе, указанном в заявлении об уточнении исковых требований (т. 3 л.д. 1-3).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.10.2014 по делу № А81-2409/2014 уточненные исковые требования ОАО «ИСК» удовлетворены полностью. Суд обязал ООО «ПСК» в течение 30 дней в момента вступления решения суда в законную силу передать ОАО «ИСК» исполнительную документацию на фактически выполненные строительно-монтажные работы по объекту «Гараж по ул. Губкина в мкрн. №4А (западная часть) г. Новый Уренгой», а именно передать следующую исполнительную документацию:

- акты скрытых работ на кирпичную кладку стен и перегородок;

- акты скрытых работ на монтаж оконных блоков;

- паспорта, сертификаты качества на кирпич, раствор, конструкции окон;

- акты скрытых работ на изоляцию труб отопления;

- монтажная схема трубопровода;

- паспорта на оборудование системы отопления (приборов учета, водонагревателей, манометров, задвижек, запорной арматуры, насос), сертификаты качества на материалы;

- исполнительная монтажная схема прокладки труб с указанием установленных приборов учета, водонагревателей, манометров, задвижек, запорной арматуры, насосов;

- акты гидравлического испытания трубопроводов отопления;

- акты скрытых работ на огрунтовку трубопроводов отопления;

- акты скрытых работ на уплотнение грунта щебнем под полы;

- акты скрытых работ на устройство подстилающих бетонных слоёв;

- акты скрытых работ на устройство цементных стяжек;

- акты скрытых работ на антикоррозийную защиту трубопроводов;

- акты скрытых работ на обработку труб преобразователем ржавчины;

- акты скрытых работ на гидравлическое испытание трубопроводов водоснабжения;

- паспорта, сертификаты качества на материал и оборудование (трубы, арматура, изоляция, краска, состав антикоррозийный);

- акты скрытых работ на монтаж трубопроводов водоснабжения;

- акты скрытых работ на устройство изоляции трубопроводов водоснабжения;

- исполнительная схема прокладки трубопроводов водоснабжения с указанием установленных приборов;

- акты скрытых работ на огрунтовку трубопроводов водоснабжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 из мотивировочной части решения исключен вывод об отсутствии у сторон спора относительно объемов работ, выполненных по актам ф.КС-2 в сентябре-декабре 2013 г. (подписанных сторонами без замечаний).

В этой связи , а также учитывая приведенные в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснения (наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ), апелляционный суд отклоняет доводы истца о бесспорности актов (ф. КС-2 № 1 от 25.09.2013, № 2 от 25.10.2013, №№ 1, 2, 3 от 25.11.2013, №№ 1, 2, 3, 4, 7 от 25.12.2013.) и невозможности их проверки после подписания на предмет соответствия действительности отраженных в них сведений.

Решение суда от 27.10.2014 по делу № А81-2409/2014 ООО «ПСК» по-прежнему в полном объеме не исполнено. Документация по выполненным работам частично передана для производства экспертизы, однако на объем работ, соответствующий претензиям ООО «ПСК», вся исполнительная документация отсутствует.

Таким образом, отсутствие указанных документов свидетельствует о допущенных ООО «ПСК» нарушениях, созданных именно этим лицом препятствиях к проверке видов, объемов, качества работ, выполненных им как подрядчиком, до и после которого выполнялись работы другими подрядчиками.

Кроме того, прекращение договора с истцом и привлечение других лиц к завершению работ вызвано именно ненадлежащим исполнением обязательств истцом, что ему было известно и неоднократно выдвигались требования устранить нарушения ( в части сроков завершения работ, выполнения работ, необходимых, в частности, для запуска на объект тепла, уборки мусора, обеспечения проезда к объекту, а равно предъявления заказчику исполнительной документации, несоставление которой в ходе выполнения работ и сокрытие от заказчика грубо нарушает права последнего на контроль качества работ, проверку объемов и др.).

Истцу были созданы условия для объективного (с участием представителй сторон) активирования видов, объёмов, качества работ.

Доводы о неприглашении его для участия в составлении актов от 24.02.14 и 03.04.14 отклоняются: акты имеются в наличии истца (его расписки на актах) в срок, позволяющий ему инициировать повторные контрольные мероприятия в случае несогласия с отражёнными в этих документах фактами.

Его бездействие в такой ситуации, ожидание закрытия объекта и работ истца и поэтому ссылки в настоящем деле на объективную невозможность критиковать его односторонние акты по ф. КС-2 является неправомерным.

