Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СКОБЖ» и Министерства транспорта Республики Крым на решение Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2021 года по делу № А83-81/2021

по заявлению Министерства транспорта Республики Крым, общества с ограниченной ответственностью «СКОБЖ»

заинтересованное лицо – Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Совет министров Республики Крым,

общество с ограниченной ответственностью «УРБАНТЕХ»,

общество с ограниченной ответственностью «Открытые технические решения»,

общество с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма»,

Федеральная антимонопольная служба,

о признании незаконным решения,

установил:

25.12.2020 по почте Министерство транспорта Республики Крым (ОГРН: 1149102017107 - л.д. 34-36, т. 1, далее - Минтранс Крыма, заказчик или заявитель) подало в Арбитражный суд Республики Крым (суд первой инстанции) заявление о признании незаконным выданного 27.11.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН: 1149102010606, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) предупреждения № 07/2375 о недопустимости действий, которые содержат признаки антимонопольного законодательства, и принятии мер по расторжению заключенного 12.10.2020 с обществом с ограниченной ответственностью «СКОБЖ» (ОГРН: 1122312000469, далее - ООО «СКОБЖ»)концессионного соглашения о создании и эксплуатации системы обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым (л.д. 6-18 т. 1, 144 т. 2), по которому возбуждено дело № А83-81/2021.

27.04.2021 по почте ООО «СКОБЖ» в суд первой инстанции подано заявление о признании незаконным того же предупреждения (л.д. 6-12, 40 т. 8), по которому возбуждено дело № А83-10867/2021.

16.07.2021 вышеназванные дела объедены в одно производство – дело № А83-81/2021 (л.д. 89-92 т.7).

Требования Минтранса Крыма и ООО «СКОБЖ» обоснованы тем, что информация об инициативе (предложении) заключить концессионное соглашение размещена в соответствии с действующим законодательством, Регламентом официального сайта для размещения информации о проведении торгов; антимонопольным органом не установлены и не доказаны признаки нарушения антимонопольного законодательства; предписание выдано неуполномоченным должностным лицом; процедура выдачи предписания нарушена; его форма не соответствует требованиям закона.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, оспоренное предупреждение признано незаконным и отменено; с Крымского УФАС России в пользу ООО «СКОБЖ» взысканы понесенные судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3.000руб. (л.д. 151-159 т. 7).

Судебный акт мотивирован тем, что предупреждение выдано не уполномоченным должностным лицом; доказательства о полномочиях заместителя руководителя Крымского УФАС России временно исполнять обязанности руководителя антимонопольный орган отозвал; иные доводы сторон не обоснованы.

На решение суда первой инстанции поданы апелляционные жалобы:

- Минтрансом Крыма, в которой этот участник просит отменить решение суда первой инстанции в части мотивов признания предупреждения Крымского УФАС России незаконным по тем основаниям, что решение суда принято с нарушением норм материального права и процессуального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 7-24 т. 9);

- ООО «СКОБЖ», в которой этот участник просит решение суда первой инстанции изменить в части мотивов признания предупреждения Крымского УФАС России незаконным по тем основаниям, что решение суда принято с нарушением норм материального права и процессуального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 70-76 т. 9).

Из отзыва на апелляционные жалобы и письменных пояснений следует, что Крымское УФАС России не согласно с их доводами, так как процедура выдачи предупреждения не нарушена; Крымское УФАС России при наличии признаков нарушения требований антимонопольного законодательства правомерно выдало предупреждение (л.д. 89-91, 119-121 т. 9).

Совет министров Республики Крым (ОГРН: 1149102016414, далее - Совмин Крыма) в своем отзыве на апелляционные жалобы согласился с их доводами и просил изменить решение суда первой инстанции в части мотивов признания предупреждения незаконным (л.д. 145-156 т. 9).

