Гражданский кодекс часть 1

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Горбуновой Н.Ю., судей Ольшанской Н.А. и Рыбиной С.А., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания Логуновым К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 марта 2022 года по делу №А84-638/2021

по иску Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя

к Обществу с ограниченной ответственностью «Спецуниверсалстрой»

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Государственное бюджетное учреждение "Севастопольский автодор", Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Геостройпроект",

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

- от общества с ограниченной ответственностью «Спецуниверсалстрой» – ФИО1, представитель по доверенности от 11.01.2021 б/н, представлен диплом о высшем юридическом образовании, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации (в режиме веб-конференции).

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд города Севастополя с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Спецуниверсалстрой» (далее - общество), с учетом уточнений к иску, о взыскании в доход бюджета города Севастополя 1 068 461,01 рублей пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 24.07.2019 № 43/19 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги пользования межмуниципального значения 67 Н-173 ул. Меньшикова» и 2 572 457,90 рублей штрафа.

Определением от 12.08.2021 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное бюджетное учреждение "Севастопольский автодор", Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Геостройпроект".

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 16 марта 2022 года по делу №А84-638/2021 исковые требования удовлетворены частично.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «Спецуниверсалстрой», ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Березовский, в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя, ОГРН <***>, ИНН <***>, Севастополь, 16 767 рублей 68 копеек неустойки.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «Спецуниверсалстрой» ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Березовский, в доход федерального бюджета 190 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением суда, Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме. Полагает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы не соответствуют действительным обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции не полно выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела. В частности, апеллянт указывает на тот факт, что суд первой инстанции не учел, что согласно п. 12.1. контракта подрядчик самостоятельно за свой счет выполняет геодезическую разбивку осей и других элементов строящихся сооружений, производит их закрепление на местности и обеспечивает их охрану. Сгущение геодезической основы было проведено заказчиком в качестве содействия подрядчику. Кроме того, апеллянт полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в требованиях о взыскании штрафа.

Иные доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением суда апелляционной инстанции от 12.05.2022 апелляционная жалоба принята к производству суда апелляционной инстанции.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Судебные заседания неоднократно откладывались с целью представления сторонами письменных пояснений по обстоятельствам исполнения контракта, выяснения всех фактических обстоятельств по делу.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2022 года произведена замена судьи Баукиной Е.А. и на судью Рыбину С.А. для рассмотрения апелляционной жалобы Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя.

Истец и третье лица, участвующие в деле, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ответчика возражал против пересмотра решения суда первой инстанции в части, просил провести проверку судебного акта в полном объеме, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, при этом полагает, что в данном деле суд первой инстанции, взыскав сумму пени, не учел положения подпункт «а» пункта 3 Правил списания от 04.07.2018 №783 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 26.04.2020 №591) который предусматривает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, в том числе в случае и в порядке, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней). Пункт 11 Правил списания от 04.07.2018 № 783 устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3 настоящих Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 настоящих Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд находит основания для изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, департамент (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт от 24.07.2019 № 43/19 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения 67 Н-173 ул. Меньшикова».

Дополнительным соглашением № 1 от 18.12.2019 года стороны изменили цену контракта, изложив пункт 2.3 контракта в следующей редакции: «Цена контракта составляет 51 457 985 рублей 77 копейки, включая налог на добавленную стоимость (20%): 8 576 330 рублей 96 копеек.

Дополнительным соглашением № 2 от 30.12.2019 года стороны изменили цену контракта, изложив п. 2.3 контракта в следующей редакции: «Цена контракта составляет 49 282 240 рублей 30 копейки, включая налог на добавленную стоимость (20%): 8 213 706 рублей 72 копейки.

Между сторонами отсутствует спор об объемах, стоимости и качестве выполненных работ, а также по их оплате (ч. 3.1 ст.70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1.3. время выполнения работ определяется Календарным графиком производства подрядных работ. Подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, в сроки, установленные п. 4.1 контракта.

Согласно п.4.1 контракта сторонами были согласованы следующие сроки выполнения работ: начало - с даты подписания контракта, окончание до 30.09.2019 г. Общая продолжительность выполнения работ - 70 дней (с 24.07.2019г. по 30.09.2019г.).