Апелляционный суд признает мотивы отказа заказчика от подписания актов (февраль 2014) и критику предыдущих актов (2013 года), подписанных заказчиком вне сопоставления с исполнительной документацией, обоснованной.

Предъявление результата подрядных работ к приемке заказчику не ограничивается формальным направлением ему актов. Заказчик вправе проверять предъявленные к приемке и оплате работы с фактическим осмотром объекта, сопоставлением с исполнительной документацией.

Заказчик не уклонялся от такой ответственной приемочной деятельности, напротив, в соответствии со ст. 720 ГК РФ ее неоднократно организовывал, требовал представления документы, своевременное составление которых и передача заказчику является обязательными для подрядчика.

Эксперты правомерно принимали во внимание доступные для обмеров и осмотров элементы завершённого строительством объекта, анализировали исполнительную документацию истца и всех иных подрядчиков, а равно актированное в объективных условиях невыполнение предъявленных истцом работ.

Уклонение истца от передачи исполнительной документации не обязывало заказчика консервировать объект в незавершённом виде.

Истец не был лишен ни в коей мере возможности фиксировать всеми доступными средствами состояние объекта и его элементов на момент прекращения договора с ответчиком, более того, он был обязан это делать, принимая во внимание его претензию на оплату работ.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе экспертное заключение от 21.12.2015 № 178, принимая во внимание, что надлежащих доказательств в опровержение вывода экспертов в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ООО «ПСК» не возникло права требования указанной в первоначальном иске ко взысканию задолженности, а также учитывая отсутствие уточнений, заявленных по встречному иску требований и имеющееся подтверждение переплаты на сумму 1 139 153,63 руб., требования встречного иска удовлетворил в заявленном размере.

Доводы жалобы и дополнений к ней не опровергают доказательственное значение экспертного заключения и правильность постановленных судом выводов, ввиду чего отклоняются с учетом следующего.

В подтверждение того, что подрядчиком были завышены объемы работ, отраженных в актах ф.КС-2 за сентябрь-декабрь 2013 г., ответчик представил в материалы дела акт комиссионного осмотра от 24.02.2014 (л.д. 12-19 т.2), акт комиссионного осмотра от 03.04.2014 (л.д. 29-31 т.2). Акт комиссионного осмотра с участием представителей Управления капитального строительства Администрации г. Новый Уренгой свидетельствует о том, что работы, выполненные ООО «ПСК», подлежат разборке в связи с ненадлежащим качеством (не в соответствии с проектом уложенными материалами, не соблюдении технологии строительства (л.д. 38-40 т. 2)).

Истец оспаривает их доказательственное значение, ссылаясь на проведение осмотров без его участия.

Согласно письму №177 от 19.02.2014 (л.д. 17 т.1, л.д. 6 т.2) ОАО «ИСК» предлагал ООО «ПСК» направить своего представителя для совместной проверки объемов выполненных работ. То обстоятельство, что акт осмотра датирован ответчиком 24.02.2014, не исключает вытекающую из обстоятельств его (и последующих актов) составления соответствующую осведомленность истца. Все акты своевременно доводились до сведения ООО «ПСК». Уведомлением №362 от 02.04.2014, полученным истцом (расписка в получении имеется на тексте документа), ОАО «ИСК» пригласило представителя ООО «ПСК» для совершения мероприятий по приему-передаче объекта заказчику на 03.04.2014 (л.д. 26 т.2). Однако акт комиссионного осмотра от 03.04.2014 составлен без участия представителя ООО «ПСК». Это, в свою очередь, «размывает» позицию заявителя о том, что истец письмом от 25.03.2014 исх. №32 предлагал произвести совместный осмотр объекта для составления акта (л.д. 94 т. 1). Осмотр, результаты которого документированы актом от 03.04.2014, состоялся после направления этого письма, и не участие истца в этом мероприятии лишь свидетельствует о его собственных причинах, но не устраняет добросовестность заказчика, заинтересованного как можно скорее в передаче объекта новому подрядчику. Более того, не представляя в нарушение условий п. 12.3 договора исполнительную документацию, мотивированных на ее основании возражений против данных, содержащихся в актах осмотра, истец до ответчика не довел.

Аргументированных конкретными расчетами возражений в обоснование своего несогласия с содержанием названных актов истцом суду первой инстанции не приведено. Их содержание не опровергнуто.