В судебном заседании (с перерывом с 17 по 22 марта 2022 года) представители Минтранса Крыма и ООО «СКОБЖ» согласились с апелляционными жалобами друг друга, представитель Совмина Крыма также согласился с доводами апелляционных жалоб; представители Крымского УФАС России возражали против доводов апелляционных жалоб.

Представители общества с ограниченной ответственностью «УРБАНТЕХ» (г. Москва, созданное 29.10.2019, ОГРН: 1197746638209 л.д. 30-33 т. 3, далее - ООО «УРБАНТЕХ»), общества с ограниченной ответственностью «Открытые технические решения» (г. Москва, ОГРН: 1137746206730, далее - ООО «Открытые технические решения»), общества с ограниченной ответственностью «Безопасные дороги Крыма» (ОГРН: 1179102019249 – л.д. 93-95 т. 3, далее - ООО «Безопасные дороги Крыма»), Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) в судебное заседание не явились.

О начавшемся судебном процессе по апелляционному пересмотру решения суда неявившиеся участники извещены определением о принятии апелляционных жалоб к производству от 17.01.2022, копии которого (за исключением ООО «Открытые технические решения») получили по почте, о чем свидетельствуют почтовые уведомления (л.д. 2-5 т. 9).

Заказная корреспонденция, направленная по юридическому адресу ООО «Открытые технические решения» почтой возвращена за истечением срока хранения (л.д.85-87 т.9).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации этот участник считается извещенным надлежащим образом о пересмотре решения суда в апелляционном порядке.

18.01.2022 информация о принятии апелляционных жалоб к производству и 18.03.2022 о перерыве в судебном заседании с 17.03.2022 по 22.03.2022 опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 6 т. 9, л.д. 12 т.10).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся лиц.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции), исследовав доказательства в совокупности, установил следующие обстоятельства.

27.11.2020 заместитель руководителя Крымского УФАС России Хасанов И.Р., рассмотрев поступившие из ФАС России обращения ООО «УРБАНТЕХ» и ООО «Открытые технические решения», выдал предупреждение № 2375 о недопустимости действий, которые содержат признаки антимонопольного законодательства (л.д. 20-38 т. 1, 135-144 т. 3).

В порядке пункта 2 части 2 статьи 161 АПК РФ копия приказа № 142-о от 20.11.2020 о возложении на Хасанова И.Р. исполнения обязанностей руководителя Крымского УФАС России на территории Республики Крым (л.д. 111 т. 7) и копия книги приказов (л.д. 110 т. 7) судом первой инстанции исключены из состава доказательств.

Названным предупреждением Крымское УФАС России предупредило Минтранс Крыма о необходимости в срок до 28.12.2020 прекратить действия, которые содержат признаки антимонопольного законодательства, для чего Минтрансу Крыма необходимо принять исчерпывающие меры, направленные на обеспечение конкуренции по соблюдению части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно принять меры по расторжению заключенного 12.10.2020 между Минтрансом Крыма и ООО «СКОБЖ» концессионного соглашения б/н, в том числе:

- направить ООО «СКОБЖ» предложение соглашения о добровольном расторжении концессионного соглашения по письменному соглашению сторон;

- в случае отказа ООО «СКОБЖ» о добровольном расторжении концессионного соглашения или неполучения ответа в разумные сроки – обратиться в Арбитражный суд Республики Крым с соответствующим иском;

- обеспечить возврат переданного концессионеру (ООО «СКОБЖ») по концессионному соглашению имущества, при его фактической передаче.

Письмом № 09/103537/20 от 26.11.2020 ФАС России согласовал выдачу предупреждения в адрес Минтранса Крыма - органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, но указал на замечания, которые следует учесть при выдаче предупреждения, а именно, указать в тексте предупреждения на ничтожность сделки, заключенной с нарушением требований закона и посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые интересы третьих лиц, и на необходимость возврата переданного по концессионному соглашению имущества в муниципальную казну (л.д. 132-133 т. 3).