Согласно акту готовности о приемке в эксплуатацию выполненных строительством (возведением), реконструкцией или капитальным ремонтом автомобильных дорог и дорожных сооружений автомобильная дорога принята в эксплуатацию 14.05.2020 года.

Пунктом 10.2 контракта установлена имущественная ответственность подрядчика перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Согласно позиции истца подрядчик фактически допустил просрочку на 262 календарных дня, в связи с чем, начислил сумму неустойки по п. 10.4.2. и п. 10.5 контракта, что составило 1 068 461,01 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в сумме 2 572 457,90 руб. (5 штрафов по 514 491,58 руб.) за неисполнение в срок предписаний от 21.08.2019г № 129., 28.08.2019г. № 140, 14.09.2019г. № 152, 26.09.2019г. № 152/1, 28.09.2019г. № 154, выданных ГБУ «Севастопольский Автодор».

Неисполнение требований претензий истца явилось основанием для его обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует изменить, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по следующим основаниям.

Правоотношения между сторонами по делу возникли в связи с заключением государственного контракта от 24.07.2019 № 43/19 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения 67 Н-173 ул. Меньшикова».

Возникшие между сторонами правоотношения соответствуют признакам договора подряда и регулируются главой 37 ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в отношениях сторон.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 4.1. контракта срок окончания выполнения работ установлен до 30.09.2019 года.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, (далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017) указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Как установлено судом первой инстанции Актом № 1М от 23.08.2019г. истец был проинформирован о непригодности переданного участка для выполнения работ, предусмотренных проектом, в т.ч.: проектом предусмотрено устройство тротуара на ПК 0+80 - ПК 4+40 справа шириной 2 метра, однако по фактическим показателям местности перепад между въездами частных домов и будущим тротуаром порядка 80 см, что приведет к устройству ступеней и заблокирует въезд-выезд личного транспорта жителей частных домовладений, на участке ПК 1+40 - ПК 2+70 лево не учтены сети канализации, которые залегают выше проектных отметок запроектированной велодорожки. Для устройства велодорожки требуется вынос сетей канализации. Данные обстоятельства устранены путем подписания дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2019.

Протокол №1 от 01.09.2019г., составленный по итогам обсуждения доведенной ответчиком до истца информации о негативных последствиях выполнения указаний истца о способе выполнения работ, истцом были приняты все замечания ответчика и согласованы предложения и рекомендации, были утверждены откорректированные рабочие чертежи, технические спецификации, ведомости параметров конструктивных элементов и ведомость объемов работ к производству работ. Кроме того, пунктом 11 протокола №1 от 01.09.2019г. заказчик подтвердил необходимость подготовки дополнительного соглашения к государственному контракту, в связи с выявленными недостатками технической документации и утверждением новой документации, предусматривающей новые виды и объемы работ, а также новые материалы. Данные обстоятельства устранены путем подписания дополнительного соглашения №2 от 30.12.2019 года.

Актом от 02.09.2019г. была установлена необходимость выполнения неучтенных работ - демонтаж бортового камня на бетонном основании, а при осмотре смотровых колодцев было установлено, что установка новых плит перекрытия не требуется. Данные обстоятельства устранены путем подписания дополнительного соглашения №2 от 30.12.2019 года.

Актом от 05.10.2019г.: истец установил, что стенки рабочей камеры колодцев находятся в неудовлетворительном состоянии и требует замены, а на участках с большим заложением откосов происходит вынос грунта на проезжую часть, что требует выполнения дополнительных работ по обустройству откосов объемной георешеткой с заполнением плодородным грунтом и засевом травы. Согласование выполнения и стоимости дополнительных работ, а также исключение экономически и фактически излишних работ было сделано истцом только 18.12.2019г., что подтверждается протоколом № 3/Н-173 от 18.12.2019г. и дополнительным соглашением №1 от 18.12.2019г., т.е. спустя более 4-х месяцев.