Исходя из чего результаты представленных истцом актов правомерно восприняты экспертами при проведении камеральных исследований на основании имевшейся в их распоряжении документации.

Согласно письму №31 от 31.03.2014 ООО «ПСК» направило в адрес ответчика реестр выполненных работ за февраль 2014 г., формы КС-2, среди которых относящиеся к дополнительным работам (л.д. 95 т.1). В подтверждение их выполнения направлен акт ф.КС-2 № 1/2013 от 28.02.2014 на сумму дополнительно выполненных работ 405 200,17 руб. (л.д. 126-127 т.1).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (часть 4 статьи 709 ГК РФ).

В силу п. 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 2.1 договора его цена (25 877 704,59 руб.) включает стоимость всех работ, материалов и оборудования. Цена может быть изменена только соглашением сторон (п. 2.2 договора).

Доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных объемов работ и увеличения за счет этого цены договора материалы дела не содержат. Кроме того, не доказано в принципе, что эти работы выполнялись в составе актов за февраль 2014 г.

Сопроводительное письмо истца и дефектная ведомость от 15.02.2014 (л.д. 91-92 т.1) о согласовании в любом случае не свидетельствуют.

Дефектная ведомость, фиксирующая необходимость дополнительных объемов работ, составлена лишь 15.02.2014, незадолго до осмотра объекта заказчиком и оформления акта комиссионного осмотра от 24.02.2014, то есть находится в логическом единстве с выводами экспертов о том, что работы в феврале не выполнялись.

В соответствии с п. 6.1 договора направлению актов о приемке выполненных работ предшествует предъявление результата работ подрядчиком, для чего он должен известить заказчика о готовности работы к передаче.

Однако доказательств соблюдения истцом передаточного процесса по работам, отраженным в февральских актах ф.КС-2 за 2014 г. материалы дела не содержат.

Отклоняя дополнения к жалобе, поступившие в суд 27.07.2016, апелляционная коллегия исходит из следующего.

По п. 1 дополнений. Различие между нумерацией разделов не свидетельствует о том, что эксперты акте № 11Э (пометка «Э» относится к альтернативным актам ф. КС-2 с учетом реального выполнения подрядчиком) использовали данные о видах и объемах работ, которые истцом не выполнялись. Раздел 3 акта № 11Э (л.д. 76 т.6) поз. 7 (ТЕР 15-01-049-01) соответствует локальному сметному расчету №05-03-02 разделу 7 поз. 152 (л.д. 43 т. 15).

По п. 2 дополнений. Позиция 3 акта № 11Э соответствует позиции 30 сметы №05-03-02 (ТЕР 12-01-013-01) (утепление покрытий плитами из пенопласта полистирольного на битумной мастике в один слой) и составляет, по данным экспертов, завышение на 34 775,7 руб. (л.д. 75 т.6). Указанный истцом акт ф.КС-2 №2 от 25.11.2013 относится к сантехническим работам и к спорной позиции отношения не имеет.

По поводу дополнений, даже если согласиться с их обоснованностью, размер выявленных экспертным путем завышений (481,94 руб. по акту №9Э позиция 44 – л.д. 68 т.6; по акту № 4Э (81 380 руб. – поз. 27 и 16 285 руб. – поз. 28) в совокупности критикуемых истцом в пункте 2 дополнений (34 775,7 руб.) не превышает арифметическую разницу между объемом оплаченных ответчиком и не выполненных в эквивалентной стоимости работ (переплаты на сумму 1 139 153,63 руб. за вычетом размера встречных исковых требований - 890 492 руб. 28 коп., что составляет 248 661,35 руб.).

По п. 5 дополнений суд установил, что в акте № 3Э в строке 32 по разделу 1 «Кровля» (л.д. 46 т.6) эксперты не установили никакого завышения.

Эксперты учли акты о приемке выполненных работ № 1-8 от 16.07.2014, подготовленные ответчиком на основе несвоевременно переданной истцом исполнительной документации во исполнение адресованного сторонам предложения суда произвести сверку взаиморасчетов (л.д. 21-70 т.16). Однако оценка этих актов не служит в пользу довода заявителя о том, что эксперты не проводили самостоятельного исследования на объекте. Материалами экспертного заключения (в том числе, фототаблицы – л.д. 26-33 т.6) подтверждается, что исследование проводилось как в камеральной форме путем изучения представленных документов, так и методом визуального осмотра и замеров, о чем свидетельствует указание на примененные средства измерения и свидетельства о поверке, поступившие в материалы дела по требованию апелляционного суда из ООО «Арбитраж-эксперт».