Это предупреждение мотивировано следующем:

- размещение Минтрансом Крыма на сайте: https://torgi.gov.ru предложения инвестора о возможности заключения концессионного соглашения в разделе «Государственно-частное партнерство (соглашения о ГЧП/МЧП, концессионного соглашения)» в подразделе «Планирование концессии» ограничивает доступ хозяйствующих субъектов к информации, может привести к заключению концессионного соглашения без проведения конкурса и созданию преимущества для ООО «СКОБЖ»;

- иным лицами достаточно продекларировать свое соответствие требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и подать заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в свободной форме, так как Минтрансом Крыма при размещении информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте не установлена обязательность предоставления сведений, подтверждающих соответствие вышеназванным требованиям закона, и подачи заявки только по форме, установленной Постановлением Правительства РФ № 300 (далее - форма № 300).

Из совокупности исследованных судом апелляционной инстанции доказательств, касающихся заключения концессионного соглашения, установлены следующие обстоятельства.

04.07.2019 в Совмин Крыма поступила по форме № 300 инициатива (предложение) ООО «СКОБЖ» о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации системы обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым (л.д. 6-10 т. 2, 2-6 т. 4).

21.08.2020 предложение ООО «СКОБЖ» о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации системы обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым размещено на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов: https://torgi.gov.ru, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе «Концессионные соглашения».

Данные обстоятельства участники не оспаривают, и они подтверждены сведениями вышеназванного сайта. По мнению Крымского УФАС России такая информация должна была быть размещена в разделе «Государственно-частное партнерство (соглашения о ГЧП/МЧП, концессионные соглашения)» в подразделе «Торги/Предложения инвесторов», а не в подразделе «Планирование концессии» (л.д. 31 т. 1).

После размещения на сайте https://torgi.gov.ru вышеназванной информации в Минтранс Крыма поданы заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения:

- 29.09.2020 ООО «Безопасные дороги Крыма» (л.д. 11-81 т. 2), которая отозвана 02.10.2020 (л.д. 82 т. 2, 64-103 т. 3, 58 т. 4), о чем антимонопольному органу даны дополнительные пояснения (л.д. 63 т. 3);

- 01.10.2020 ООО «УРБАНТЕХ», которая признана несоответствующей, так как не представлена справка об отсутствии налоговой задолженности, о чем письмом Минтранса Крыма № 02-82-ЧКИ/2020 от 06.10.2020 сообщено претенденту (л.д. 83-94 т. 2, 27-33 т. 3).

О нарушении антимонопольного законодательства при проведении процедуры по заключению концессионного соглашения в ФАС России поданы жалобы:

- 12.10.2020 жалоба ООО «УРБАНТЕХ» за подписью генерального директора Сидорова Д.А., сведения о котором как о лице, имеющим право представлять интересы этого юридического лица без доверенности, внесены 29.10.2019 в ЕГРЮЛ и действовали на момент подачи жалобы (л.д. 95-103, 88 т. 2, 24-27, 31 т. 3);

- 13.10.2020 жалоба ООО «Открытые технические решения» за подписью генерального директора Лаврентьева А.А., сведения о котором как о лице, имеющим право представлять интересы этого юридического лица без доверенности, внесены 08.04.2018 в ЕГРЮЛ и действовали на момент подачи жалобы (л.д. 129-133 т. 2, 36-37 т. 3).

В жалобах ООО «УРБАНТЕХ» и ООО «Открытые технические решения» допущены одинаковые ошибки в части указания почтового адреса Минтранса Крыма (394036, Воронежская область, г. Воронеж, ул. Пушкинская, д. 5), о чем Минтранс Крыма заявлял при рассмотрении жалоб Крымским УФАС России.

Эти жалобы 16.10.2020 и 19.10.2020 переданы в Крымское УФАС России на рассмотрение в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (л.д. 95, 129 т. 2) и приняты к рассмотрению Крымским УФАС России по процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, о чем сообщено лицам, подавшим жалобы и Минтрансу Крыма (л.д. 104-105, 134-135 т. 2, 23, 35, 39-40 т. 3).