Уведомлении о невозможности выполнения электромонтажных работ № 15/10-19 от 15.10.2019г.: согласно протоколу техсовещания №2 1/67Н-173 от 17.09.2019г., принятому по итогам акта № 2М от 23.08.2019г. ответчиком также были выявлены противоречия и недостатки проектной документации, в т.ч.: несоответствие количества и типов опор (вместо ОГС-0,4-8,0-01-ц ошибочно указано ОГС-0,7-8,0-01-ц), кронштейны для опор и светильников не соответствовали по количеству и техническим характеристикам, типы запроектированных светильников не соответствовали требованиям ГОСТ Р55706-2013 и ГОСТ Р 55844-2013, с учетом обязательных требований ГОСТ Р 52776-2007 и в случае реализации проектных решений не была бы обеспечена безопасность регулируемых пешеходных переходов, выявлена необходимость демонтажа железобетонных опор.

Истец не принял мер и решений по корректировке и согласованию выявленных отступлений, что вынудило ответчика повторно направить уведомление о невозможности выполнения работ по электромонтажу и устройству освещения.

30.12.2019г. истец передал откорректированную проектную документацию ответчику с исключением не нужных работ (работ, выполнение которых на переданном участке невозможно), что признано истцом непосредственно в судебном заседании первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что приступить к выполнению согласованных работ по откорректированной проектной документации, пригодной для выполнения работ на переданном земельном участке, ответчик мог не ранее 30.12.2019г.

При указанных обстоятельствах, срок исполнения обязательств ответчиком по выполнению работ в рамках контракта подлежит исчислению с 30.12.2019г. С учетом продолжительности выполнения работ (70 дней) работы должны были быть выполнены не позднее 09.03.2020г. (последний день 08.03.2020г. является выходным днем).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Президиума ВАС РФ № 12945/13 от 17.12.2013г. при рассмотрении данной категории дел суду необходимо дать оценку действиям государственного заказчика.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п. 2 ст. 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (ст.750 ГК РФ).

Подрядчик не несет ответственности за невыполнение работы в срок, если сроки были нарушены вследствие ненадлежащего исполнения заказчиком встречных обязательств по договору.

Согласно акту ввода объекта в эксплуатацию от 14.05.2020г., работы на объекте были завершены 12.03.2020г., что соответствует данным о завершении работ, отраженным в акте КС-2 № 4 от 13.05.2021г., последнему акту освидетельствования ответственных конструкций № ОТ-1 от 12.03.2020г. и записи в общем журнале выполнения работ (последняя дата выполнения работ 12.03.2020г.).

Следовательно, датой окончания выполнения работ является 12.03.2020 г.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции, что просрочка подрядчика составила четыре дня, следовательно, размер неустойки составляет 16 767,68 рублей.

Довод апеллянта, что суд первой инстанции не учел, что согласно п. 12.1. контракта подрядчик самостоятельно за свой счет выполняет геодезическую разбивку осей и других элементов строящихся сооружений, производит их закрепление на местности и обеспечивает их охрану, сгущение геодезической основы было проведено заказчиком в качестве содействия подрядчику в данном случае не имеет правового значения, учитывая уставленные фактические обстоятельства по делу.

При этом, коллегия полагает, что имеются основания для изменения решения суда, с учетом следующего.

Применительно к пункту 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), списание неустоек (штрафов, пеней) является обязанностью заказчика.

В данном деле суд первой инстанции, взыскав сумму пени, не учел положения подпункт «а» пункта 3 Правил списания от 04.07.2018 № 783 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 26.04.2020 № 591) который предусматривает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, в том числе в случае и в порядке, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Пункт 11 Правил списания от 04.07.2018 № 783 устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3 настоящих Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновенияи осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 настоящих Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Указанное выше толкование норм материального права дала коллегия Верховного Суда РФ в определении № 302-ЭС21-25561 от 19.04.2022г.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, задолженность по выполненным ответчиком работах в рамках контракта в общей сумме 42 943 633,59 руб. принятарабочей комиссией истца к учету 14.05.2020г. Последний акт выполненных работ по форме КС-2 № 4 от 13.05.2020г. также принят и подписан 13.05.2020г.

Согласно акту приемки от 14.05.2020г. работы завершены по контракту 12.03.2020г.

Как следует из анализа судебной практики с 19.04.2022г. правовые подходы судов стали единообразными и возлагают на суд обязанность по оценке названных выше доказательств, независимо от неправомерных бездействий истца (заказчика).