Истец подверг критике акты ответчика от 16.07.2014 в дополнениях от 05.08.2016. Между тем, вопреки его позиции, раздел «Сантехнические работы» акта ф.КС-2 № 4 от 16.07.2014 соответствует снятым объемам согласно акту осмотра от 24.02.2014 (смета 05-03-04 раздел 1) (л.д. 15 т. 2, л.д. 21-22 т.10) (везде отражены одни и те же показатели со знаком «минус»: 0,22; 22; 4,5; 5,5628).

Сантехнические работы по акту КС-2 №8 от 16.07.2014 не актировались в комиссионном порядке с оформлением акта от 03.04.2014 (ссылка на смету 05-03-05 раздела 1 в нем отсутствует). Противоречий между КС-2 №8 от 16.07.2014 (л.д. 39-48 т.10) и разделом 1 сметы 05-03-05 по акту осмотра от 24.02.2014 (л.д. 15-16 т.2) также не установлено.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ООО «ПСК» не изложил аргументированной критики против «минусовых» актов ответчика от 16.07.2014.

Ссылаясь на несоответствия и противоречия в представленных ответчиком доказательствах, ООО «ПСК» не предложил альтернативный расчет фактического выполнения, на котором он настаивает, исходя из возражений ОАО «ПСК» на этот счет. Следует отметить, что именно несвоевременная передача исполнительной документации подрядчиком, а также его пассивное отношение к передаче объекта строительства и ревизии результатов осмотра, уклонение от участия в осмотре 03.04.2014, куда он приглашался, привели к неудобной и не удовлетворяющей ожиданиям подрядчика оценке переданных для экспертного исследования материалов и, в конечном итоге, к формулированию выводов не в пользу истца. При этом именно ООО «ПСК» было инициатором проведения судебной строительно-технической экспертизы и предложило кандидатуру экспертного учреждения, которое подготовило искомое экспертное заключение по настоящему спору. Экспертами даны ответы на все поставленные перед ними вопросы исходя из переданных сторонами, и под контролем суда, документов. Суждения экспертов, имеющие предположительно (и на чем акцентирует внимание истец) правовой характер, не влекут вывод о неправильности итоговых выводов, содержание которых соответствует формулировкам вопросов, перед ними поставленных. В нарушение статьи 65 АПК РФ ООО «ПСК» не доказало выполнение подрядчиком объема работ, соответствующего цене первоначального иска. Ни один из аргументов истца не нашел своего отражения в материалах дела. Сама же критика вменяемых экспертному заключению недостатков не освобождает ООО «ПСК» от доказывания по правилам статьи 65 АПК РФ обстоятельств, положенных в основу исковых требований.

Нарушения, допущенные истцом как подрядчиком, при выполнения, активировании выполненных работ, составлении и сроках передачи исполнительной документации не должны создавать ему никаких преимуществ при оценке доказательственной базы, созданной усилиями истца, при выполнении работ другими подрядчиками и в результате экспертной деятельности.

В любом случае, критические доводы, приведенные в апелляционной жалобе и касающиеся отдельных позиций актов и их оценки экспертами в цифровом исчислении, не облечены в форму обоснованного документально контррасчета требований, что относится полностью к рискам процессуального поведения истца (ст.9 АПК РФ).

Более того, даже если с этими доводами дополнений к жалобе (содержащими цифровые значения и позиции актов) полностью согласиться (для чего, однако, оснований не установлено), то следовало бы сделать вывод, что разница между переплатой, установленной экспертами (1 139 153,63 руб.) и переплатой, взысканной судом (890 492 руб. 28 коп.,)) значительно превышают возможную сумму, на ошибочность снятия которой экспертами указывает подрядчик.

Несмотря на то, что истец не увеличил размер встречного иска о взыскании неотработанного аванса (после того как размер переплаты был установлен экспертным путем) подрядчик не имеет права на оплату невыполненных работ на сумму 248 661,35 руб.

Поэтому указанная сумма «поглощает» отмечаемые истцом как ошибочно снятые объемы, в случае , если бы указанная ошибка была доказана и рассчитана с приведением обоснования.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба ООО «ПСК» оставляется без удовлетворения по вышеизложенным мотивам с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины согласно статье 110 АПК РФ.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 марта 2016 года по делу № А81-2953/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова

М.В. Смольникова