Вместе с тем, 12.10.2020 между Минтрансом Крыма (концедент) и ООО «СКОБЖ» (концессионер) заключено концессионное соглашение, предметом которого является создание системы обеспечения безопасности дорожного движения на территории Республики Крым и осуществление эксплуатации системы в течение всего срока действия соглашения (л.д. 39-152 т. 1, 59-150 т. 4, 2-22 т. 5).

Заключению соглашения предшествовало издание 21.04.2020 Совмином Крыма распоряжения № 460-р, согласование условий концессионного соглашения на совещании 05.08.2020 (л.д. 1 т. 2), в соответствии с проектом концессионного соглашения (л.д. 29-150 т. 5).

Из письма Минтранса Крыма №08-19/2425/1 от 15.03.2022 следует, что ввод объекта концессионного соглашения осуществляется в 4 этапа, общий объем инвестиций составляет 964.666.000руб., 1-3 этапы ввода объекта концессионного соглашения исполнены в полном объеме, по 4 этапу завершено строительство и введены в эксплуатацию 75 объектов фотовидеофиксации административных правонарушений в области правил дорожного движения, корректируется дислокация мест размещения автоматических постов весового и габаритного контроля (АПВГК) и находится на согласовании проектная документация на строительство АПВГК; концедент в рамках заключенного соглашения передал концессионеру нежилые помещения № 1-25 общей площадью 381,3кв.м., расположенные в г. Симферополе, ул. Киевская, 78; претензий по исполнению условий соглашения к концессионеру концедент по состоянию на 15.03.2022 не имеет (л.д. 144 т. 9).

Часть 4 статьи 200 и часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривают, что при рассмотрении дел об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; установив несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд принимает решение о признании решения незаконным.

Из части 9 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 24.04.2020, действовавшей на дату выдачи оспариваемого предупреждения, далее - Закон № 135-ФЗ), пунктов 2.4 и 2.5 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 (в ред. от 11.03.2020, далее - Порядок выдачи предупреждения № 57/16) следует, что полномочия по принятию решения о выдаче органу государственной власти субъекта Российской Федерации предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, предоставлены руководителю антимонопольного органа.

Согласно пунктов 8-10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 (в ред. от 11.02.2020), территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем ФАС в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; руководитель территориального органа действует от имени территориального органа без доверенности, представляет его интересы, распоряжается его имуществом и средствами, заключает договоры, выдает доверенности.

Как установлено судом перовой инстанции, оспариваемое предупреждение (решение о его выдаче) выдано не уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа - заместителем руководителя Крымского УФАС России, что является основанием для признания предупреждения незаконным.

Суд апелляционной инстанции с этими выводами суда первой инстанции согласен.

Вместе с тем, оснований для вынесения судом первой инстанции решения об отмене оспариваемого решения (в данном случае предупреждения) глава 24 АПК РФ не предусматривает.

Такое право процессуальный закон (часть 2 статьи 211 главы 25 АПК РФ) предоставляет суду первой инстанции только в отношении решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

В связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит изменению, из резолютивной части следует исключить слова об отмене оспоренного предупреждения.

Кроме того, в нарушение требований пунктов 2 и 3 части 4 статьи 170 АПК РФ суд первой инстанции в мотивировочной части решения не указал мотивы, по которым принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; мотивы, по которым не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Такое нарушение норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения, но может повлечь нарушение прав и охраняемых законом интересов участников дела, поскольку установленные по данному делу обстоятельства, приобретя в силу статей 16, 69 АПК РФ обязательный характер, могут воспрепятствовать в будущем реализации гражданских прав или судебной защите в рамках иных отношений по иным делам.