Согласно правовым позициям Арбитражного суда Центрального округа, изложенным в постановлениях от 28.04.2022г. № Ф10-1190/22, от 23.05.2022г. № Ф10-1319/22, отменяя судебные акты и принимая решение по существу, суд округа указал на то, что суды обязаны на основании указанных выше доводов оценивать наличие обязанности заказчика по списанию пеней, как меры государственной поддержки и не позволять заказчикам извлекать выгоды из своего недобросовестного поведения, в т.ч. указано на недопустимость начисления пени в период приемки выполненных работ.

В указанных постановлениях округа отдельно отмечено на необходимость правильного применения пп. "а" п. 2 Правил № 783, согласно которому списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.

Дополнительные соглашения № 1, 2 к контракту, а также соглашение о расторжении от 07.10.2020г. не подпадают под исключение пп «а» п.2 Правил № 783, т.к. стороны фактически не меняли условия контракта, а зафиксировали действительную стоимость уже выполненных работ (в сторону уменьшения), необходимых заказчику в целях достижения целей контракта.

Коллегия судей полагает, что изменение условий контракта дополнительными соглашениями не связано с неисправностью подрядчика, не было направлено на обеспечение надлежащего исполнения им контракта, а обусловлено необходимостью внесения изменений в интересах заказчика, приведения цены контракта в соответствии с проектно-сметной документацией и иными причинами, то такие соглашения нельзя расценивать по правилам пп. «а» п.2 Правил № 783.

Наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным контрактам (Определение Верховного Суда Российской Федерации по делу №2 А40-179525/2017 от 14.08.2018 №2 305- ЭС18-5712).

С учетом вышеизложенного, коллегия судей пришла к выводу, что неустойка по государственному контракту № 43/19 от 24.07.2019 года, по которому обязательства были исполнены обществом полностью, не превышает 5% от суммы контракта, а значит подлежит списанию на основании Постановления Правительства РФ от 04.07.2018 № 783, следовательно, в исковых требованиях Департамента о взыскании неустойки следует отказать.

Относительно исковых требований о взыскании суммы штрафа, коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из условий контракта Технический Заказчик обладает следующими правами:

6.2.3. Привлекать в целях осуществления строительного контроля и на выполнение функций Технического Заказчика (далее - Технический Заказчик) организации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, о чём письменно уведомляет Подрядчика. В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления подрядчика.

8.1. Для проверки предоставленных Подрядчиком результатов работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик (Технический Заказчик) обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком (Техническим Заказчиком) своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании Контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В материалах дела отсутствуют доказательства предъявления подобных претензий.

11.4 Заказчик, представители Заказчика, Технический Заказчик вправе давать Подрядчику письменное предписание:

а) об удалении со строительной площадки в установленные сроки материалов, конструкций, изделий и оборудования, не соответствующих требованием Проекта и условиям Контракта;

б) о замене их на новые материалы, конструкции, изделия и оборудование, удовлетворяющее требованиям Контракта;

11.5 Заказчик, представители Заказчика, Технический Заказчик вправе давать предписание о приостановлении Подрядчиком работ до установленного им срока, в следующих случаях:

а) дальнейшее выполнение работ может угрожать безопасности возводимого сооружения, либо при выполнении работ не соблюдаются требования экологической безопасности, безопасности дорожного движения и других норм, обеспечивающих безопасность строящихся сооружений и находящихся вблизи его объектов в соответствии с Перечнем нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (Приложение № 6 к Контракту);

б) дальнейшее выполнение работ может привести к снижению качества и эксплуатационной надежности сооружения из-за применения некачественных материалов, конструкций и оборудования.

Все издержки, вызванные приостановлением работ по указанным выше причинам, несет Подрядчик, при этом сроки приостановления работ в этом случае не могут служить основанием для продления срока завершения работ по Контракту. В материалах дела отсутствую доказательства, предъявления претензий по данному пункту.

Их указанного следует, что перечень оснований для выдачи предписаний Техническим заказчиком является по условиям контракта закрытым.

Согласно пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018г. № 49 которым разъяснено, что толкование условий договора и применение к ним норм права должно осуществляться с учетом основных начал гражданского законодательства таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне извлечь преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения. Кроме того, толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

В п.10.4.18 контракта предусмотрено, что ответственность в виде штрафа может наступить в результате фиксации нарушения путем «предписания Заказчика и/или (Технического Заказчика), выданного в порядке, предусмотренном настоящим Контрактом».