Нарушение названных норм процессуального права не позволило выполнить задачи судопроизводства в арбитражных судах, предусмотренные статьей 2 АПК РФ, включая защиту нарушенных прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов органов государственной власти субъекта Российской Федерации в указанной сфере; укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом определенных статьей 269 АПК РФ полномочий суда апелляционной инстанции, пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции в части мотивов признания предупреждения незаконным, путем исключения из мотивировочной части решения суда первой инстанции вывода о необоснованности иных доводов сторон, а также приведением дополнений к мотивировочной части судебного решения об основаниях признания предупреждения незаконным, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в случае выявления признаков нарушения статьи 15 настоящего Федерального закона антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта Российской Федерации предупреждение в письменной форме о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Выдача такого предупреждения предшествует принятию антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении статьи 15 Закона № 135-ФЗ, что следует из частей 2 и 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ и пункта 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (в ред. от 16.02.2016, далее - Административный регламент № 339).

Как следует из пунктов 3.3, 3.4, 3.6, 3.9, 3.12, 3.15, 3.42, 3.43, 4.12 Административного регламента № 339 юридические лица вправе обратиться в антимонопольный орган (в том числе в ФАС России) с заявлением, указывающим на признаки нарушения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства; такое заявление подается в произвольной письменной форме или в форме электронного документа; в заявлении должны быть указаны достоверные наименование и адрес места нахождения юридического лица; по результатам рассмотрения заявления, материалов, антимонопольный орган принимает решение о возбуждении или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предварительно выдав до этого предупреждение.

Требований по обязательному предоставлению с заявлением о признаках нарушения антимонопольного законодательства документов о полномочиях законных представителей юридических лиц (например, приказов о назначении на должность руководителя) данный Административный регламент № 339 не содержит.

Из пунктов 3.6 и 3.9 Административного регламента № 339 следует, что перечень прилагаемых к заявлению документов является открытым, этот перечень формируется заявителем; но представляемые документы и сведения должны быть достоверными.

Согласно статьям 1, 4, 5, 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ (в ред. от 30.12.2021) «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц – это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственные реестры сведений (в том числе) о создании юридических лиц, иных сведений о юридических лицах (включая наименование и адрес юридического лица, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица), эти реестры являются федеральными информационными ресурсами, содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными.

Из поданных ООО «УРБАНТЕХ» и ООО «Открытые технические решения» в ФАС России жалоб следует, что эти юридические лица указали обязательные сведения о наименовании и месте нахождении юридических лиц, жалобы подписаны от имени генеральных директоров этих юридических лиц, имевших право действовать от имени этих юридических лиц без доверенности; такие сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, открыты и общедоступны.

В силу пункта 3.14 Административного регламента № 339 вопрос о принятии ФАС России к своему рассмотрению либо о передаче заявления, материалов на рассмотрение соответствующему территориальному органу решается ФАС России в течение семи рабочих дней со дня поступления в ФАС России заявлений, материалов, дел с уведомлением об этом территориального органа, направившего в ФАС России заявление, материалы, в течение двух рабочих дней.

В связи с чем, доводы Минтранса Крыма и ООО «СКОБЖ» о неправомерности принятия к рассмотрению антимонопольным органом жалоб ООО «УРБАНТЕХ» и ООО «Открытые технические решения» не основаны на законе и судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (в ред. от 15.05.2020), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, свою деятельность ФАС России осуществляет непосредственно и через свои территориальные органы.

Пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предоставляет антимонопольному органу полномочия по рассмотрению жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов. Статья 18.1 Закона № 135-ФЗ устанавливает правила рассмотрение таких жалоб.

По общему правилу, приведенному в главе 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. от 27.12.2018, действовавшей на дату выдачи предупреждения, далее - Закон № 115-ФЗ), концессионное соглашение заключается по итогам проведенного конкурса.

Исключения из этого правила предусмотрены (в том числе) частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, согласно которой в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный субъектом Российской Федерации на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Такая публичная процедура не является процедурой проведения торгов; эта процедура служит цели выявления иных лиц, заинтересованных в заключении концессионного соглашения в отношении отдельного объекта государственного имущества на определенных условиях, а потому положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ не применимы к процедуре инициативного порядка заключения концессионного соглашения, предусмотренной частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Но антимонопольным органом может быть применен механизм выдачи предупреждения о пресечении действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, с целью защиты законных прав и интересов потенциальных концессионеров в рамках правоотношений, возникающих при заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора до момента принятия решения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Данная позиция приведена в Письме ФАС России от 24.09.2019 № РП/83261/19 «Об отдельных вопросах применения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалоб на обязательные в силу законодательства Российской Федерации торги».

Учитывая приведенные нормы материального права и установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Крымское УФАС России правомерно применило механизм выдачи предупреждения, предусмотренный статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Применение такой процедуры не привело к нарушению прав и законных интересов Минтранса Крыма и ООО «СКОБЖ». Напротив, эти участники имели возможность (и ее реализовали) изложения своей позиции, предоставления антимонопольному органу доказательств своей позиции.

Пункт 3.39 Административного регламента № 339 предоставляет антимонопольному органу в ходе рассмотрения заявления право запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении.

В связи с чем, доводы о нарушении процедуры выдачи предупреждения, получения пояснений и документов для рассмотрения жалоб суд апелляционной инстанции отклоняет, как не основанные на законе и не соответствующие обстоятельствам дела.

Часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ устанавливает, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

пункт 2 - необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;

пункт 6 - предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

пункт 8 - создание дискриминационных условий.

Этот перечень не является исчерпывающим.

Из пункта 3.2 части 1 статьи 23, пунктов 1-3 части 4 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган осуществляет полномочия по выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе; такое предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а также разумный срок их выполнения.

Как следует из выданного Крымским УФАС России предупреждения в нем указаны:

- в качестве выводов о наличии оснований для выдачи предупреждения – нарушение Минтрансом Крыма публичной процедуры инициативного порядка заключения концессионного соглашения, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при заключении концессионного соглашения на условиях конкурса;

- нарушение Минтрансом Крыма части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ;

- Минтрансу Крыма предложено принять меры по расторжению заключенного концессионного соглашения и возврату в муниципальную казну переданного концессионеру имущества (если таковое передано).

Таким образом, содержание предупреждения соответствует предъявляемым законом требованиям, а доводы о несоответствии формы (содержания) предупреждения несостоятельны и судом апелляционной инстанции отклоняются.

Относительно обоснованности вывода Крымского УФАС России о наличии оснований для выдачи предписания суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Часть 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ предусматривает, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случае, если в 45-тидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 909 (в ред. от 21.12.2018):

пунктом 1 – определен адрес сайта государственной информационной системы Официальный сайт Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru (далее - официальный сайт торгов) в качестве адреса официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения: а) информации о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения; б) предложений о заключении концессионного соглашения; в) перечней объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений;

пунктом 2 - установлено, что Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Министерством экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой утверждает регламент официального сайта.

Такой Регламент официального сайта утвержден Приказом Минкомсвязи России от 03.06.2015 № 195 (далее - Регламент № 195 - л.д. 17-40 т. 7), пункт 5 этого Регламента устанавливает размещение следующей информации:

- основной информации (включая сведений об организации и проведении торгов, извещений и информационных сообщений);

- оперативной информации (в том числе сведений об изменениях федерального законодательства по вопросам организации и проведения торгов);

- справочной информации (включающей тексты нормативных правовых, распорядительных и иных актов и документов, методических рекомендаций, разъяснений);

- информации по реализации полномочий антимонопольным органом по контролю за проведением торгов.

При этом, размещение основной информации на официальном сайте торгов осуществляется от имени организатора торгов, что следует из пункта 7 Регламента № 195.