Таким образом, Технический заказчик вправе выдать предписания только по основаниям, предусмотренным в п.11.4 и 11.5 контракта в виде требования об удалении и замене материалов и оборудования, не соответствующих условиям контракта, либо предписание о приостановлении работ.

В п.10.4.14 предусмотрена ответственность подрядчика за невыполнение требования Технического Заказчика о приостановке работ по замечаниям, связанным с допущенными отступлениями от проектной документации.

Из представленных предписаний не усматривается какого-либо требования Технического Заказчика, предусмотренного п.11.4 или 11.5 контракта, в т. ч, не содержит требований о приостановке работ.

Учитывая, что в указанных предписаниях отсутствуют требования Технического Заказчика, предусмотренные п.11.4 или 11.5 контракта, то вывод суда первой инстанции о выдаче предписаний неуполномоченным лицом в отсутствие у него права на их выдачу, предусмотренного контрактом, представляются коллегией судей верными.

Ссылка апеллянта на соглашение о передаче функций технического заказчика не имеет правового значения, т.к. функции Заказчика и Технического Заказчика в целях исполнения обязательств были определены контрактом. Передача больших прав и функций заказчика, чем предусмотрено контрактом с ответчиком, невозможно. Передоверие полномочий истцом возможно только в отношении тех действий, на которые оно (истец) уполномочено (обладает) условиями контракта (п.1 ст.187 ГК РФ).

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции, ни одно предписание не было включено в журнал производства работ, т.к. ни одно из предписаний не связано с качеством выполняемых работ или применяемых материалов.

Относительно содержания предписаний, следует отметить тот факт, что согласно акту ввода объекта в эксплуатацию комиссия при приемке руководствовалась ППР (п.8); (страница 20 акта) ППР передан истцу в составе исполнительной документации (Приложение № 6 к акту), на странице 29 акта указано, что мероприятия по обеспечению безопасности дорожного движения транспорта и пешеходов выполнены в соответствии с проектом (п.10), в графике выполнения работ отсутствует указание на периодичность вывоза строительного мусора, но установлен срок для его вывоза не позднее окончания 4 недели сентября 2019г., неоднократное указание на несоответствие организации схемы движения является необоснованным, т.к. в чем именно заключается несоответствие в предписании не указано. Кроме того, вопросы контроля организации безопасности дорожного движения относятся к публичным полномочиям органов государственной власти (ст.1 Закона от 29.12.2017г. № 443-ФЗ) и не могут регулироваться договорными обязательствами. Доказательств принятия мер государственного или иного публичного воздействия, равно как и выявления в рамках административного или иного производства каких-либо нарушений истцом в материалы дела не представлено, а ответчик оспаривает факт допущения нарушений; согласно акту КС-2 № 3 от 19.12.2019г. работы по установке бортового камня производились в период с 11.11.2019г. по 19.12.2019г., предъявление претензий по качеству работ до начала их выполнения было необоснованным, указание третьим лицом на несоответствие толщины основания тротуара, противоречит пояснениям представителя третьего лица, данным в судебном заседании первой инстанции 02.09.2021г., который пояснил, что никакие документы по результатам замеров не оформлялись и документально не фиксировались. Более того, указанные работ (п.95 по ведомости работ), согласно акту КС-2 № 3 от 19.12.2019г. также выполнялись в период с 11.11.2019г. по 19.12.2019г. Предъявление претензий по качеству работ до начала их выполнения необоснованно.

Кроме того, коллегия полагает верным вывод суда первой инстанции, что указанные истцом нарушения не имеют стоимостного выражения, что само по себе является безусловным основанием для признания необоснованным начисление истцом штрафа, определенного по правилам п.6 Правил № 1042.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд пришел к выводу, что требование истца о взыскании неустойки и штрафа по контракту являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат ссылок на обстоятельства, которые не были бы учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при вынесении обжалуемого судебного акта судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, решение подлежит изменению, в исковых требованиях следует отказать в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам повторного рассмотрения дела в порядке апелляционного производства суд приходит к выводу, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 марта 2022 года по делу №А84-638/2021 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«В удовлетворении исковых требований Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя – отказать».

В остальной части решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 марта 2022 года по делу №А84-638/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Севастополя – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Н.Ю. Горбунова

Судьи Н.А. Ольшанская

С.А. Рыбина