Пункт 51 Регламента № 195 устанавливает, что для размещения информации об организации и проведении торгов на сайте торгов предусматриваются разделы (в том числе):

- раздел «Аренда, безвозмездное пользование, доверительное управление имуществом, иные договоры, предусматривающие переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного и муниципального имущества»;

- раздел «Концессионные соглашения»;

размещение информации об организации и проведении торгов в указанных разделах на официальном сайте торгов должно осуществляться в соответствии с приложением к Регламенту.

Из названного приложения к Регламенту следует, что информация об организации проведения процедуры заключения концессионного соглашения размещается в разделе «Концессионные соглашения», в этом разделе размещается информация:

1) информация о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения, предусмотренная Законом № 115-ФЗ;

2) предложения о заключении концессионного соглашения;

3) перечни объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений.

Из подпункта 1 пункта 3 Регламента № 195 следует, что функционирование официального сайта торгов, включая предоставление доступа к информации, размещенной на официальном сайте торгов, осуществляется на основе (в том числе) принципа доступности информации о проведении конкурсов и аукционов, а также о продаже государственного и муниципального имущества в порядке приватизации (далее - торги) и к иной информации, размещенной на официальном сайте торгов, любому лицу, обращающемуся к официальному сайту торгов за получением указанной информации (далее - пользователь официального сайта торгов).

Минтранс Крыма предложение ООО «СКОБЖ» о заключении концессионного соглашения разместил на официальном сайте торгов в разделе «Концессионные соглашения», что свидетельствует о надлежащем размещении предложения и отсутствии нарушения принципа доступности пользователей официального сайта торгов к информации о предложении заключить концессионное соглашение.

О доступности такой информации свидетельствует и тот факт, что в течение 42 дней со дня публикации предложения на заключение концессионного соглашения (01.10.2020) заявку о готовности к участию в конкурсе подало ООО «УРБАНТЕХ».

Дополнительно на официальном сайте Минтранса Крыма в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (по ссылке https://mtrans.rk.gov.ru/structure/395) размещена информация о принятии заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения со ссылкой на месторасположение информации на официальном сайте торгов (https://torgi.gov.ru/concession/view.html?bidOrgKind=10&bidKindId=6&potentialConcessionId=45349986&prevPageN=2).

Позиция Крымского УФАС России о ненадлежащем размещении Минтрансом Крыма предложения ООО «СКОБЖ» о заключении концессионного соглашения, обоснованная положениями Руководства организатора торгов официального сайта Российской Федерации, является несостоятельной, так как не основана на требованиях закона или иного нормативного правового акта.

Центром регистрации официального сайта торгов на запрос Крымского УФАС России представлено Руководство организатора торгов официального сайта Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов «Государственно-частное партнерство (соглашения о ГЧП/МЧП, концессионные соглашения)» и Руководство организатора торгов официального сайта Российской Федерации для размещения информации о «Планировании концессии» (л.д. 108-117 т. 3).

Но в соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального конституционного закона от 06.11.2020 № 4-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» полномочия по изданию обязательных к исполнению правовых актов (в том числе в виде постановлений) на основании федеральных законов предоставлено Правительству Российской Федерации.

В рамках этого полномочия Правительством РФ от 10.09.2012 издано Постановление № 909, которым определен официальный сайт торгов, а также порядок размещения информации на таком сайте - в соответствии с утвержденным Минкомсвязи России Регламентом, а не руководством организатора торгов официального сайта.

Пунктами 2 и 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 50 разъяснено, что признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений; существенными признаками, характеризующими акты, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами, являются: издание их органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, уполномоченными организациями или должностными лицами, наличие в них результатов толкования норм права, которые используются в качестве общеобязательных в правоприменительной деятельности в отношении неопределенного круга лиц.

Доводы антимонопольного органа о несоблюдении Минтрансом Крыма положений вышеназванных Руководств, неправильным размещении информации в разделе «Планирование концессии» вместо размещения в разделе «Торги/Предложения инвестора» не основаны на обязательных для исполнения норм правовых актов, Регламент № 195 не содержит разделов или подразделов с наименованиями: «Торги/Предложения инвестора», «Планирование концессии», а потому судом апелляционной инстанции эти доводы отклоняются.

Также суд апелляционной инстанции полагает обоснованным признание Минтрансом Крыма заявки ООО «УРБАНТЕХ» на заключение концессионного соглашения несоответствующей требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Как указано выше, часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ устанавливает, что иные лица (наряду с инициатором заключения концессионного соглашения) должны отвечать требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом, и подавать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в порядке, установленном настоящим этим законом.

Пункт 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ устанавливает, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать определенным требованиям, в том числе требованию по отсутствию недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

Из утвержденной Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения следует, что в этом предложении должны быть указаны сведения (в том числе) об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

Такие сведения (согласно сноски 4 к форме № 300) должны быть подтверждены приложением к заявке справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающих исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

Довод Крымского УФАС России о необходимости предоставления такой справки только при проведении конкурса на заключение концессионного соглашения противоречит приведенным нормам и не направлен на достижение целей, предусмотренных частью 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ - привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение не соответствует требованиям закона и иных нормативных актов; предупреждение выдано не уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа; основания для выдачи антимонопольным органом предупреждения отсутствовали; Минтранс Крыма не осуществлял действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе при размещении информации на официальном сайте торгов о предложении ООО «СКОБЖ» заключить концессионное соглашение и при признании заявки ООО «УРБАНТЕХ» не соответствующей требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также при заключении с ООО «СКОБЖ» концессионного соглашения без проведения конкурса.

Апелляционные жалобы об изменении мотивировочной части решения суда первой инстанции обоснованы и подлежат удовлетворению по вышеприведенным мотивам; решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 и пунктом 3 статьи 333.40, подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ государственная пошлина при обращении с заявлением о признании решений государственных органов незаконными уплачивается юридическими лицами в размере 3.000руб., при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда – 1.500руб., понесенные судебные расходы (в установленном законом размере) подлежат возмещению за счет проигравшей стороны.

Из представленных платежных документов следует, что ООО «СКОБЖ» :

- при подаче заявления в суд первой инстанции уплатило 3.000руб. (л.д. 14 т.1),

- при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда 20.12.2021 уплатило 3.000руб.,

а потому судом первой инстанции сумма понесенных судебных расходов за подачу заявления (3.000руб.) правомерно взыскана с Крымского УФАС России в пользу ООО «СКОБЖ», уплаченная в установленном законом размере госпошлина в размере 1.500руб. за подачу апелляционной жалобы также подлежит возмещению этому лицу за счет Крымского УФАС России, что соответствует положениям части 1 статьи 110 АПК РФ, излишне уплаченная госпошлина в размере 1.500руб. – возврату ООО «СКОБЖ» их федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СКОБЖ» и Министерства транспорта Республики Крым удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2021 года по делу № А83-81/2021 изменить:

исключить из мотивировочной части решения суда следующий вывод:

«Иные доводы сторон Арбитражный суд Республики Крым считает необоснованными»;

из первого абзаца резолютивной части решения исключить слова : «и отменить».

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 22 ноября 2021 года по делу № А83-81/2021 оставить без изменений.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю в пользу общества с ограниченной ответственностью «СКОБЖ» понесенные судебные расходы в виде государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500 руб. (одна тысяча пятьсот рублей 00 копеек).

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СКОБЖ» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500 рублей (одна тысяча пятьсот рублей 00 копеек), уплаченную 20.12.2021 по чеку-ордеру через ПАО «Сбербанк», Краснодарское отделение 8619/53.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Г. Градова

Судьи В.Е. Кравченко А.С. Яковлев